Sentencia Penal Nº 627/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 100/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 100/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 562/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

APELANTE: Florian

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 627/13

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a diez de julio del dos mil trece.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 100/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 562/2012 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, en el que se dictó sentencia el día 25 de febrero del año en curso. Ha sido parte apelante Florian y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Florian , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligrosoprevisto y penado en el art. 237 , 242 apartado primero del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P .., a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono así como al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo indemnizará a BANCO MARE NOSTRUM S.A. en la suma de 1.200 euros por los daños y perjuicios ocasionados, junto con los intereses del art 576 de la L.e.c .'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Probado y así se declara que Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, sobre las 13 40 horas del día 5 de agosto de 2.011 movido por el propósito de obtener ilícito patrimonial se dirigió a la oficina de la Caixa del Penedés (actual Banco Mare Nostrum S.A.) sita en la calle Rambla Guipúzcoa nº 57 de Barcelona y tras abrirle la puerta el empleado se dirigió a él exhibiendo un objeto tipo revólver de cañón corto y le dio en tono amenazante: 'Esto es un atraco', así como le pidió 6.000 euros; que ante el temor de sufrir un mal mayor, el empleado le hizo una dispensa de 600 euros, exigiendo Florian que le hiciera entrega de 6.00 euros apuntando con el arma, a lo que le volvió a entregar otra dispensa de 600 euros; tras ello, Florian abandonó el lugar.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia, argumentando que la identificación realizada por el empleado de la entidad bancaria no goza de la credibilidad suficiente para justificar el dictado de una sentencia condenatoria.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, una vez examinada la grabación del acto del juicio, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, sin que existan motivos suficientes para dudar del reconocimiento de identidad realizado por el empleado de la entidad bancaria, que ha sido persistente a lo largo de toda la tramitación de la causa. En un primer momento (enero del año 2012) lo reconoció fotográficamente, posteriormente lo volvió a reconocer en una diligencia de rueda de reconocimiento realizada con todas las garantías y finalmente, volvió a reconocerlo sin ningún género de dudas en el acto del juicio.

La defensa considera que dicho reconocimiento se encuentra viciado por otro reconocimiento anterior realizado en otro procedimiento distinto, pero lo cierto es que dicha circunstancia no consta debidamente acreditada en las actuaciones. Es verdad que no existía razón alguna para denegar la aportación al procedimiento de la resolución en la que constaba dicho reconocimiento de identidad, ni para declarar impertinentes las preguntas realizadas al testigo para acreditar dicha circunstancia, pero lo cierto es que el recurrente podría haber propuesto como prueba la aportación en esta segunda instancia de la sentencia referida y, sin embargo, no lo ha hecho, razón por la que difícilmente podemos valorar dicha circunstancia en base, exclusivamente, a las alegaciones formuladas por la defensa del recurrente, que están huérfanas de toda prueba.

En todo caso, el reconocimiento efectuado por dicho testigo fue tan concluyente que difícilmente podían prosperar las alegaciones tendentes a cuestionar su credibilidad.

SEGUNDO .- En segundo lugar, el recurrente alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación indebida del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal .

En sentido, es necesario analizar el fundamento del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal y el alcance jurídico-penal que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han dado a los conceptos 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas' y 'las restantes circunstancias del hecho'. Con respecto a la primera de las cuestiones enumeradas, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha coincidido al señalar que con la introducción de este subtipo privilegiado el legislador pretendió solventar algunos de los problemas de proporcionalidad penológica que planteaba la aplicación de los delitos de apoderamiento en general y del delito de robo con violencia e intimidación en particular (así se ha puesto de relieve, entre otras, en la SAP Madrid 18-12-00 ). Ciertamente, en la anterior regulación, la concurrencia durante la ejecución del hecho de cualquier conducta que, a pesar de su menor entidad, pudiera ser calificada como violencia o intimidación determinaba la aplicación del delito de robo, y, consiguientemente, la imposición de una pena notablemente superior a la prevista para el delito de hurto. Tampoco la derogada regulación permitía contemplar adecuadamente la distinta gravedad propia de aquellos apoderamientos en que media violencia y/o intimidación pero no se producen resultados lesivos o se emplean instrumentos peligrosos, tal y como sucede, por ejemplo, en los distintos supuestos enmarcados en los denominados 'tirones' (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, la STS 15-07-00 ). En opinión de la doctrina, el fundamento de esta atenuación radica en la menor antijuricidad material del hecho, esto es, en la menor afectación de los bienes jurídico-penales protegidos en el delito de robo con violencia y/o intimidación. De hecho, apunta la doctrina que esta disminución del injusto que justifica su atenuación, se proyecta sobre la propia configuración del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.4 CP , donde se han establecidos dos conceptos básicos para fijar la aplicación de la misma: a) uno de carácter principal que toma como referencia los dos bienes jurídico-penales más relevantes que se tutelan en el delito de robo con violencia o intimidación 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas' y b) otros de carácter complementario que, según la doctrina especializada, atienden a los demás intereses presentes y, entre ellos, esencialmente a los patrimoniales 'restantes circunstancias del hecho' (así se ha expuesto, entre otras, en la STS 10-12- 98).

Una de las cuestiones que ha despertado una mayor atención en la doctrina y la jurisprudencia es la relativa a los criterios que han de tomarse como base para determinar cuándo la violencia o intimidación ejercida reviste una 'menor entidad' y las demás 'circunstancias' que han de incluirse en la cláusula general prevista en el art. 242.4 CP . Pues bien, centrándonos en el concepto de intimidación por ser el que nos interesa para la resolución del presente caso, un sector doctrinal ha señalado que para deslindar los supuestos de 'menor entidad' es preciso analizar la intimidación desplegada, entendiendo que podía ser de aplicación el subtipo atenuado cuando se produce una intimidación verbal leve, cuando se mete la mano en el bolsillo simulando tener un arma u otro instrumento similar, etc., de tal forma que en el subtipo privilegiado se incluirían aquellas formas de intimidación que, consideradas de forma autónoma, serían constitutivas de una mera falta de amenazas ( art. 620 CP ), no pudiendo aplicarlo, contrariamente, en los supuestos en que la amenaza ejercida para realizar el apoderamiento podría ser calificada por si misma como delito.

Por su parte, entre las circunstancias que complementariamente han de tomarse en consideración para determinar la aplicación del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.4 CP , tanto la doctrina como la jurisprudencia, han incluido las siguientes: a) en primer lugar, el valor de la sustraído, de tal forma que defienden su aplicación en los casos en que no revistiendo una especial entidad la violencia y/o intimidación ejercida, posee un escaso valor el objeto sustraído (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, el ATS 22-06-01 ); b) en segundo lugar, el número, características de los sujetos activos y grado de organización (así por ejemplo si se trata de uno o varios, de mayor o menor edad...); c) el número y condición de los sujetos pasivos, prestando especial atención a las mayores o menores posibilidades de defensa; y d) por último, el lugar y hora de la comisión del hecho, distinguiendo, por ejemplo, si se ha producido en la calle o en un pequeño o gran establecimiento (así se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS 16-07-02 y 22-04-02 ).

En el presente caso, como consta recogido en los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, el autor se valió de un revolver de cañón corto para intimidar a la víctima, de lo que se desprende claramente que no podemos hablar de una intimidación de menor entidad o constitutiva de falta, por lo que no concurren las circunstancias necesarias para poder apreciar la aplicación de dicho subtipo atenuado.

Ahora bien, lo que si que es cierto es que la sentencia impugnada no justifica debidamente las razones por las que ha aplicado el subtipo agravado de uso de instrumento peligros previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

En este sentido, vale la pena recordar que jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver STS nº 670/2005 ) ha venido entendiendo que debe excluirse la aplicación del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aun siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 CP , sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada ... Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo, sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados.

En el presente caso, de la simple lectura de los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, así como de los fundamentos jurídicos de la misma, se desprende claramente que se desconoce si el revolver exhibido por el hoy recurrente era una auténtica arma de fuego y estaba en condiciones aptar para ser disparado y también se desconoce el material con el que estaba fabricado, sin que se argumente nada sobre la posibilidad de utilizarlo como un objeto contundente y del examen de la grabación del acto del juicio tampoco es posible dar por acreditada ninguna de las circunstancias mencionadas, por lo que, consecuentemente, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

El recurrente también alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no haber aplicado la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción.

La sentencia dictada en la instancia, a la vista del informe emitido por el Médico Forense y de la documentación aportada a las actuaciones, considera acreditado que Florian es un toxicómano de larga duración, pero dado que se desconoce que incidencia concreta pudo tener dicha circunstancia en la comisión de los hechos objeto del presente enjuiciamiento, decide apreciar la atenuante simple de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal , conclusión que, teniendo en cuenta la propia jurisprudencia citada por el recurrente en defensa de sus pretensiones, debe estimarse correcta, por lo que no puede prosperar dicho motivo de impugnación.

En virtud de todo lo expuesto y de conformidad con el criterio (mantenido en la sentencia de instancia) de imponer la pena mínima, por concurrir la atenuante de drogadicción, es procedente imponer a Florian la pena de dos años de prisión.

TERCERO. Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian , contra la sentencia dictada el día 25 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 562/2012, seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de reducir a dos años la pena de prisión impuesta a Florian . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.