Sentencia Penal Nº 628/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 783/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 783/2010

PROC. ABREVIADO Nº 187/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 628/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a dos de noviembre de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6-8-2010 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 187/10 seguido por delito de robo con violencia y otros; habiendo sido parte recurrente D. Jose María , D. Carlos Manuel y D. Luis Carlos , representados por el procurador Sr. Sobrino Cortés y asistidos por el letrado D. Benet Salellas Vilar, e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, el Letrado de la Generalitat y Dª. Antonieta , representada por el procurador Sr. Ros Cornell y asistida por el letrado D. Jordi Goncé Mellgren.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel

a) Por el delito de robo con violencia con utilización de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º y del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Por el delito de lesiones previsto yp neado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por la falta de hurto previsto y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS y del delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación al artículo 390.1.1. del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESEScon una CUOTA DIAIRA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

c) Por el delito de robo con violencia con utilizacion de armas o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante con reparación del daño del art. 21.5 y la concurrencia de agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

d) Por el delito de tenenci ailícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 546.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL APAR EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE AL CONDENA.

e) Por el delito de atentado a agentes de la autoridad previsto y penado en los artículos 550, 551.1º y 552.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Que debo condenar y condeno a Jose María

f) Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , concurriendo la circuntancias agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del Código Penal y la atenuante de drogadiccion, del art. 21.2 a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Por el delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

g) Por la falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1 del Código Penal , la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS y del delito de falsedad de documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES con una CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

h) Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación de daño del art. 21.5 del Código Penall y atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , asi como la circunstacia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y agravante de disfraz del art. 22.2 a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEÑ DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

i) Por el delito de tenincia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el artículo 546.1.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art.. 21.2 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

j) Por el delito de conducción temeraria con conciente desprecio por la vida de los demás, previsto y penado en el art. 384 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal a la penas de SEIS MESES DE PRISION y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

3.- Que debo condenar y condeno a Luis Carlos

l) Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º y del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION e INHABILTACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

m) Por la falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS y del delito de falsedad de documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE SIES MESES con una CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

n) Por el delito de robo con violencia con utilizacion de arma o instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancias tenuante de reparacion del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal y la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

o) Por el delito de tenencia ilicita de armas de fuego, previsto y penado en el artículo 546.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

p) Por el delito de atentado a agentes de la autoridad, previsto y penado en los artículos 550, 551.1º y 552.1º del Código Penal sinla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3.- Atendida la condena de los acusados por los delitos antes expuestos procede condenar a cada uno de los acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales generadas en el presente procedimiento.

4.- Que debo absolver y absuelvo a Luis Carlos del delito de LESIONES causadas a la Sra. Antonieta con todos los pronunciamientos favorables.

5.- Que debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel Y Luis Carlos del delito de conducción temeraria, con todos los pronunciamientos favorables.

6.- Asimismo, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Jose María y Carlos Manuel deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Antonieta en la cantidad de 900 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 3000 euros por las secuelas, asimismo los acusados Jose María y Carlos Manuel deberá indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Dª Antonieta en la cantidad de 3.987,99 euros por los daños ocasionados en el Opel Corsa, a la empresa ING Car Lease en la cantidad de 3.206,04 euros por los daños ocasionados al coche, marca Volkswagen, a Dª Antonieta en la cantidad de 1.673,- euros por los objetos sustraídos y no recuperados a la Caixa de Pensiones, en la persona de su representante legal, enla cantidad de 360 euros y a D. Leoncio en la cantidad de 149,56 euros por los daños ocasionados en el vehículo marca Opel con matrícula .... GBC , cantidades todas ellas que se incrementaran con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

En cuanto a la responsabilidad civil, ha quedado probvado en la presente causa que la cantidad total sustraida en la entidad bancaria "La Caixa" de la localidad de Caldes de Malavella, un total de 360 euros, ha sido ingresada enla cuenta de depositos y consignaciones de este Juzgado.

Abonense, en su caso, al cumplimento de las penas impuestas a los acusados las medidas cautelares acordadas privativas de libertad o derechos.".

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación de D. Jose María , D. Carlos Manuel y D. Luis Carlos , con los fundamentos expresados en el escrito de interposición, de fecha 9 de septiembre de 2010. En fecha 30 de septiembre de 2010 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso, por los motivos que en él son de ver; haciendo lo propio la señora Antonieta y el Letrado de la Generalitat, ambos en fecha 7 de octubre de 2010.

TERCERO: Se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia por once motivos distintos, que a continuación se exponen resumidamente:

1º- Indebida denegación de la prueba pericial que, referida a cuestiones de balística, fuera solicitada por la parte en su escrito de calificación, y que por ello solicita sea practicada en segunda instancia;

2º- Ausencia de prueba de cargo suficiente para fundar una condena de los recurrentes respecto de los delitos de robo con violencia y lesiones cometidos en la persona de la señora Antonieta ; así como del delito de falsedad en documento oficial, y la correspondiente falta de hurto, por los que también fueran condenados.

3º- Ausencia de prueba de cargo suficiente para fundar una condena de los recurrentes respecto del delito de atentado por el que fueran condenados;

4º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos anteriores, por no haberse analizado en la sentencia, ni haber apreciado en los hechos probados, las eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad que fueran solicitadas por la defensa en sus conclusiones;

5º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos anteriores, por haber condenado indebidamente la juez a quo a los señores Jose María y Carlos Manuel por un delito de lesiones agravado (art. 148.1 CP ), al no concurrir los requisitos para ello;

6º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por haber condenado indebidamente la juez a quo a los señores Luis Carlos y Jose María por un delito de atentado agravado (art. 552.1 CP ), al concurrir los requisitos para ello;

7º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por haber condenado indebidamente la juez a quo a los recurrentes por un delito de robo con violencia -el cometido en la entidad bancaria- consumado, cuando se trataría de un delito en grado de tentativa;

8º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por haber condenado indebidamente la juez a quo a los recurrentes por un delito de atentado desconociendo la existencia de un concurso de normas entre dicho delito y el de robo con violencia;

9º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por haber condenado la juez a quo a los señores Jose María y Carlos Manuel por un delito de tenencia ilícita de armas sin que concurrieran los requisitos para hacerlo;

10º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por haber aplicado al señor Jose María la agravante de reincidencia en los delitos de robo sin que concurrieran los requisitos para hacerlo; y

11º- Con carácter subsidiario respecto de los motivos primero a tercero, por no haber aplicado al señor Jose María la eximente incompleta de toxicomanía, o al menos la atenuante muy cualificada.

2- Tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Generalitat, y de igual modo Doña Antonieta , impugnan el recurso por los motivos que en sus respectivos escritos se exponen; motivos que, por brevedad procesal, no se recogerán aquí, pero que remiten en esencia a la legalidad -y a la adecuada motivación- de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- El primer motivo impugnatorio planteado, y referido a la supuesta denegación indebida de una prueba ya propuesta en el escrito de calificación de la defensa (razón por la que, en lugar de nulidad, los recurrentes solicitan su celebración en esta segunda instancia), debe ser desestimado ad limina. Y ello por cuanto el único argumento que podría sustentar la citada petición -planteado en el recurso, eso sí, de un modo meramente sugestivo, y que, además, seria (de admitirse) causa evidente de nulidad (por otra parte no pedida, por lo que en ningún caso podría declararse de oficio)- carece de elemento objetivo alguno que lo sustente: la hipotética parcialidad, o al menos un supuesto desinterés, de la policía catalana a la hora de efectuar el dictamen balístico obrante en autos. A lo que debe sumarse que, por las razones que más abajo se dirán, no cabe tampoco admitir el otro argumento que se infiere -ese sí directamente- del escrito: la supuesta impericia del citado Cuerpo para llevarlo a cabo.

Descartado, como decimos, el primer supuesto, a la vista tanto del tenor literal del escrito de los propios recurrentes ("Somos conscientes de que la mera participación de un cuerpo policial en los hechos no los contamina necesariamente para participar en los actos de prueba e investigación") como porque no nos parece imaginable que la parte sugiera siquiera una imputación de tal calibre sin fundarla en algún indicio contundente, no cabe sino entender que la impugnación refiere a la segunda causa apuntada: una supuesta impericia profesional de los agentes que realizaron el ensayo. Y, sin duda, dicha tesis es hipotéticamente posible, pues nadie está libre de error; pero es también fácil comprender que no basta con que -por quien esté disconforme con su resultado- se alegue un posible error para que proceda repetir pruebas técnicas que, por su coste, representan un esfuerzo económico considerable para la Administración; es decir, para todos nosotros, los ciudadanos. Por descontado que no se deben escatimar esfuerzos en la búsqueda de la verdad, pero no parece necesario repetir pericias ya efectuadas si no existe un motivo sólido, claro y objetivo para ello.

Así, si lo que la parte recurrente alegara -basándose, por supuesto, en datos científicos, no en meras elucubraciones- fuera una mayor capacidad técnica de otros cuerpos policiales, quizás podría estudiarse la petición. Pero el recurso se limita a aventurar que "...en caso de que la prueba de balística de la Guardia Civil y Policía Nacional consiguiera atribuir más luz a la cuestión del intercambio de disparos, no hay duda de que el resultado condenatorio podría tener un signo claramente opuesto". Una afirmación que, sin duda y por no fundarse sino en lo que la psicología cognitiva denomina pensamiento ilusorio ("wishful thinking"), cualquiera podría suscribir; pero que no añade -ni tampoco resta- nada al resultado de la pericial ya practicada. Y que, desde luego, no resulta fundamento suficiente para poner en duda la corrección del resultado que en ella se obtuvo. El motivo, como decimos, resulta inadmisible.

TERCERO.- 1- El análisis del segundo motivo impugnatorio debe comenzar por recordar, como ya hemos hecho en tantas ocasiones, que es jurisprudencia constante de esta Sección la de que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan con-gruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2- Tanto respecto del delito de robo con violencia -y del de lesiones- cometido en la persona de la señora Antonieta , como en el delito de falsedad en documento oficial, y la correspondiente falta de hurto, nos hallamos ante un supuesto en el que la prueba no es toda ella directa, sino principalmente indiciaria. Lo que, de por sí, no supone un óbice al Juez para alcanzar una conclusión condenatoria, siempre que se cumplan los requisitos que señala el Tribunal Supremo. Siguiendo la reciente STS 649/2008, de 22/10 , estos son:

- Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados, y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios; siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos. Todo ello a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

- Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/97 de 12 / 7 o 1026/96 de 16/12 ).

Y en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable; es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. De manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "...enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" ( SSTS 1015/95 de 18 / 10, 1/96 de 19/1 , 807/96 de 13/7 ).

3- Comenzando por el delito de robo con violencia cometido en la persona de la señora Antonieta , de nacionalidad francesa, la juez a quo entiende responsables de él a los tres recurrentes en base a los siguientes datos: en primer lugar, y respecto del señor Jose María , por su identificación indubitada como autor de los hechos llevada a cabo por la victima; una identificación que no solo hizo aquélla a la vista de la fotografía obrante en los archivos policiales, sino que fue reiterada en la rueda de reconocimiento que se llevó a cabo en sede judicial. Y a la que la juez a quo, como por otra parte hace respecto de toda la declaración de la señora Antonieta , concede plena credibilidad.

Es cierto, sin embargo, que la citada señora Antonieta no identificó a ninguno de los otros dos recurrentes, a quienes no vio la cara, e incluso que confundió a alguno de ellos con los figurantes que concurrieron a la rueda; pero resultó categórica en cuanto a que fueron tres personas quienes la asaltaron, siendo dos de ellas (el señor Jose María y el señor Carlos Manuel , a quien ya conocía -aunque confundiera las fechas- y de quien describió con detalle el pantalón que portaba) las que, empleando una pistola para intimidarla, la golpearon y robaron, mientras un tercero permanecía a cierta distancia, en actitud vigilante. Y también lo fue respecto de los objetos que ella portaba dentro del vehículo, que detallo con toda precisión.

En segundo lugar, resulta también determinante que la entrada y registro que se llevo a cabo en la vivienda que compartían los señores Carlos Manuel y Luis Carlos evidenciara que, 72 horas después del robo denunciado, en el domicilio de éstos se encontraban tanto el pantalón que vestía uno de los asaltantes -según fuera descrito por la victima- en el momento del robo como muchos de los objetos que portaba la señora Antonieta en el vehículo que le fuera robado. Unos objetos que, si bien en algún caso pudieran ser relativamente comunes (un extintor, o un minicompresor), en el caso de las muchas botellas de champagne marca Stéphane Breton (un pequeño fabricante del pueblo de Arrentières, en el noreste de Francia - departamento de l'Aube-que tal vez ni siquiera exporte su producto a España) halladas en la vivienda, y que la denunciante declaró llevar en el automóvil, resultan una excesiva casualidad.

Finalmente, y por no resultar reiterativos respecto de los razonamientos ya expuestos en la sentencia, debe recordarse que los hoy recurrentes acudieron, tres días después del robo cometido en la persona de la señora Antonieta y empleando el vehículo de ésta, a cometer un segundo robo en la entidad bancaria, por el que han sido condenados en la sentencia aquí recurrida; un delito cuya comisión reconocen, por lo que no discuten siquiera que emplearan el automóvil de la denunciante para llegar hasta allí, así como para huir tras cometerlo.

Conscientes de todo lo anterior, los recurrentes alegan -o, mejor dicho, lo hace el señor Carlos Manuel - que el vehículo robado a la señora Antonieta , con todo su contenido, se lo vendió un tal "Víctor", al que conoció en la cárcel; alguien a quien, por supuesto, nadie identifica de un modo más preciso. Pero la juez a quo no concedió valor alguno a dicha versión, que por su inverosimilitud (tanto por el precio vil de la operación como por el modo de concertarla, según es de ver en la página 19 de la sentencia) entendió formulada con mero animo exculpatorio; y la Sala, que coincide en ello con la juzgadora, entiende que deducir -de los indicios reseñados- la participación de los tres recurrentes en el delito de robo con violencia cometido en la persona de la señora Antonieta es una conclusión que, a la vista de los datos arriba expuestos, es congruente con los resultados probatorios, y se ajusta a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por lo que no puede admitirse el recurso contra dicha condena.

4- Otro tanto sucede respecto del delito de lesiones por el que también fueran condenados los señores Jose María y Carlos Manuel . Un delito respecto del cual la Sala debe comenzar por significar que, vistos los hechos que se declaran probados, los acertados razonamientos expuestos por la juez a quo en el folio 22 de su sentencia (referidos a la evidente existencia de un pactum scaeleris entre los condenados) y el concepto jurisprudencial de dolo eventual, quizás hubiera sido más procedente en Derecho la condena por lesiones de los tres acusados, y no solo de los dos más arriba citados. Algo que, en cualquier caso, no cabe hacer en esta instancia por la prohibición constitucional de reformatio in peius; por lo que la cuestión es meramente académica, carente de interés práctico.

Dicho lo anterior, la Sala no puede sino concluir que las lesiones que sufriera la señora Antonieta , cuya comisión la juez a quo entendió probada tanto por el informe forense como por los mismos argumentos que se exponen en el punto anterior, no tuvo otros autores que el señor Jose María -a quien la victima identificó, recordemos, sin lugar a dudas, pues le pudo ver bien la cara- y el señor Carlos Manuel , a quien también identificó, aunque sólo por su fotografía policial y sus pantalones. Respecto de éste, sin embargo, no cabe duda de que la testigo cometió un evidente error respecto de la época en que, según ella, lo había visto con anterioridad; pues resulta imposible que le viera en el verano de 2008, época en la que el señor Carlos Manuel se hallaba en prisión. Pero la identificación citada -aun cuando sin duda contuviera aquel error mnemotécnico sobre el momento del encuentro entre ambos- unida a los datos más arriba descritos (que fueran tres sus asaltantes, que uno de los asaltantes fuera el señor Jose María , que otro de los tres -el que ella identificó solo por fotografía- portara el pantalón que se halló luego en la casa del señor Carlos Manuel junto con parte de los objetos robados, y que los tres condenados actuaran de consuno, pues emplearon el vehículo de la señora Antonieta , 72 horas más tarde, para cometer otro robo) no conduce sino a la conclusión de que el señor Carlos Manuel fue el otro agresor; una conclusión que, a la vista de los datos arriba expuestos, es congruente con los resultados probatorios, y se ajusta a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por lo que no puede tampoco admitirse el recurso contra dicha condena.

5.- Los mismos argumentos expuestos hasta aquí deben llevar, sin lugar a dudas, a ratificar la condena de los tres recurrentes por el delito de falsedad en documento oficial, y por la correspondiente falta de hurto. Así, los indicios que se recogen en la sentencia son, resumidamente: en primer lugar, a las 13:00 horas del día 3/2/09 los tres acusados sustraen el vehículo de la señora Antonieta , un Opel Corsa matricula .... LBC ; un hecho que, por todo lo expuesto más arriba, cabe tener por probado. En segundo lugar, los tres acusados cometen, el día 5/2/09 a las 16:40 horas, un robo con violencia en la entidad "La Caixa" de Caldes de Malavella; y, para hacerlo, llegan al lugar -y huyen tras cometerlo- en el ya citado automóvil, pero al que se le han cambiado las placas de matrícula por otras que lo identifican como .... GBC . Un hecho que ellos mismos reconocen. En tercer lugar, la policía se pone en contacto con el señor Leoncio , propietario del vehículo al que corresponde dicha matricula (otro Opel Corsa, pero de distinto color), quien comprueba que a su automóvil le han sido sustraídas las placas. Y que, junto a su vehículo, se halla una de las placas de matrícula del de la señora Antonieta ( .... LBC ).

La secuencia de hechos citada únicamente permite dos posibles explicaciones: o bien la contenida en la sentencia (que fueron los tres condenados quienes, para dificultar su identificación en la huida tras robar en la Caixa, cambiaron las placas de matrícula del vehículo que habían sustraído a la señora Antonieta por las del Opel Corsa del señor Leoncio , que sustrajeron de éste) o la ofrecida por el condenado señor Carlos Manuel : que el vehículo robado a la señora Antonieta , con todo su contenido - y con las placas ya cambiadas, cabe suponer- se lo vendió un tal "Víctor", al que conoció en la cárcel. La Sala, al igual que le sucedió a la juzgadora, le parece mucho más verosímil la primera, pues de acogerse la segunda no se alcanza a comprender con qué objeto -si pensaba vender ipso facto el automóvil robado, en vez de emplearlo él para un fin ilícito- cambiaria el tal Víctor las placas de matrícula. Pero, en cualquier caso, lo esencial es que la juez a quo, vista la secuencia de hechos, no dio credibilidad a la versión de éstos que ofrecieron los condenados, sino a la que se recoge en sentencia; una conclusión que, a la vista de los datos arriba expuestos, se sustenta en prueba indiciaria suficiente, es congruente con los resultados probatorios, y se ajusta a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por lo que no puede tampoco admitirse el recurso contra la condena de los tres recurrentes por el delito de falsedad en documento oficial, y por la correspondiente falta de hurto.

CUARTO.- Por cuanto respecta al delito de atentado agravado por el que los tres recurrentes fueran condenados, y teniendo siempre presentes los principios expuestos más arriba (apartado 1 del anterior Fundamento) tampoco le cabe duda a la Sala respecto a que la condena se halla fundada en prueba suficiente. A fin de no ser excesivamente reiterativos, bastará con fijarse en un hecho incontrovertible, por cuanto ni siquiera es negado de plano por los recurrentes: al alcanzar el control policial sito en el punto kilométrico 709 de la N-II, el señor Carlos Manuel efectuó, desde el automóvil en el que huían los tres, al menos dos disparos de escopeta contra los agentes, uno de los cuales impactó en el vehículo Quasar 211. Al margen de lo que más adelante se dirá respecto de la existencia de pactum scaeleris -y de sus efectos- entre los señores Carlos Manuel , Jose María y Luis Carlos , al analizar el motivo impugnatorio 6º referido a la participación de los dos últimos en este delito, a la Sala no le cabe duda de que disparar contra agentes de policía que, debidamente uniformados, prestan un servicio propio de sus funciones, constituye un delito de atentado; agravado, además, por el uso de arma de fuego. Y que no cabe, pese a las tesis jurisprudenciales sobre el autoencubrimiento impune, entender que dichos disparos no serian sino una respuesta -al entender de los recurrentes, justificada- a un previo uso de armas por parte de los policías. Aun en el negado supuesto de que los agentes se excedieran en su celo profesional, disparando -al aire, indica el recurso- antes de que los condenados abrieran a su vez fuego, tal circunstancia no justificaría en modo alguno que los hoy recurrentes, en vez de detenerse en el control como era su obligación, dispararan a su vez a los policías.

Es cierto que, ya desde antiguo ( SSTS de 11/3/1976 , 28/1/1982 o 17/9/1988 ), la jurisprudencia entiende que la mera huida tras cometer un delito -incluso haciendo caso omiso a las indicaciones de detenerse de la policía- no constituye un delito autónomo, pues queda absorbida en aquel. Ahora bien, cualquier conducta violenta que "excede la mera fuga impune con que el autor de un delito pretende evitar su detención" ( STS 364/2002, de 28/2 ) sí resulta punible; y, en particular, recuerda el Tribunal Supremo que "acometer equivale a agredir, y basta para que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios" ( STS de 10/5/1988 ), "pudiendo y debiendo subsumirse en este concepto los disparos realizados con arma de fuego" ( STS de 28/9/1989 ) aunque no hicieran blanco (véanse al respecto SSTS 652/2004, de 14 / 5, o 146/2006, de 10/2 ).

QUINTO.- 1- Procede a continuación analizar el motivo impugnatorio cuarto, formulado con carácter subsidiario respecto de los motivos anteriores y fundado en el dato de no haberse analizado en la sentencia, ni haberse apreciado en los hechos probados, las eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad que fueran solicitadas por la defensa en sus conclusiones. Un motivo que, si bien por el tenor literal del escrito parece fundarse en un supuesto defecto de motivación, no podría en ningún caso dar lugar a la nulidad de la sentencia, pues no se solicita dicho remedio, que por otra parte le está vedado al Tribunal aplicar de oficio (véase el articulo 240 LOPJ in fine). Así, la cuestión se reduce pues a analizar si procede o no la aplicación, respecto del delito de atentado, de las eximentes completas de los artículos 20.5º y 20.6º CP ; o, en su caso, las correspondientes eximentes incompletas o atenuantes analógicas.

2- Comenzando por la alegación referida a la supuesta concurrencia de estado de necesidad, debe recordarse que los requisitos legales que permitirían la apreciación de tal estado son tres: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Y, a la vista de los hechos que se declaran probados, puede señalarse que no concurre ninguno de los dos primeros.

En primer lugar, lo que los condenados trataban de evitar, al disparar contra los agentes, es que la policía les detuviera; empeño éste que en ningún caso puede considerarse como "un mal", pues los recurrentes no solo acababan de cometer un delito sino que, además, circulaban poniendo en grave peligro la vida e integridad de las personas que encontraban a su paso. Dicho de otro modo, al disparar lesionaron sin duda un bien jurídico, pero para proteger dos conductas que no pueden calificarse como tal: el intento de lograr la impunidad del delito antecedente y el mantenimiento de la situación de peligro para los demás viandantes y conductores.

En segundo lugar, la supuesta situación de necesidad había sido provocada intencionadamente por los propios recurrentes que alegan haberla sufrido, pues no sería de recibo sostener que desconocían su obligación de detenerse ante las órdenes de la policía de hacerlo. No cabe, pues, apreciar estado de necesidad alguno en su conducta.

3- Otro tanto cabe decir respecto de la supuesta alegación de que concurrió en su acción miedo insuperable. No cabe duda de que cualquier persona que, tras haber cometido un delito, es perseguida por la policía, siente miedo de las consecuencias que para él tendrá el ser detenido, encausado y, eventualmente, condenado. Pero esta acepción, que podríamos llamar coloquial, del concepto "miedo" no es en absoluto la que resulta de aplicación al artículo 20.6º CP . Así, señala la jurisprudencia ( STS 1524/1994, de 19/7 , con cita de otras muchas) los cinco requisitos que invariablemente deben concurrir para que pueda apreciarse la eximente: "a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto, b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta, d) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción".

A la vista de lo que se señalaba en el punto anterior, está claro que no concurre en el presente caso el requisito c) reseñado. Así, la circunstancia que podía provocar el miedo de los recurrentes (ser detenidos, encausados y, eventualmente, condenados por los delitos que habían cometido) no puede considerarse como un mal desde un punto de vista jurídico; y, aun si lo fuera, no constituiría nunca un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta: nada menos que la puesta en riesgo de las vidas de los agentes de policía, al dispararles con una escopeta. Y no cabe admitir la apuntada posibilidad de que los recurrentes dispararan contra los policías porque temían por su vida, al haber ya recibido ellos disparos, pues no se ha probado en absoluto que fueran los agentes quienes dispararon primero.

SEXTO.- Tampoco puede admitirse el motivo impugnatorio quinto, referido a la indebida aplicación al delito de lesiones cometido en la persona de la señora Antonieta del tipo agravado del artículo 148.1º CP , referido al empleo en la agresión de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado". La STS 394/2006, de 29/3 -con cita de otras- nos recuerda que "No se puede cuestionar la legalidad de la calificación jurídica ante el abanico de golpes propinado por ambos recurrentes, con empleo de su pistola como objeto contundente, y los dos aplicando una batería de golpes en una parte tan sensible como la agredida como es la cabeza que a no dudar integra la precisión legal del art. 148-1º CP". A la vista de que los hechos probados señalan que "la golpearon fuertemente, propinándola puñetazos y fuertes golpes con el arma en la cabeza y en la cara con el arma (sic)", y recogen que al hacerlo se causaron a la señora Antonieta las lesiones que también allí se describen (entre las que sobresale la pérdida de dos dientes, un incisivo y un molar) la Sala entiende ajustada a Derecho la calificación de los mismos como un delito de lesiones agravado del artículo 148.1º CP .

SÉPTIMO.- 1- El motivo impugnatorio sexto intentado por los recurrentes hace referencia a una supuesta condena indebida de los señores Jose María y Luis Carlos por el delito de atentado agravado. Una alegación que fundamentan en que, según el escrito, ni el señor Jose María -quien conducía- dirigió el vehículo contra los agentes en ningún momento, ni el señor Luis Carlos -que iba de pasajero- hizo otra cosa que exhibir una pistola neumática, pero sin dispararla. Todo ello indicando que se hace "desde un escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia impugnada".

La reciente STS de 14/7/2010 , haciendo referencia a la cuestión del llamado pactum scaeleris y citando numerosa jurisprudencia anterior, señala que "La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito"; indicando también que "puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi" o voluntad de contribuir a la realización del hecho".

2- A la vista de lo anterior, la Sala debe comenzar por señalar que no es cierta la descripción que en el recurso se hace de la actuación, durante la huida, de los señores Jose María y Luis Carlos . Así, del segundo se nos dice directamente en los Hechos Probados que, en un determinado momento, "el acusado que ocupaba la plaza de copiloto comenzó a disparar con la pistola que portaba"; una acción que, sin duda, integra per se el delito por el que fuera condenado. Y, respecto del primero, conductor del vehículo, no hay duda de que conducía mientras sus compañeros disparaban a los policías. Es decir, además de que formó parte del plan del autor e intervino en el acuerdo previo (pues no podía ignorar que los otros dos portaban las armas, que habían llevado de mutuo acuerdo para cometer el robo) auxiliaba de algún modo a los dos autores materiales de los disparos, a sabiendas de que lo hacía; y tenía además un evidente dominio funcional del hecho, pues sólo de él dependía detener o no el automóvil, poniendo así fin a la fuga que los disparos trataban de garantizar. El motivo impugnatorio sexto debe, pues, decaer también.

OCTAVO.- 1- El séptimo motivo impugnatorio interesa que, a la vista de los hechos que se declaran probados y partiendo del escrupuloso respeto a los mismos, se considere que el delito de robo con violencia cometido por los tres recurrentes en la sucursal de la Caixa de Caldes de Malavella no resultó consumado, sino que fue ejecutado en grado de tentativa. Y ello por cuanto, según el recurso, en los hechos no se consigna que "...existiera un periodo de tiempo relevante entre el apoderamiento y la acción de huir, y ni tan sólo se hace referencia a la disponibilidad" de lo robado.

2- El motivo tampoco puede admitirse. Es pacifica la jurisprudencia en cuanto a que basta que la disponibilidad de lo robado por parte de los autores del delito sea "momentánea, fugaz o de breve duración" ( SSTS 1301/1999, de 24 / 9, y 97/2000, de 3/2 ) para que el robo se entienda consumado. Y, en el caso de autos, los Hechos Probados señalan que, tras apoderarse del dinero de los clientes y de la caja del banco, "Posteriormente, los acusados huyeron en el vehículo marca Opel modelo Corsa..."; sin que se relate ningún encuentro entre ellos y la policía hasta que llegaron al punto kilométrico 709 de la N-II. O tampoco un seguimiento por parte de los clientes o responsables del banco. Es decir, circularon durante varios kilómetros (eso sí, a gran velocidad y poniendo en peligro a viandantes y conductores) sin ser seguidos o controlados por la policía, o por las víctimas del robo; en todo caso y con seguridad, los hechos relatan que entre el kilometro 702 (donde "apartaron sin ningún tipo de miramientos a los vehículos que circulaban por la vía", se nos dice) de la N-II y el indicado kilometro 709 no fueron controlados o seguidos por nadie. Es decir, tuvieron la disponibilidad completa de lo robado; por lo que el delito se consumó.

NOVENO.- 1- El octavo motivo de impugnación refiere a la supuesta existencia de un concurso de normas (art. 8.3º CP ) entre el delito de robo con violencia cometido en la sucursal bancaria, el de atentado y el de conducción temeraria. Lo que sustenta en la consideración de que la penalidad prevista en el articulo 242.2 CP , al incluir como supuestos punibles los de que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren" ya alcanza a los delitos de atentado y de conducción temeraria cometidos según el recurso en la inmediata huida del lugar de comisión del robo. Y, de modo alternativo, plantea la posible existencia de un concurso medial del artículo 77 CP .

2- Debe señalarse, para comenzar, que el motivo impugnatorio se sustenta en una presunción cuya invalidez se acaba de señalar más arriba: así, es falso que no exista solución de continuidad entre el robo con violencia en el banco y los posteriores delitos de atentado y de conducción temeraria. Como acabamos de señalar en el Fundamento anterior, los recurrentes se marcharon de la sucursal de la Caixa de Caldes de Malavella, tras el robo, sin ser seguidos, molestados u obstaculizados por nadie; pudiendo llegar hasta el kilómetro 709 de la N-II con entera libertad. Es decir, recorrieron unos 16 kilómetros antes de encontrarse con la policía; lo que, incluso admitiendo que fueran a gran velocidad, representa unos diez minutos, y desde luego hace patente la previa consumación del delito. Razón por la que no puede hablarse de que emplearan arma alguna para proteger su huida, o contra los que les persiguieren. Así lo entiende la jurisprudencia, al recordar que "El art. 242.2 CP considera que la pena del robo se debe agravar cuando el autor del robo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran. Esta disposición, sin embargo, no es determinante del momento consumativo del robo, sino del ámbito temporal al que se extiende la agravación del robo por el uso de armas. Su función, por lo tanto, no consiste en absorber como hechos posteriores copenados los delitos que el autor lleve a cabo en la fase de agotamiento, es decir, posteriores a la consumación, y que, por tal razón son innecesarios para ella" ( STS 1289/2003, de 11/10 , con cita de otras). En particular, la citada sentencia niega que la punición del robo con violencia y uso de arma deba absorber, precisamente, un delito de atentado cometido tras la consumación del robo; e, incluso, que sea aplicable al caso el artículo 77 CP .

Finalmente, debe recordarse también que cada uno de los tres delitos protege un bien jurídico diferente; así, el patrimonio y el orden socioeconómico, el principio de autoridad y la seguridad vial, respectivamente. Por lo que mal puede hablarse de que la totalidad de los hechos sea susceptible de ser calificada por cualquiera de los tres preceptos legales aplicados, que es el supuesto contemplado en el art. 8 CP . No cabe, pues, hablar de concurso de normas.

3- De igual modo, tampoco cabria apreciar entre los tres delitos un concurso medial, pues ninguno de ellos es medio necesario para cometer alguno de los otros. Así, el robo antecede a los otros dos, pero es evidente que no se cometió para poder después atentar contra los agentes, o poner en peligro la vida de los viandantes y conductores de la N-II. Y tampoco era necesaria dicha conducta peligrosa para poder disparar contra los agentes, o viceversa.

DÉCIMO.- 1- El noveno motivo impugnatorio intentado hace referencia a la supuesta improcedencia de extender la condena por un delito de tenencia ilícita de armas a los señores Jose María y Luis Carlos ; y ello dado que no se ha probado que éstos tuvieran la disposición de la escopeta Benelli -única arma, de las que los condenados portaban, que tiene la condición de arma prohibida- hasta el mismo momento del robo. A lo que suman la consideración de que en ningún caso procedería dicha condena por infringir el principio de non bis in idem, visto que la tenencia de un arma ya se sanciona en el tipo agravado del artículo 242.2 CP .

2- El argumento referido a la supuesta infracción del principio de non bis in idem no puede sostenerse. Es ya pacifica la jurisprudencia que sostiene que el delito de tenencia ilícita de armas no es incompatible con el de robo con violencia o intimidación; ni tampoco absorbible por éste; al contrario, resulta coexistente si el robo se comete con el uso de alguna de dichas armas, pues ambos delitos protegen bienes jurídicos diferentes. Así, SSTS de 8/2/1991 , 7/7/1992 , 1077/1995, de 27/10 , o de 4/10/1996 ).

También es lo cierto que la jurisprudencia viene sosteniendo que se trata de un delito de propia mano, que solo comete aquel que, de forma exclusiva y excluyente, goza de la posesión del arma; pero admitiendo, por otro lado, que el arma pueda estar a disposición de varias personas que procedan a su indistinta utilización. Razón por la que, en dichos casos, el tipo penal extiende sus efectos -en concepto de tenencia compartida- a todos aquellos que, conociendo la existencia del arma, la tuvieron a su libre disposición dentro de la dinámica delictiva, siempre que tuvieran conocimiento del uso del arma en la comisión del delito ( SSTS de 16/12/2002 y 30/4/2003 ).

3- En el caso de autos los hechos probados de la sentencia -a cuyo escrupuloso respeto hacen constante referencia los recurrentes- declaran que las dos armas (la citada escopeta Benelli, juntamente con la pistola neumática Gamo que no tiene la condición de arma prohibida) "eran compartidas y poseídas de forma indistinta por los tres acusados, quienes carecían de la oportuna licencia para su legal posesión"; y que una vez dentro de la oficina bancaria "encañonaron con las armas a varios clientes y trabajadores de la sucursal". Una descripción que no deja duda sobre la posesión compartida del arma, sobre el perfecto conocimiento que los tres recurrentes tenían de la existencia física de la escopeta Benelli y, finalmente, sobre la voluntad común de emplearla para la comisión del delito de robo. Razón por la que el motivo impugnatorio debe decaer; y ello sin necesidad de entrar a analizar el empleo de la escopeta en otro de los delitos cometidos por los recurrentes, el de atentado.

UNDÉCIMO.- En penúltimo lugar, se impugna la aplicación al señor Jose María , a la hora de penarle por los dos delitos de robo, de la agravante de reincidencia. Una impugnación que, según el escrito, se funda en una insuficiente descripción de los antecedentes del recurrente en los hechos probados.

El Tribunal Supremo viene señalando al respecto que "La circunstancia agravante de la reincidencia pierde su virtualidad punitiva cuando entre las sentencias antecedentes y la fecha de comisión del hecho delictivo al que se pretende aplicar aquélla, han transcurrido los lapsos de tiempo suficientes para que entren en juego los efectos sanadores de la rehabilitación y cancelación en los términos que se recogen en el art. 118 del CP (hoy art. 136 CP ). Es, por tanto, obligado que todos los datos relativos a la firmeza de la sentencia condenatoria y cumplimiento de la pena se trasladen en su integridad al hecho probado, ya que no sería viable construir una circunstancia agravante en perjuicio del reo sobre hipótesis que no han sido debidamente acreditadas" ( STS 601/1996, de 24/9 , con cita de otras). Una doctrina que precisa en STS 1270/1999, de 15/9 : "Lo importante, dentro del ámbito casacional, es que en el supuesto de que las referencias del relato histórico fueran insuficientes para determinar la existencia de la agravante, no puede en la casación acudirse a examinar la causa conforme a lo establecido en el artículo 899 procedimental pues ello supondría incorporar, «contra reo», nuevos datos a la Sentencia. Es ésta una doctrina mantenida, entre otras, en las Sentencias de 26 de septiembre y 22 de junio de 1994 , 1 de abril de 1993 , 28 de octubre y 3 de julio de 1991 . Cierto que algunas resoluciones, esporádicamente, se atuvieron a criterio contrario ( Sentencias de 8 de junio y 20 de febrero de 1993 ), aunque en ellas quizás el debate no se planteara en términos tan concretos y determinantes como acontece en este caso. En cambio sí es unánime el criterio de que sea el «factum» de la Audiencia el que acoja las bases precisas para la apreciación, o no, de la reincidencia. Otra cosa es que se puedan diversificar las teorías o los puntos de vista a la hora de querer completar por otros medios el relato considerado insuficiente o impreciso, a la vista de la facultad ínsita en el artículo 899 ya referido. El motivo resulta extraño porque parece dudar de la fecha de las firmezas de las Sentencias consignadas en el hecho probado. También rechaza que se acuda al examen de las actuaciones del citado artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin duda porque ese examen confirma y ratifica que la firmeza se produjo en la fecha que las correspondientes resoluciones indican. El «factum» recurrido indica y se refiere a que el acusado estaba ejecutoriamente condenado en las Sentencias firmes que, con fecha incluida, se señalan. Ello de por sí es ya suficiente para la pervivencia ahora de la agravante".

En el caso de autos los hechos probados señalan que el señor Jose María , al cometer los delitos que en la sentencia se enjuician (los días 3 a 5 de febrero de 2009 ), había sido "condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres , por un delito de robo con fuerza". Es cierto que, con tan escueta redacción -pues no aparece la pena impuesta, por ejemplo-, no puede decirse que se recojan todos los datos sobre cumplimiento de la pena que parece pedir alguna jurisprudencia. Pero está claro que constan los suficientes como para apreciar la existencia de reincidencia, pues consta que el señor Jose María había sido condenado en firme (ejecutoriamente) quince meses antes por otro robo, esa vez con fuerza. Un plazo que excluye la posibilidad de que el antecedente estuviera cancelado, o debiera serlo, a la luz de lo dispuesto en el art. 136.1.2º CP . El decimo motivo impugnatorio debe, pues, ser también desestimado.

DUODÉCIMO.- 1- Finalmente, se impugna la sentencia por entender que la juez cometió un error de valoración de la prueba al determinar el estado de salud del señor Jose María ; considerando que, de los informes médicos aportados a la causa, debió desprenderse la aplicación en su caso de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º CP, en relación con el 20.2º CP. O, al menos, de la atenuante del art. 21.2º CP con carácter de muy cualificada. Una cuestión que la juez a quo analiza en el folio 52 de la sentencia, concluyendo que, pese a no existir duda sobre que el señor Jose María es -y era entonces- drogodependiente, no quedo probado que hubiera actuado impulsado únicamente por su dependencia, cometiendo el delito con objeto de procurarse la droga; y que tampoco cabe hablar de que existiera "incidencia de la ingestión de drogas en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto" que fuera tan intensa como para apreciar la eximente incompleta. Razones por las que únicamente estimó de aplicación la atenuante del art. 21.2º , con carácter de simple.

2- La jurisprudencia, analizando la posible concurrencia en el mismo objeto de la eximente incompleta del art. 20.2º CP -en relación con el 21.1º CP- respecto de la atenuante del artículo 21.2º CP , entiende que esta última es la aplicable "a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia" ( STS 97/2004, de 27/1 , con cita de otras); bastando para su apreciación "la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva" ( STS 1275/2005, de 8/11 ). Por el contrario, esta Audiencia ha sostenido desde antiguo que la especial gravedad de la toxicomanía capaz de crear la base fáctica de la eximente incompleta debe asentarse en dos conceptos: por un lado, la constatación de un perjuicio notable en la salud del imputado, con la aparición de enfermedades ligadas al consumo habitual de drogas (físicas, como hepatitis o sida, o mentales, como trastornos de la personalidad); y de otro, una extensión en el tiempo de ese consumo inmoderado. Además, por supuesto, de reunir las condiciones objetivas ya descritas como necesarias para aplicar la atenuante del art. 21.2º CP .

3- En el caso de autos obra en las actuaciones un informe forense del doctor Bernardino , de fecha 8 de julio de 2010 y ratificado en juicio (folio 1330 de autos), que sin duda fundamenta la postura adoptada por la juez a quo. Así, y según el forense, pese a que no se discuta que el señor Jose María es adicto a la heroína al menos desde enero de 2006, "En relación a sus capacidades volitiva e intelectiva en el momento de los hechos y en la actualidad, no se aprecian alteraciones que pudieran afectar a la capacidad de conocer y entender la realidad. Es probable la existencia de una alteración de tipo motivacional en el aspecto volitivo". No hay prueba alguna, pues, de que el señor Jose María se hallara, al cometer los delitos, ni plenamente intoxicado por las drogas ni bajo un síndrome de abstinencia que le impidiera "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"; extremos que constituyen el requisito legal básico de la eximente invocada. Y tampoco aparece que su adicción le haya provocado enfermedades ligadas al consumo de drogas; véase, al respecto, el informe remitido por el CAS Empordà (folio 1196 de autos), o el extenso historial clínico remitido por la Fundació Salut Empordà (folios 1202 a 1266). No cabe, pues, admitir la solicitud de que se aplique la eximente incompleta.

4- Por último, no cabe tampoco apreciar como muy cualificada la atenuante del artículo 21.2 CP que, esta sí, fuera apreciada en sentencia por la juez a quo respecto del recurrente. Y no cabe porque, como acabamos de decir, no se ha probado en absoluto que la imputabilidad del señor Jose María se hallara, por causa de su adicción, disminuida en forma muy intensa en el momento de cometer el delito; siendo precisamente dicha extrema intensidad la que permite, de concurrir ( STS 97/2004, de 27/1 , con cita de otras y a sensu contrario) apreciar como muy cualificada la atenuante. Así, el único elemento probatorio respecto de su hipotética afectación en aquel momento es el informe del médico forense Don. Bernardino , ya citado, en el que se señala más bien lo contrario. Es obvio que, sin disponer de otros datos científicos, no puede inferirse el sustrato fáctico necesario para entender como muy cualificada la atenuante; debiendo en consecuencia desestimarse el recurso respecto de dicha cuestión. Y, con él, la apelación en su integridad.

DÉCIMOTERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María , D. Carlos Manuel y D. Luis Carlos contra la Sentencia de fecha 6/8/10, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la Causa nº 187/10 de la que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la meritada sentencia en su integridad.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.