Sentencia Penal Nº 627/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1656/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Vidal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), de fecha 25 de junio de 2012 en causa seguida contra Vidal , por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el procurador don Jacobo Gandarillas Martos y como parte recurrida la Antonia representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona, incoó diligencias previas 6356/2007, contra Vidal y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), procedimiento abreviado 89/2011 que, con fecha 25 de junio de 2012, dictó sentencia núm. 559/2012 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, el acusado Vidal , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en el período comprendido entre el 21 de julio de 2004 y el 18 de junio de 2007, en ejecución de un plan preconcebido y guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico, aprovechando el poder que le confirió Antonia , nacida el NUM000 de 1934, por escritura pública otorgada el 21 de julio de 2004, para administrar y regir su patrimonio designándole administrador del mismo, se apoderó de un total de 236.997,06 euros pertenecientes a Antonia que aplicó en beneficio propio y así en concreto desde la cuenta nº NUM001 que la Sra. Antonia tenía aperturada en la oficina 2024 del Banco Español de Crédito sita en la calle Maestre Nicolau 7, de Barcelona en la que prestaba servicios el acusado:

- realizó diversos reintegros de la expresada hasta un total de 196.055,50 euros de los que únicamente ingresó en la cuenta aperturada en el BBVA perteneciente a Antonia la cantidad de 30.000 euros, apoderándose el acusado así del importe de 166.055,50 euros que aplicó en beneficio propio sin destinarlo en modo alguno en beneficio de Antonia .

- el 1 de febrero de 2006 ordenó dos transferencias desde la citada cuenta a favor de Noemi (tía del acusado), una de ellas por importe de 6.000 euros y otra por importe de 6.006,56 euros sin que la Sra. Antonia adeudara cantidad alguna a la Sra. Noemi ni autorizara o consintiera en modo alguno las citadas transferencias, ni el importe de las mismas se aplicara en beneficio de la reseñada.

- el 29 de marzo de 2007 ordenó una transferencia desde la citada cuenta a favor de Corporación Lurben XXI S.L. por importe de 28.935 euros sin que la Sra. Antonia autorizara o consintiera en modo alguno la reseñada ni las mismas se aplicara en beneficio de la Sra. Antonia .

- Igualmente el acusado solicitó el libramiento de dos cheques bancarios con cargo a la ya expresada cuenta de Antonia en Banesto, así el cheque NUM002 por importe de 15.000 euros a favor de Héctor y el cheque NUM003 por importe de 15.000 euros a favor de Mauricio que, presentados al cobro, fueron abonados sin que esas disposiciones económicas operaran en beneficio de Antonia ni ésta adeudara cantidad alguna a los Sres. Héctor y Mauricio .

El 21 de junio de 2007 Antonia revocó el poder conferido al acusado el 21 de julio de 2004'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vidal , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP , en relación con los arts. 248 y 250.1.6 º y 7 º y 74 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado deberá indemnizar a Antonia , en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS, con los intereses legales del art. 576 de la LEC '.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Vidal , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos y del acta de la vista oral que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvinculados por otras pruebas. II.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia. III.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 252 , 248 , 250.1.6 º y 7 º, 74.1 y 2 del CP . IV.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 21.6 del CP .

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de noviembre de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.-Por providencia de fecha 12 de junio de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallocuando por turno correspondiera.

Séptimo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de julio de 2013.

Fundamentos

1.- La sentencia 559/2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 25 de junio de 2012 , condenó a Vidal como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP , en relación con los arts. 248 , 250.1.6 y 7 y 74 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento sistemático individualizado.

2.- El primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

A juicio de la defensa, los documentos incorporados a la causa y el acta de la vista del juicio oral son suficientes para demostrar la equivocación de la Audiencia. De hecho, se señala la existencia de cuatro errores que conducirían a la estimación del recurso:

a) El primero de ellos, estaría relacionado con la afirmación del hecho probado de que el acusado ' únicamente ingresó en la cuenta del BBVA perteneciente a la Sra. Antonia la cantidad de 30.000 euros, apoderándose el acusado así del importe de 166.055,50 € '. Esta afirmación estaría contradicha, sin necesidad de conjeturas u otras valoraciones, por los documentos obrantes a los folios 42 a 56, que demuestran que la cantidad efectivamente ingresada fue de 40.900 €, y no los 30.000 equivocadamente fijados.

Como apunta el Ministerio Fiscal, la rectificación de esa cuantía en ningún caso iría más allá de la modificación en la determinación del quantum defraudado, con la consiguiente rectificación del importe de la responsabilidad civil, sin que alcance a una revisión del juicio de tipicidad proclamado en la instancia. Pero más allá de esa idea, lo cierto es que el conjunto de documentos señalados como demostrativos del error del Tribunal de instancia no reúne el requisito de la literosuficiencia, tantas veces reiterado por la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, como recordábamos en las SSTS 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas, el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

La defensa del acusado ve en la fijación de esa cuantía un clamoroso error que exige su rectificación. Sin embargo, el examen de los movimientos bancarios y la suma de los importes abonados en el concepto de ' ingresos',ponen de manifiesto que esa cantidad ha sido determinada a partir de un amplio conjunto de movimientos bancarios que la Audiencia ha interpretado en relación con las manifestaciones del acusado y de la propia perjudicada. Así se expresa en el FJ 3º, en el que se alude, no sólo al testimonio del acusado y a las explicaciones de la víctima, sino al informe pericial incorporado a los folios 428 a 449, suscrito por el perito Donato y que fue objeto de debate en el plenario.

En consecuencia, no estamos ante un documento que por sí solo, sin necesidad de otra referencia complementaria, en su propia mismidad,evidencie el error probatorio. Esta Sala no puede atribuir a una simple equivocación aritmética lo que no es sino el resultado de una valoración probatoria en la que los documentos bancarios fueron objeto de explicaciones por la poderdante, por el apoderado y por el perito que examinó el alcance de aquellos movimientos.

b) Lo que la defensa denomina segundo y tercer error en la valoración de la prueba, no son sino discrepancias valorativas hechas valer por el recurrente que, sin embargo, desbordan los términos de la impugnación casacional. La entrega periódica de 2.000 euros por parte del acusado a Antonia pretende acreditarse mediante la glosa crítica de su declaración en el plenario. Lo propio puede decirse respecto del hipotético consentimiento por parte de la denunciante respecto de la entrega de algo más de 12.000 euros a Noemi , tía de aquélla.

En ambos casos, se traen a colación declaraciones personales con la estéril aspiración de que esta Sala, que no ha presenciado las declaraciones de los acusados ni testigos, desplace la apreciación valorativa del órgano de instancia e imponga su particular estimación a partir de testimonios que no se han prestado a nuestra presencia. Se olvida que esa pretensión es contraria a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

c) El cuarto de los errores en que habría incurrido el órgano a quo estaría relacionado -aduce la defensa- con la transferencia por importe de 28.935, ordenada por el acusado a favor de Corporación Lubren S.L Existe un contrato -folios 567 a 570- en el que quedaría acreditado que esa transferencia, más una entrega en metálico de 15.400 euros, no sería otra cosa que la ejecución de un contrato de préstamo pactado a un interés del 8,25 euros. Por tanto, estaríamos en presencia de un contrato ventajoso para la denunciante y que, por tanto, debería ser excluido de cualquier actuación delictiva.

Tampoco ahora el documento invocado permite acreditar lo que el recurrente asocia a su contenido. La víctima -como recuerda el Fiscal- dijo no saber nada de ese documento y las supuestas ganancias que se iban a derivar de su suscripción no aparecen siquiera aludidas por el condenado, pese a que el contrato fue celebrado en 2.007 con vencimiento dos años más tarde.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3.- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Estima la representación del recurrente que su condena se basa en una más que objetable valoración de la prueba, que adolece de falta de racionalidad y congruencia. De hecho, se basa exclusivamente en la declaración de Antonia , testimonio que fue modificado y cambiante desde la querella hasta el día de la vista oral, entrando en multitud de contradicciones a lo largo de la instrucción y de la vista oral. Además, se ha condenado por un delito de apropiación indebida sin que las acusaciones hayan logrado concretar la cantidad supuestamente defraudada por el acusado.

No tiene razón la defensa.

La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

En el presente caso, sin embargo, mal puede sostenerse la existencia de una desviación irracional o ilógica de la línea discursivo del Tribunal de instancia. La defensa imputa al desenlace valorativo reflejado en la sentencia recurrida una falta de racionalidad. Sin embargo, no subraya aquellos pasajes en los que esa irracionalidad pudiera ser detectada. Se mencionan también las contradicciones en el testimonio de la querellante a lo largo del procedimiento, pero no se señalan en qué consistieron aquéllas. Y se censura, en fin, la carga incriminatoria de la declaración de la víctima, obviando la existencia de otros elementos probatorios que también fueron ponderados por los Jueces de instancia.

Sea como fuere, sobre la suficiencia de la declaración de la víctima a efectos de debilitar la presunción de inocencia -frente a lo que sugiere el motivo-, ya se han pronunciado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en numerosas ocasiones. La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

Pero es que, en el supuesto que centra nuestra atención, la declaración de la víctima no es sino uno más de los variados elementos incriminatorios sobre los que se apoya el juicio de autoría. A los testimonios de querellante y querellado se suman los documentos bancarios en los que se reflejan todos y cada uno de los movimientos ordenados por el acusado que sólo sirvieron para quebrantar la confianza que Antonia -persona de edad superior a los 70 años y ajena a las prácticas bancarias-, había depositado en su apoderado. La Audiencia pudo contar, además, con el informe pericial suscrito por el perito Donato que fue sometido a debate contradictorio en el plenario. Las transferencias entre las cuentas abiertas en las entidades BANESTO y BBVA y el vínculo familiar entre el acusado y algunas de las personas beneficiarias de esas transferencias -su tía fue favorecida con la entrega de 12.000 euros-, son sólo algunos de los basamentos probatorios sobre los que, con toda lógica y racionalidad, ha sido construida la responsabilidad del acusado.

La censura del recurrente se enriquece con la afirmación de que la condena por un delito de apropiación indebida exige, siempre y en todo caso, la determinación del importe indebidamente apropiado. Se olvida que la resolución combatida cuantifica al detalle el importe efectivamente desviado. En el fallo se condena a Vidal al abono de 236.997,6 euros, cantidad expresiva de su falta de lealtad en la encomienda que recibió para la administración de los bienes de Antonia . Que el acusado cuestione esa determinación, en fin, su desacuerdo con ese importe, no significa que el Tribunal a quono haya definido el quantumde lo distraído.

Por cuanto antecede, no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4.- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 252 , 248 , 250.1.6 y 7 , 74.1 y 2 del CP .

El desarrollo del motivo no es fiel al epígrafe que lo anuncia. Como es sabido, la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim exige como presupuesto metódico sine qua nonque el discurso impugnativo se construya a partir de lo que el Tribunal de instancia ha declarado probado. En consecuencia, la reiterada invocación del derecho de presunción de inocencia, la cita del testimonio de algunos de los testigos que declararon en el plenario o las referencias a '... los indicios de insinceridad de la Sra. Antonia ', desbordan los límites argumentales que autoriza aquel precepto.

Centrándonos en la corrección del juicio de tipicidad, no constata la Sala una indebida aplicación de los preceptos que se dicen infringidos, con la excepción a la que aludiremos infra,referida a la indebida aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 7º del art. 250.1 del CP .

A) En el juicio histórico se describe cómo el acusado, en un período de tiempo comprendido entre el 21 de julio de 2004 y el 18 de junio de 2007, amparado en el apoderamiento otorgado por Antonia , nacida el NUM000 de 1934, realizó una serie de actos dispositivos no justificados que provocaron la distracción de un total de 236.997,06 euros, cantidad que fue aplicada en su propio beneficio. Ahí se describen los diversos reintegros que deberían haber sido ingresados en la cuenta del BBVA abierta a nombre de la poderdante; las dos transferencias que tuvieron como beneficiaria a la tía del acusado, Noemi ; la orden de entrega ejecutada a favor de Corporación Lurben XXI S.Lpor valor de 28.935 euros y, en fin, el libramiento de dos cheques por valor de 15.000 euros a favor de Héctor y por importe de otros 15.000 euros a favor de Mauricio , sin que, en uno y otro caso, se haya justificado deuda o deber de retribución de esas cantidades a favor de sus destinatarios.

Los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida por la distracción del dinero recibido, al haberle dado un destino distinto del contractualmente prefijado. Es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del CP , y la explicación de la conducta cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio , que argumentan en estos términos:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

En el supuesto que nos ocupa, por tanto, concurren todos y cada uno de los elementos que dan vida al tipo objetivo y subjetivo. La existencia de cantidades directamente hechas suyas por el acusado Vidal y la mención a otros importes que fueron a parar injustificadamente a terceras personas, en un censurable ejercicio de deslealtad hacia quien había autorizado al acusado a la realización de actos de administración patrimonial, colman las exigencias requeridas para la corrección del juicio de subsunción. El acusado era consciente de que sus poderes tenían otro objetivo, ligado a la obtención de un rendimiento patrimonial a los bienes titularidad de Antonia . Conocía y aceptaba que con sus actos estaba distrayendo importantes cantidades de dinero, no aplicándolas a su legítimo destino.

B) Cuestión distinta es la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7 del CP .

En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el presente caso, sin embargo, el relato de hechos probados no contiene una descripción de los presupuestos fácticos sobre los que sustentar la aplicación del tipo agravado. En él se dice que ese poder fue otorgado '... por escritura pública otorgada el 21 de julio de 2004, para administrar y regir su patrimonio, designándole administrador del mismo'.No se mencionan sin embargo las razones factuales que harían posible la aplicación excepcional del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7 del CP . Es en el último párrafo del FJ 1º donde el Tribunal a quoexplica las razones que justificarían la agravación de la pena: '... existía una confianza anterior y diferente a la que se crea con la conducta enjuiciada, pues la amistad con el acusado venía ya de la madre de la querellante que , habiendo declarado la Sra. Antonia que cuando el acusado se hizo cargo de su patrimonio eran grandes amigos, lo que motivó que confiara plenamente en él y lo nombrara administrador de su patrimonio, y que fue el acusado, al morir la madre de Antonia , quien acudió a su casa. El propio acusado reconoció que era director de una agencia bancaria y que la madre de Antonia ya era cliente'.

Al margen del desorden estructural que representa incluir en la fundamentación jurídica pasajes de un claro sabor fáctico, la descripción de las razones del apoderamiento no van más allá de la constatación de una relación de amistad -por cierto, con una protagonista distinta a la víctima, su propia madre-, sin la cual no es imaginable la confianza necesaria para una apoderamiento tan amplio y generoso como el que fue otorgado por aquélla a Vidal . El subtipo agravado que encierra el art. 250.1.7 no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - '... por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero. Y esto es lo que falta en el relato de hechos probados, que es excesivamente parco a la hora de detallar qué razones o elementos podrían facilitar el engaño, intensificando su reprochabilidad. Es cierto que el FJ 1º trata de precisar el alcance de esa amistad, describiendo hábitos comunes entre defraudador y víctima. Sin embargo, para que la amistad colme las exigencias del subtipo y justifique la agravación de la pena, ha de representar algo más que el simple contacto rutinario'.

En atención a lo expuesto, procede la estimación parcial del motivo, con la consiguiente modificación de la pena impuesta.

5.- El cuarto motivo, con la misma cobertura que el precedente, denuncia indebida aplicación del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas.

El recurrente se limita a una cita de la jurisprudencia de esta Sala sobre el significado y el alcance de esta circunstancia modificativa. Sin embargo, no precisa qué interrupciones en el normal desarrollo de la tramitación deberían ser consideradas como indebidas o injustificadas. Además, como recuerda el Fiscal, esas supuestas dilaciones no fueron incorporadas al escrito de conclusiones provisionales de la defensa. Tampoco a las conclusiones definitivas. Esa reacción casacional tardía ante demoras que -se insiste- no han sido descritas para valorar su hipotético carácter extraordinario o indebido,obligan ahora a la desestimación del motivo.

Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho ( SSTS 294/2013, 4 de abril ; 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre )que '... el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

6.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarary declaramos HABER LUGARal recurso de casación promovido por la representación legal de Vidal contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, casandoy anulandodicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Manuel Marchena Gomez