Sentencia Penal Nº 627/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 20/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 20/09

SUMARIO Nº 1/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE OLOT

SENTENCIA Nº 627/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a ocho de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 20/09 dimanante del Sumario nº 1/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot, por UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, contra Anselmo natural de Caldes de Montbui (Barcelona), nacido el 1-12-1978, hijo de Pedro y de Carmen, con D.N.I. nº NUM000 , en prisión provisional por esta causa, desde el 9 de septiembre de 2009, habiendo permanecido detenido los días 5, 6, 7 y 8 de septiembre de 2010, representado por el Procurador Sr. Sobrino y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Salvadora , representada por la Procuradora Sra. Triola y dirigida por el Letrado Sr. Monguilod, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto en los artículos 179 y 180.1º, apartado 1º del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , infracciones de las que consideró autor a Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de catorce años de prisión, con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito y multa de 55 días, con una cuota diaria de 18 euros, por la falta y el pago de las costas, interesando también la imposición de la pena accesoria de acercamiento a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por esta a una distancia de 500 metros por un plazo de 20 años y prohibición de comunicación por cualquier medio durante el mismo plazo. En concepto de responsabilidad civil interesó que se condenara al acusado a que indemnizara Salvadora en 55 euros por causa uno de los 41 días impeditivos y 35 euros por cada uno de los 100 días no impeditivos en que las lesiones tardaron en sanar, con la cantidad de 2.275 euros por los tres puntos de secuela y con la cantidad de 18.000 euros por los daños morales, mas los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La Acusación Particular calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal pero solicitó la imposición de una pena de quince años de prisión por el delito y 60 días de multa, con una cuota diaria de 20 euros, por la falta e interesó la condena al pago de las costas de esa Acusación Particular.

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución con carácter principal por el delito de violación y calificó los hechos de los que le consideró responsable como una falta de lesiones por la que solicitó la imposición de una pena de 30 días de multa, con una cuota de 6 euros.

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículo 178 y 179 del Código Penal , estimando concurrente la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o alternativamente la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal , solicitando la pena de dos años de prisión.

Hechos

ÚNICO .- Se declara probado que el día 4 de septiembre de 2009, Salvadora se encontraba en compañía de dos amigas en la localidad de Olot a la que se había desplazado desde Figueres, localidad en la que residían, con motivo de la celebración de las fiestas del Tura.

Después de haber cenado en casa de otra amiga en Olot, las tres chicas se desplazaron al casco histórico de Olot donde se concentraban la mayoría de los actos festivos, encontrándose a un amigo de Figueres, Nicolas con el que permaneció Salvadora hasta aproximadamente las 5,30 horas de la madrugada tras haberse separado previamente de sus amigas.

Tras despedirse de Nicolas , al no localizar a sus amigas, Salvadora , quien se encontraba bastante afectada por el consumo de bebidas alcohólicas que había estado realizando durante toda la noche, se dirigió al bar Tura, sito en la c/ Aigua nº 10, lugar donde, sobre las 6 horas, se encontró con el acusado Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien, teniendo sus facultades volitivas levemente disminuidas por el consumo de cocaína y bebidas alcohólicas que había estado efectuando toda la noche, se acercó a Salvadora e intentó hablar con ella, siendo rechazado por ésta.

Salvadora , aprovechando que el acusado fue al baño, abandonó el lugar marchándose por la calle Verge del Portal, pero cuando aquél advirtió su ausencia, salió también del bar y la siguió, dándole alcance tras una pequeña persecución.

Al llegar a la altura de Salvadora , el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, la cogió fuertemente del brazo y, tras darle un golpe en la cara conminándola con matarla si no se callaba, la hizo entrar en un local situado en la misma calle Verge del Portal del que tenía la llave al haberle sido facilitada por su amigo Eulalio , quien vivía con sus padres y su tía en el inmueble situado encima del local.

Una vez en el local, el acusado, cogiendo a Salvadora fuertemente por la muñeca izquierda la llevó hasta una estancia situada al fondo del local, la tiró encima de un colchón y situándose encima de ella le bajó los pantalones y le quitó el tanga mientras le golpeaba la cara para vencer su oposición, pues trataba inútilmente de incorporarse. El acusado, a continuación, se bajó los pantalones y la penetró vaginalmente mientras Salvadora seguía tratando de quitárselo de encima y aquél la golpeaba en la cara y la cabeza para conseguir sus propósitos, exigiéndole mientras la penetraba que le dijera que le gustaba y diciéndole que sólo la quería follar y que cuando acabara la dejaría marchar.

A continuación, guiado por el mismo propósito de satisfacer sus deseos sexuales y venciendo la voluntad contraria de Salvadora volviéndola a golpear y conminándola con seguir haciéndolo, la obligó a efectuarle una felación durante un breve espacio de tiempo y después con la misma intención se situó encima de ella colocándola boca abajo y trató de penetrarla analmente mientras le estiraba un foulard que portaba al cuello conminándola con ahorcarla si no se callaba para a continuación después de hacerle desabrocharse la camisa y tocarle los pechos volver a penetrarla vaginalmente hasta que eyaculó, tras lo cual el acusado permitió a Salvadora marcharse, dándole 10 euros para lo que necesitara.

A consecuencia de los hechos Salvadora sufrió hematoma periorbitario izquierdo, conjuntivitis bilateral, lesiones erosivas en la región temporal izquierda y en la región submandibular izquierda, hematoma en labio inferior, hematoma laterocervical izquierdo, hematoma en labio superior izquierdo con herida en mucosa, equimosis cara lateral del brazo izquierdo, equimosis en el tercio distal lateral del antebrazo izquierdo, inflamación en el cuarto metacarpio y falanges del cuarto dedo de la mano derecha, lesiones que precisaron para su curación una única primera asistencia facultativa, quedándole como secuela una algia postraumática en la mano derecha.

Como consecuencia también de los hechos Salvadora padeció un trastorno por estrés postraumático para cuya superación necesitó terapia psicológica.

El menoscabo físico sufrido y la afectación psicológica padecida impidió a Salvadora desarrollar sus ocupaciones habituales durante 44 días, tardando 100 días más no impeditivos para alcanzar la estabilidad lesional y emocional.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los artículo 178 y 179 del Código Penal al haber quedado probado, tal como se expondrá, que el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, penetró vaginalmente a Salvadora , la obligó a efectuarle una felación e intentó penetrarla analmente, empleando violencia para vencer la voluntad de Salvadora contraria a realizar tales prácticas sexuales.

El acusado admite haber mantenido relaciones sexuales con Salvadora por vía vaginal, hecho este que ha quedado probado por el hallazgo en la vagina de Salvadora de esperma del acusado según evidenció la prueba pericial practicada, pero ha manifestado que tales relaciones fueron consentidas por aquélla y ha negado la práctica de la felación y la penetración anal, ofreciendo como explicación de las lesiones que presentaba Salvadora una pelea entre ambos que se habría producido con posterioridad a las relaciones sexuales consentidas. Manifestó el acusado que tras esas relaciones Salvadora le pidió el teléfono, él no se lo quiso dar porque le dijo que había sido "el polvo de una noche" y ella, sintiéndose utilizada y despechada le pegó, propinándole entonces unos tres o cuatro "guantazos" con la mano abierta.

Por su parte Salvadora manifestó que fue penetrada vaginalmente y analmente por el acusado y fue obligada a practicarle una felación, recibiendo continuos golpes del acusado para vencer su oposición y resistencia a tales prácticas sexuales.

De esas dos versiones contradictorias, la Sala estima más creíble la ofrecida por Salvadora , tras analizar su testimonio a la luz de los parámetros jurisprudenciales establecidos para su valoración y contrastarla con la versión del acusado.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada tanto por el Tribunal Supremo como por le Tribunal Constitucional la de que el testimonio de la víctima, aún siendo la única prueba, pueda sustentar un pronunciamiento de condena. Pero ello será así siempre que ofrezca las suficientes garantías de fiabilidad, para cuya valoración el Tribunal Supremo ha establecido una serie de elementos o requisitos que, como indican las 24 de enero de 2006 , 17 de noviembre de 2005 y 29-12-2009 , entre otras, constituyen no tanto presupuestos de validez sino criterios o parámetros de valoración a los que debe de atender el Juez o Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se trata, como indica la 24 de junio de 2002, en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Así será necesario comprobar la ausencia de móviles espurios que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, etc., así como la consistencia de la declaración incriminatoria del testigo, que debe ser persistente, sin ambigüedades ni contradicciones, y, por último debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones objetivas de carácter periférico en la medida que el hecho lo permita, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. Tal exigencia debe, sin embargo, ponderarse adecuadamente en aquellos delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración.

A partir de estos criterios, que no son condiciones de validez, sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima, controlables en caso de impugnación, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones.

En el testimonio de Salvadora concurren todos los anteriores requisitos, pues:

1.- no se ha constatado la existencia de ninguna razón distinta a la de contar la realidad de lo sucedido para denunciar haber sido objeto de una agresión sexual ni ninguna relación previa de aquélla con el acusado en la que poder sustentar un motivo o razón que la determinara a atribuirle falsamente haber sido el autor de tal agresión, pues Salvadora y el acusado no se conocían, siendo el día de los hechos la primera vez que se veían. Por otro lado, el pretendido por el acusado despecho que le habría producido a Salvadora el que no quisiera darle su teléfono para continuar la relación consideramos que obedece a un intento, infructuoso, del acusado de justificar las lesiones que presentaba Salvadora y la denuncia por violación. No sólo porque mantener relaciones sexuales con un desconocido en la forma pretendida por el acusado normalmente constituye una práctica desprovista de cualquier afectividad que por si misma, en principio, se advierte contraria a la existencia de una voluntad de continuidad en la relación y que, por tanto, no justificaría razonablemente la reacción atribuida a Salvadora , sino porque también la pertenencia de Salvadora y el acusado a distintos círculos sociales y culturales y el hecho de que fuera la primera vez que se veían no hacen razonable pensar que ella, aún en el caso de haber accedido a mantener relaciones sexuales con el procesado en un contexto de ambiente festivo y consumo excesivo de alcohol, tuviera un interés tan acusado en continuar la relación hasta el punto de reaccionar violentamente ante la negativa del procesado a volverla a ver y le denunciara falsamente por violación;

2.- la realidad de su testimonio, respecto a la existencia de la agresión sexual relación resulta corroborada por los siguientes datos:

a) la objetivización en Salvadora , en el examen médico que le fue realizado el mismo día de los hechos por el médico forense Dr. Hermenegildo (folios 21 y 22) y en el posterior efectuado cuatro días después por el mismo médico y el también médico forense Dr. Romulo (folio 68) de un hematoma periorbitario izquierdo, conjuntivitis bilateral, lesiones erosivas en la región temporal izquierda y en la región submandibular izquierda, hematoma en labio inferior, hematoma laterocervical izquierdo, hematoma en labio superior izquierdo con herida en mucosa, equimosis cara lateral del brazo izquierdo, equimosis en el tercio distal lateral del antebrazo izquierdo e inflamación en el cuarto metacarpio y falanges del cuarto dedo de la mano derecha, además de dolor generalizado en la vuelta craneal y dolor en la región nasal siendo todas esas lesiones compatibles con los actos de violencia física de los que Salvadora dijo haber sido víctima por parte del acusado.

El acusado ofreció una explicación para la existencia de esas lesiones que consideramos inverosímil por contraria a lo que la experiencia enseña que constituye el modo normal de actuar de las personas, pues, en primer lugar, ya se ha expuesto que la reacción que se le atribuye a Salvadora de pegar al acusado al no querer éste volver a saber nada de ella no la consideramos verosímil y, en segundo lugar, tampoco consideramos lógica la reacción que dijo haber tenido el acusado, tras recibir un golpe de Salvadora , de propinarle hasta cuatro "guantazos" -golpes con la mano abierta- a Salvadora , máxime cuando el mismo admitió que le parecía excesivo para la entidad de los golpes las lesiones que vio después que presentaba aquélla.

b) por el estado de afectación emocional detectado en Salvadora por su amiga Isidora inmediatamente después de los hechos y por los dos agentes de los mossos d'esquadra componentes de la dotación a la que Isidora paró para explicar lo sucedido;

c) por el trastorno de estrés postraumático diagnosticado por las psicólogas del Equip Técnic de Atenció a la Victima, que consideraron compatible con la agresión sexual explicada por Salvadora y que no consta que pueda atribuirse a cualquier otro factor distinto a dicha agresión;

d) por las manifestaciones de Almudena , camarera del bar Tura, que vio como el acusado sobre las 6 de la mañana en dicho bar trataba de entablar relación con Salvadora , como ésta le rechazaba y cómo cuando ella abandonó el bar el acusado la siguió. Esta actitud de Salvadora y del acusado se contradice con el pretendida por éste mutuo acercamiento entre ambos, con intercambio de besos y caricias antes de acudir al local donde se produjo la agresión y resulta más compatible con el relato de Salvadora cuando explica que el acusado la siguió por la calle y le dio alcance obligándola a entrar a la fuerza en el local;

e) por el hecho de encontrarse en el local donde tuvo el contacto sexual el teléfono de Salvadora , su foulard, un pendiente y un piercing también propiedad de aquélla, lo que indica que se produjo una marcha precipitada del lugar, tal como explicó Salvadora .

3.- Salvadora ha mantenido en sus declaraciones ante la policía, el Juez de Instrucción y en la declaración prestada en el juicio oral una versión uniforme y coherente de los hechos sin incurrir en contradicciones, habiendo además producido en la Sala la impresión, por su forma de expresarse y relatar los hechos, de absoluta sinceridad.

A la credibilidad de la testigo no obstan una serie de circunstancias puestas de relieve por la defensa.

Así, es cierto que el relato de Salvadora respecto a lo sucedido con anterioridad a que el acusado le diera alcance en la calle no coincide con lo explicado con la testigo Almudena , camarera del bar Tura, pero esa falta de coincidencia la consideramos atribuible a un deficiencia en el recuerdo de Salvadora provocado por el estado de embriaguez en el que se encontraba y que fue puesto de manifiesto por Almudena y corroborado por un excesivo consumo de bebidas alcohólicas reconocido por Salvadora . Ese mismo estado es también el que ha provocado que las franjas horarias facilitadas por Salvadora respecto a su actividad la noche de los hechos no coincidan con las de los demás testigos, siendo en base a las manifestaciones de éstos en las que puede sustentarse la cronología de los hechos.

En efecto, de las manifestaciones de Isidora , Nicolas Y Almudena , puede afirmarse que Salvadora permaneció en compañía de Anselmo hasta aproximadamente las 5,30 horas de la mañana, que después se desplazó al bar Tura donde preguntó a Almudena por sus amigas y donde coincidió con el acusado Anselmo , produciéndose tal encuentro sobre las 6 de la mañana, tal como relató Almudena Salvadora y cómo acreditaría el hecho de que en el teléfono móvil de Salvadora -diligencia de volcado obrante al folio 163- quedó registrada una llamada al teléfono de Nicolas a las 6.01 h. coincidiendo con el hecho declarado por Almudena de que vio a la chica intentando hablar por teléfono. Esa comunicación, sin embargo, no llegó a producirse quizás porque, como Salvadora dijo, aunque refiriéndolo a una llamada efectuada a Isidora , se quedó sin batería el teléfono. A partir de aquí se produjo todo el incidente relatado por Almudena sobre los intentos del acusado de entablar contacto con Salvadora , la posterior salida del bar y traslado al local donde se produjo la agresión del que salieron a las 8 de la mañana, hora que puede ser fijada porque Salvadora vio el camión de la basura y el Instructor de las diligencias policiales puso de relieve que la recogida de la basura en esa zona se efectuaba a esa hora.

Ese encuentro previo del acusado con Salvadora en el bar Tura es negado por el acusado, quien dijo que se encontró con aquélla cuando se dirigía al bar Tura en compañía de una amigo apodado " Botines ", quien resultó ser Florencio , y un conocido de Barcelona cuya identidad ignoraba, y que se produjo un "tonteo" entre ambos con caricias y besos para después dirigirse ambos hacia el local situado en el nº NUM001 de la CALLE000 del que tenía las llaves por habérselas proporcionado su amigo Eulalio para que pudiera pasar dormir esa noche. Sin embargo Florencio en el juicio, como ya manifestó ante el Juez de Instrucción, dijo haber estado con el acusado al principio de la noche y no haberlo vuelto a ver hasta la mañana siguiente, aunque después y a preguntas de la defensa dijo no recordar haberlo visto con ninguna chica aquella noche, lo que, sin embargo, no podemos entenderlo como una posibilidad razonable de que se hubiera producido el encuentro que relató el acusado con Salvadora .

Por otro lado, ninguna razón se advierte concurrente en Almudena para relatar el encuentro de Salvadora y el acusado en el bar, y teniendo en cuenta que los tres bares por los que el acusado se movió aquella noche -Terra, Bruixes i Maduixes y Tura- están próximos entre ellos y se encuentran situados en la zona en la que se desarrollaban los actos festivos, es perfectamente factible que durante la noche se produjeran desplazamientos de uno a otro local y que, por tanto, el acusado y Salvadora hubieran estando en del bar Tura con anterioridad a las 6 de la mañana tal como dijo Almudena .

El hecho de que a partir del encuentro con el acusado Salvadora recordara con todo detalle lo que sucedió después no lo consideramos incompatible con su falta de recuerdo de lo que pasó con anterioridad, no sólo porque con el transcurso del tiempo el alcohol se metaboliza y sus efectos pierden intensidad, sino también porque es lógico que a partir de un hecho traumático de ser cogida fuertemente por el acusado, golpeada y obligada a entrar en el local, su cuerpo reaccionara y activara sus mecanismos de alerta, adquiriendo plena consciencia de lo que sucedía.

Además, los detalles que proporcionó Salvadora de la agresión de la que fue objeto, explicando hechos periféricos y concomitantes a las penetraciones también dotan de credibilidad a su relato.

La ausencia de lesiones en la zona genital y anal no constituye obstáculo alguno para la existencia de una relación forzada, porque, respecto a la zona vaginal, Salvadora ya había mantenido relaciones sexuales y, además, manifestó que el acusado no le hizo daño cuando la penetró porque el tamaño de su pene debía ser reducido, siendo precisamente esta una circunstancia sobre la que ella misma reflexionó por considerar que de haber sido el miembro del acusado de un tamaño normal la penetración hubiera sido dolorosa, además también dio que en ocasiones el acusado se pensaba que la estaba penetrando cuando en realidad no era así y tenía el pene fuera de la vagina. Respecto a la penetración anal, Salvadora manifestó que no era una práctica sexual que realizara, de forma que teniendo en cuenta que dijo que el acusado sólo le introdujo una pequeña parte del pene y que no presentaba lesión alguna en la zona perianal, es perfectamente posible que el acusado tratara de introducirle el pene y ante la petición de Salvadora de que no lo hiciera, desistiera de la introducción, confundiendo Salvadora tal intento con una penetración de una pequeña parte del pene.

Respecto a la sospechosa coincidencia de que el acusado diera precisamente alcance a Salvadora al lado del local donde se produjo la agresión, dicha coincidencia es perfectamente explicable, puesto que, de acuerdo con el plano obrante en las actuaciones de la zona (folio 234), el bar Tura esta en la misma calle que el local y muy cerca del mismo, estando todavía más cerca el bar Terra, de forma que Salvadora pudo abandonar el local y dirigirse hacia este bar creyendo que estaba abierto en busca de sus amigas, y si Salvadora apercibiéndose de la presencia del acusado siguió caminando por la misma calle, pasó por el bar Terra, que estaba cerrado, e inmediatamente llegó a la altura del local, y girando a la derecha tratando de huir se encontró con lo que describió como callejón sin salida conformado por un pasaje cerrado por la puerta de un garaje.

Respecto a la ropa de Salvadora , el hecho de que no presentara daños no constituye un dato revelador de la falta de violencia puesto que el pantalón y el tanga se lo quitó el acusado y Salvadora aunque trató de resistirse poca oposición pudo ejercer contra una persona mucho más fuerte que él, pues Salvadora es de estatura mediana y de complexión menuda, mientras que el acusado, aunque no muy alto, presentaba una constitución atlética y las fotos tomadas en la fecha de los hechos evidencian un cuerpo musculado, de forma que, como la propia Salvadora dijo, su resistencia cada ver era menor. La camisa dijo Salvadora que se la desabrochó ella misma a requerimiento del acusado, por lo que es lógico que no presentara daños.

Las lesiones que presentaba Salvadora evidencian que recibió varios golpes en la cara y aunque quizás no fueron tantos como aquélla relató, es lógico que ella así lo percibiera al irlos recibiendo a lo largo de todo el episodio.

El que las personas que vivían encima del local no se apercibieran de lo sucedido es lógico sin tenemos en cuenta que, por un lado, dormían en zonas más próximas a la calle mientras que la agresión tuvo lugar en al zona más profunda del local, por otro lado, a la hora en que sucedió la agresión al desaparecer el trasiego de gente por la calle -según dijo Carina - ésta pudo conciliar el sueño, y respecto a Carina , aunque dijo estar despierta toda la noche y no haber notado nada extraño, tampoco se apercibió de las continuas entradas y salidas que se produjeron en el local aquella noche -según relataron el acusado, Eulalio , Sabino Y Loreto - para consumir cocaína por parte de todos éstos de forma que la perecepción de la testigo se ve seriamente cuestionada.

Por último el que antes de la agresión hubiera tenido con Loreto un comportamiento distinto, reaccionado de otra manera ante de la negativa de ella a mantener relaciones con el acusado, no obsta a que éste con posterioridad, tratara a toda Hermenegildo de satisfacer sus deseos de tener acceso carnal.

Por todo lo expuesto la Sala considera que efectivamente el acusado valiéndose de la fuerza física ejercida sobre Salvadora tuvo acceso carnal con la misma por vía vaginal y bucal y trató de tenerlo por vía anal, lo que integra el delito de violación del artículo 179 del Código Penal .

SEGUNDO .- No consideramos concurrente la circunstancia de agravación prevista en el artículo 180.1.1 del Código Penal .

En efecto, toda agresión sexual comporta someter a la persona ofendida a una vejación y humillación ya que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad y ese carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena. Es por ello que como indica la STS de 6-7-2010 , la Jurisprudencia "viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc.. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo". En ese sentido se pronuncian las STS 366/2005 y 975/2005 .

Como indica la STS de 6-7-2010 , con citas de la 29-7-2006 y 19-1-2006 , el carácter particularmente degradante o vejatorio del artículo 180.1.1° del Código Penal debe predicarse de la violencia o intimidación presente en la agresión pero no propiamente respecto de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.

En idéntico sentido, la STS de 30-0-2010 establece que la agravación es ajena a la vejación inherente al acceso carnal y que el trato degradante o vejatorio equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectado a su dignidad humana, siempre y cuando ese especial salvajismo o brutalidad refleje un grado tan llevado a perversión del sujeto que justifique la exasperación de la pena.

En el caso enjuiciado, en la actuación del acusado no concurre el plus de antijuridicidad que justificaría la aplicación de la agravación solicitada por las acusaciones porque aunque se ejerció violencia física por el acusado para conseguir el acceso carnal con Salvadora , las lesiones que le causó únicamente fueron tributarias de una asistencia facultativa, teniendo la consideración de falta por su levedad y además esa violencia fue instrumental para doblegar la voluntad de la víctima, cesando cuando consumó su lascivo propósito. Del mismo modo las expresiones intimidatorias proferidas por el acusado tampoco revisten una especial gravedad a los efectos de la aplicación del subtipo agravado.

TERCERO .- La conducta llevada a cabo por el acusado constituye también una falta de lesiones respecto al menoscabo físico causado a Salvadora por el acusado como consecuencia de los golpes que le dio en la cabeza y la cara, actuación ésta que excede del ejercicio de la fuerza indispensable para conseguir la penetración forzada y que, en consecuencia, no puede considerarse que quede absorbida en el delito de agresión sexual. Al efecto debe de tenerse en cuanta que la Jurisprudencia ( STS, entre otras de 6-11-2003 , 2-11-2004 y 5-7-2005 ) ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. En efecto, el delito de violación en su modalidad violenta requiere el ejercicio de fuerza física para poder doblegar la voluntad contraria de la víctima al contacto sexual, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado la STS de 10-10-2002 que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado". Pero, como indica la STS de 2-7-2005 , con cita de las de 3-6-1996 y 23-12-21996 cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 77, párrafos primero y tercero , sancionando ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave.

No consideramos sin embargo que el trastorno por estrés postraumático padecido por Salvadora a consecuencia de la agresión sexual sea constituido del delito de lesiones propugnado por las acusaciones.

Respecto a las secuelas psíquicas de la víctima, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS, de fecha 10 de octubre de 2003 , tomó el siguiente acuerdo: "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil"

Conforme tal acuerdo, la STS de 10-10-2008 , indica que "Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones.

En el caso enjuiciado, el dictamen médico forense y el informe psicológico de Salvadora pusieron de relieve el padecimiento por la misma de un trastorno por estrés postraumático -miedo, inseguridad, desconfianza y episodios de insomnio- como consecuencia de la agresión de la que fue objeto que requirió únicamente tratamiento psicológico sin que conste tratamiento médico psiquiátrico ni farmacológico y sin que conste que el tratamiento psicológico le hubiera sido prescrito por un médico, pudiéndose reintegrar Salvadora a sus ocupaciones habituales en 44 días. Las psicólogas informaron en el acto del juicio que Salvadora tenía resortes y recursos emocionales para superar la perturbación anímica causada por la agresión de la que fue objeto y Salvadora manifestó en el juicio que, aunque le quedaban "pequeñas cositas" había superado el problema y el Tribunal así lo pudo evidenciar en el acto del juicio en donde Salvadora mostró gran serenidad si bien al rememorar el episodio central de la agresión sexual evidenció la lógica afectación emocional. Es lógico y normal, por ser inherente a tan traumática experiencia, que la víctima necesite un período de tiempo para superar la perturbación anímica sufrida y que aparezcan los síntomas del trastorno por estrés postraumático, que es lo que sucedió en el caso de Salvadora , pero dicha perturbación y síntomas, por suerte, no se han cronificado y perpetuado en el tiempo, de forma que no pueden valorarse como secuela, siendo evidentemente indemnizable como daño moral producido por el hecho delictivo.

Respecto a los días consignados como no impeditivos por los médicos forenses hasta alcanzar su total curación no se alcanza a entender su significación, pues si los forenses consideraron como secuela -menoscabo físico o psíquico de carácter permanente- el estrés postraumático, a partir del momento en que Salvadora tuvo aptitud para reanudar sus ocupaciones habituales debería considerarse lograda la estabilidad lesional con secuelas y si no se había logrado esa estabilidad y continuaba siendo necesario tratamiento para su curación por considerarse que era posible la mejoría, debería haberse alargado el período de curación. Somos conscientes de las dificultades que comporta la materia por la especial naturaleza de las alteraciones de carácter psíquico, pero ante la necesidad de adoptar un criterio, consideramos que como período de curación de las lesiones físicas y de la perturbación anímica inicial que por su intensidad produjo una alteración en la vida de Salvadora el de 44 días impeditivos. A partir de este momento como el síndrome por estrés postraumático no le impidió a Salvadora desarrollar sus ocupaciones habituales y ya hemos dicho que sus efectos se encuadrarían dentro de los normales de la agresión sexual las alteraciones psíquicas serán indemnizables no como secuela sino como responsabilidad civil derivada del delito.

CUARTO .- Del indicado delito y de la falta es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Anselmo .

QUINTO .- En la comisión del mencionado delito concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal al haber procedido el acusado a consignar antes del juicio 2.000 euros para el pago de la responsabilidad civil que le es reclamada y que asciende a 26.030 euros.

Aunque la cantidad consignada no llega ni al 10% de la cantidad reclamada y por tanto no es relevante en orden a la cantidad reclamada por las acusaciones en concepto de indemnización sí lo es en orden a la capacidad económica acreditada del acusado, quien lleva un año y dos meses en situación de prisión provisional, no trabajaba en el momento de su ingreso en prisión y carece de patrimonio, habiendo podido reunir la cantidad consignada con los escasos ingresos percibidos por su trabajo en los talleres de la prisión.

Debe de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia, en STS, entre otras de 24-3-2010 , 29-12-2009 , 5-11-2009 , 20-6-2007 y 3-5-2006 , establece que para la apreciación de la atenuante debe valorarse la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima, admitiéndose, por tanto la reparación parcial cuando se evidencie un esfuerzo para efectuar la reparación en atención a la capacidad económica del acusado.

También concurre en el acusado la circunstancia analógica a la de intoxicación por consumo de drogas y alcohol del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del mismo texto legal.

De las declaraciones de Eulalio , Florencio y Loreto ha quedado probado, corroborándose las manifestaciones del acusado en tal sentido, que el acusado durante toda la noche fue efectuando consumos de bebidas alcohólicas y cocaína, por lo que, de acuerdo con el informe de los médicos forense, puede concluirse que dicho consumo produjo una alteración, cuanto menos, en sus facultades volitivas, lo que, puesto en relación con la naturaleza sexual del delito, nos lleva a concluir que el acusado padeció una relajación de los frenos inhibitorios o lo que es lo mismo, una merma en la capacidad de controlar sus impulsos sexuales que, no constando su concreta intensidad, no puede dar lugar más que a la apreciación de una circunstancia de atenuación.

SEXTO .- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con inclusión de las de la Acusación Particular.

En orden a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Salvadora en la cantidad de 5.755 euros peticionada por las lesiones, cantidad que resulta adecuada por ser la resultante de aplicar, ligeramente a la alza, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Por la secuela de algia postraumática en la mano derecha valorada en un punto el acusado deberá indemnizar a Salvadora en 750 euros, cantidad igualmente resultante de aplicar con carácter orientativo el mencionado sistema para el año 2009. Por daños morales, dentro de los que integraremos la cantidad peticionada también en concepto de secuela psíquica sin que ello implique vulneración del principio de de rogación porque se trata en los dos casos de indemnizar un daño psíquico y moral la cantidad de 19.500 euros.

SÉPTIMO .- Respecto a la pena a imponer, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes obliga a reducir la pena en un grado -artículo 66.2 del Código Penal - sin que proceda hacer uso de la facultad de rebajarla en dos grados en atención a la menor entidad de las dos atenuantes, dada la escasa relevancia económica de la cantidad consignada y la levedad de la alteración volitiva. Precisamente esa escasa entidad de las atenuantes unida a la concreta gravedad de los hechos al producirse una violación por vía vaginal, otra bucal y otra anal intentada determina que la pena deba ser impuesta en su límite máximo de cinco años, once meses y veintinueve días.

En aplicación del artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, en atención a la gravedad del delito y a fin de preservar la tranquilidad y sosiego de la víctima, procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de acercarse a Salvadora , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentado por ella a una distancia inferior de 500 metros por un tiempo de 12 años así como también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio igual tiempo.

La pena para la falta de lesiones se fija en dos meses de multa, en atención a la pluralidad de las lesiones yt las circunstancias en que se produjo su causación, con una cuota diaria de 6 euros que es la que ha sido peticionada por su defensa.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Anselmo como autor de UN DELITO DE VIOLACIÓN Y UNA FALTA DE LESIONES , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de reparación del daño y de la circunstancia atenuante a analógica a la de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y alcohol, a la pena de CINCO AÑOS ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN por el delito Y DOS MESES DE MULTA , con una cuota diaria de 3 euros, por la falta, a la pena accesoria de prohibición de acercarse a Salvadora , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentado por ella a una distancia inferior de 500 metros por un tiempo de 12 años así como también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio igual tiempo y a la pena accesoria de de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que indemnice a Salvadora en 5.755 euros por las lesiones, 750 euros por secuela y 19.500 euros por daños morales, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.