Sentencia Penal Nº 628/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1286/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.049.41.1-2012/0000930
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1286/2018 RAA
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 23/2017
Apelante: D./Dña. Ariadna , Aurelia , Beatriz , Berta , Mauricio Y Modesto
Procurador D./Dña. GARCIA GUILLEN
Letrado D./Dña. AN ISABEL PASTOR RODRIGUEZ Y RAFAEL MARTIN ALVAREZ
Apelado: D./Dña. Catalina , Ovidio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ Y JAVIER-L CERVERA RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. YOLANDA MARIN APARICIO Y FERNANDO VADILLO CUADRADO
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 1286-18
Juzgado Penal nº 5 de Alcalá de Henares
Juicio Oral 23-17
SENTENCIA Nº 628/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 23/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares y
seguido por un delito de alzamiento de bienes siendo partes en esta alzada como apelantes Modesto , Beatriz
, Aurelia , Ariadna , Berta y Mauricio y como apelados Catalina , Ovidio y el Ministerio Fiscal , habiendo
sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de Mayo de 2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: El día 12 de mayo de 2005, Catalina firmo un contrato privado de compraventa con la sociedad Oficios de Proyectos S.L. que tenía por objeto la compra de la vivienda NUM000 sita en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 de San Fernando de Henares así como la compra del trastero n° NUM004 y las plazas de garaje n° NUM005 y NUM006 . El citado contrato se complementó con el firmado el día 17 de marzo de 2006, cambiando la vivienda, siendo la nueva vivienda objeto del contrato la numerada con el NUM007 , cambiando también el precio de la vivienda, fijándose como día de entrega de la misma el día 31 de mayo de 2007, estableciéndose una indemnización para el caso de retraso en la entrega.

El día 14 de junio de 2006 la sociedad Oficios de Proyectos S.L. firmo un contrato con la mercantil IMCALPLUS S.L., por el cual esta última se subroga en la posición jurídica de Oficios de Proyectos S.L. en los anteriores contratos citados de fecha 12 de mayo de 2005 y 17 de marzo de 2006.

La sociedad IMCALPLUS S.L. se constituyó el día 30 de enero de 2003, siendo su domicilio social el sito en la calle Albino Pérez Ayestarain n° 11 de la localidad de San Fernando de Henares, siendo Consejeros por tiempo indefinido los acusados Modesto , nacido el día NUM008 de 1967, mayor de edad, con DM.

NUM009 Y sin antecedentes penales, Beatriz nacida el día NUM010 de 1981, mayor de edad, con DNI.

NUM011 Y sin antecedentes penales, Aurelia , nacida el día NUM012 de 1974, mayor de edad, con DM.

NUM013 Y sin antecedentes penales, Berta , nacida el día NUM014 de 1940, mayor de edad, con DNI.

NUM015 y sin antecedentes penales, Ariadna nacida el día NUM016 de 1972, mayor de edad, con DNI.

NUM017 Y sin antecedentes penales y Mauricio nacido el día NUM018 de 1931, mayor de edad, con DM.

NUM019 Y sin antecedentes penales, quienes concurrieron al otorgamiento de los Estatutos con un capital suscrito entre todos ellos de 600.000 euros, quedando repartido de la siguiente manera: Mauricio suscribió 2.900 participaciones, numero 1 a 2.900, ambos inclusive por un valor de 290.000 euros.

Berta suscribió 2.900 participaciones, numero 2.901 al 5.800, ambos inclusive por un valor de 290.000 euros.

El importe de la suscripción efectuada por ambos, Mauricio y Berta , se realizó mediante la aportación de la finca sita en la CALLE001 n° NUM004 de San Fernando de Henares, por un valor de 580.000 euros.

Modesto suscribió 50 participaciones, numero 5.801 al 5.850, ambos inclusive, por un valor de 5.000 euros, desembolsado mediante ingreso en efectivo.

Ariadna suscribió 50 participaciones, numero 5.851 a 5.900, ambos inclusive, por un valor de 5.000 euros, desembolsado mediante ingreso en efectivo.

Beatriz suscribió 50 participaciones, numero 5.901 a 5.950, ambos inclusive, por un valor de 5.000 euros, desembolsado mediante ingreso en efectivo.

Aurelia suscribió 50 participaciones, numero 5.951 a 6.000, ambos inclusive, por un valor de 5.000 euros, desembolsado mediante ingreso en efectivo.

El día 28 de junio de 2006 se produjo una ampliación de capital de 4.000 euros, tras la suscripción de 40 participaciones nuevas, numeradas del n° 6.001 al 6.040 por parte de la sociedad Oficios de Proyectos S.L. aportando el solar de la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 Y NUM003 de San Fernando de Henares, por un valor de 4.000 euros.

La finca sita en la CALLE001 n° NUM004 de San Fernando de Henares y aportada como capital social, se constituyó posteriormente en régimen de propiedad horizontal, resultando 29 fincas independientes, resultando que trece de ellas enumeradas con los números NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 eran propiedad de la sociedad IMCALPLUS.S.L.

La sociedad IMCALPLUS S.L. incumplió los contratos en los que se había subrogado no entregando la vivienda el día pactado, 31 de mayo de 2007, por lo que Catalina interpuso, en fecha 28 de noviembre de 2008, demanda de resolución de contrato por incumplimiento con reclamación de cantidad, dictándose Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Coslada n° 99/09, dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario n° 823/08 de fecha 29 de diciembre de 2009, declarando resueltos los contratos desde el día 23 de julio de 2008 y condenando a la mercantil Oficios de Proyectos S.L. ya la sociedad IMCALPLUS S.L. a pagar conjunta y solidariamente a Catalina la cantidad de 77.404,50 euros, más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial.

Con anterioridad a la presentación de la demanda, por parte de Catalina , con fecha 23 de Julio de 2008 remitió a cada uno de los miembros del Consejo de Administración de la entidad IMCALPLUS S.L., un burofax a cada uno rescindiendo los contratos firmados y reclamando la indemnización por daños y perjuicios, comunicando a su vez que si en el plazo de cinco días no se le abonaba dicha cantidad se iniciarían las acciones legales oportunas, (folios 154 al 384).

Sin que a día del juicio haya cobrado dicho crédito.

Con fecha 12 de mayo de 2005, Ovidio , suscribió un contrato privado de compraventa con la mercantil OFICIO DE PROYECTOS SL. el cual tenía por objeto adquirir la vivienda de la NUM020 planta letra D, que iba a ser construida en San Fernando de Henares, en un solar propiedad de la citada mercantil, sito en la CALLE000 , números NUM001 , NUM002 Y NUM003 , por un importe de 206.000 €. Asimismo, el Sr. Ovidio adquirió, mediante el referido contra to privado de compraventa, las plazas de garaje, números NUM012 y NUM021 , por valor de 12.020 € y 15.025 €, respectivamente, y un trastero con número NUM022 , por importe de 6.000 €, ascendiendo el precio de la compra a 239.045 € más IVA.

En dicho contrato se estableció que el importe de la compro se abonaría en 3 pagos, pactándose que el primero de los pagos se realizara a la firma del contrato. Esto es, el Sr. Ovidio abono lo sumo de 23. 904,50 €.

Con fecha 17 de marzo de 2006, Don Modesto , como administrador solidario de la entidad OFICIO DE PROYECTOS SL, Y el Sr. Ovidio suscribieron un contrato complementario del firmado con fecha 12 de mayo de 2005.

Asimismo, mediante este contrato se introdujo una memoria de calidades y se fijó como día de entrega de la vivienda el día 31 de mayo de 2007, estableciéndose una indemnización para el caso de retraso en la entrega, fijada en una minoración de 100 € diarios por coda día de retraso en la entrega y con carácter cumulativo, un ingreso de 900 € al mes en concepto de compensación por el alquiler par el tiempo que se demorase la entrega.

La mercantil IMCALPLUS SL con fecha 14 de junio de 2006, firmo un documento de subrogación de contrato, por medio del cual la entidad Imcalplus SL se subrogaba en la posición jurídica de OFICIO DE PROYECTOS SL y en los anteriores contratos de fecha 12 de mayo de 2005 y 17 de marzo de 2006.

La sociedad IMCALPLUS SL incumplió los contratos suscritos en los que se había subrogado, no entregando la vivienda en la fecha pactada, 31 de mayo de 2007, por lo que D. Ovidio interpuso, con fecha 19 de noviembre de 2008, la correspondiente demanda de resolución de contrato por incumplimiento con reclamación de cantidad, recayendo su conocimiento en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Coslada, Procedimiento Ordinario 776/2008, en el que, con fecha 3 de octubre de 2011, fue dictada Sentencia número 131/2011, por el que se declararon resueltos los contratos privados de compraventa de fecha 12 de mayo de 2005 y 17 de marzo de 2006 y se condenaba a las entidades OFICIO DE PROYECTOS SL e IMCALPLUS SL a que abonasen al Sr. Ovidio , con carácter solidario la cantidad de 78.404,50 €, más los intereses contemplados en el artículo 576 de la LEC así como las costas procesales.

Con fecha 23 de Julio de 2008 Ovidio remitió a cada uno de los miembros del Consejo de Administración de la entidad IMCALPLUS S.L., un burofax a cada uno rescindiendo los contratos firmados y reclamando la indemnización por daños y perjuicios, comunicando a su vez que si en el plazo de cinco días no se le abonaba dicha cantidad se iniciarían las acciones legales oportunas.

Sin que a día del juicio Ovidio haya cobrado dicho crédito.

Los acusados con conocimiento de las anteriores deudas, y con ánimo de despatrimonializar a la sociedad IMCALPLUS S.L. Y así evitar el cobro de la deuda, procedieron a donar el día 16 de enero de 2009 y el día 19 de enero de 2009 a la sociedad CALZADOS PLUS ULTRA S.A., cuyos socios son los mismos acusados, las siguientes fincas: La finca con identificador registral NUM023 y referencia catastral NUM036 , fue donada el día 19 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el notario D. Manuel de Torres y Francos bajo número 128 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM024 y referencia catastral NUM037 , fue donada el día 19 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 128 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM025 y referencia catastral NUM038 , fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM026 Y referencia catastral NUM039 , fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM027 y referencia catastral NUM040 , fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM028 y referencia catastral NUM041 , fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM029 y referencia catastral NUM042 fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el notario D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM030 y referencia catastral NUM043 fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM031 y referencia catastral NUM044 fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

La finca con identificador registral NUM032 y referencia catastral NUM045 fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

11 La finca con identificador registral NUM033 y referencia catastral NUM046 fue donada el día 16 de enero de 2009 en virtud de escritura pública autorizada por el nota rio D. Manuel de Torres y Francos bajo el número 125 de su protocolo.

Como consecuencia de estas donaciones se perjudico la situación de los acreedores, al no tener la sociedad IMCALPLUS S.L. bienes ni patrimonio suficiente para hacer frente a las cantidades adeudadas a Catalina y a Ovidio '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO a Modesto , nacido el día NUM008 de 1967, con DNI. NUM009 Y sin antecedentes penales, Beatriz nacida el día NUM010 de 1981, con DNI. NUM011 Y sin antecedentes penales, Aurelia , nacida el día NUM012 de 1974, con DM. NUM013 Y sin antecedentes penales, Berta , nacida el día NUM014 de 1940, con DNI. NUM015 y sin antecedentes penales, Ariadna nacida el día NUM016 de 1972, con DNI. NUM017 , sin antecedentes penales y Mauricio nacido el día NUM018 de 1931, con DNI. NUM019 Y sin antecedentes penales, como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, en concepto de autor, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1° del código penal en la redacción dada por la LO 10/1995, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de catorce meses con una cuota diaria de siete euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa. Con expresa condena en costas.

Se acuerda, en concepto de responsabilidad civil, la nulidad de la donación efectuada bajo el número de protocolo 125 de fecha 16/01/2009 y la efectuada bajo el número de protocolo 128 de 19/01/2009, ambas autorizadas en Madrid, por el notario Don Manuel Torres y Francos. Estableciéndose que, en caso de imposibilidad de dicha cancelación al haberse trasmitidos dichas fincas a terceros de buena fe, y solo ante dicha imposibilidad, se condena a los acusados a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria, a Catalina en la cantidad de 77.404,50 euros más los intereses legales y a Ovidio en la cantidad de 78.404,50 euros más los intereses legales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de Madrid. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 de Septiembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 13 de Septiembre de 2018, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante una sentencia condenatoria por delito de insolvencia punible, frente a la que se alzan en apelación los acusados.

Recurre en apelación el acusado Modesto sobre la base de los siguientes motivos de impugnación: Error en la apreciación de la prueba Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Recurre en apelación la representación letrada de los otros cinco acusados y aún cuando el recurso no especifica, ni individualiza motivos concretos de impugnación, de la lectura del mismo se infiere que son igualmente dos los motivos de impugnación: error en la apreciación de la prueba ( en especial centrado en la autoría de los hechos por parte de los acusados apelantes y no tanto en los hechos en sí) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la medida en que los dos primeros motivos de impugnación de Modesto , coinciden con los dos motivos de impugnación del resto de los acusados, se resolverán en el mismo fundamento jurídico, lógicamente con la individualización de la respuesta que en dichos fundamentos jurídicos daremos en relación a cada uno de los acusados apelantes.

En cuanto al primero de los motivos alegados, tanto por la defensa de Modesto , como por la defensa del resto de los acusados que aparecen agrupados, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Hemos de destacar, en primer término y porque es de rigor hacerlo así, que la sentencia dictada es impecable. Se analiza en la misma perfectamente la prueba practicada en el plenario, la documentación abundante y clara, que sostiene lo manifestado por los testigos y acusados y las consecuencias jurídicas de todo el material probatorio, recogiendo el juicio de inferencia lógico, por el que, a partir de la prueba practicada, el resultado no puede ser otro que el de una sentencia condenatoria. No obstante la claridad de la sentencia y su acierto, este Tribunal dará respuesta a los motivos de impugnación alegados por cada parte.

En segundo lugar y para entendernos, nos hallamos ante un delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1 del C. Penal, que bien podemos denominar 'de libro' ( valga la expresión), es decir de manual, clarísimo, paradigmático. En verdad los hechos en sí en que se sustenta la acusación y la posterior condena, no han sido negados por los acusados, además de constar documentación plenamente acreditativa de lo sucedido.

Una empresa (Oficios de Proyectos, S.L., en adelante Oficios) pacta con particulares la compra venta de inmuebles en determinadas condiciones hacia los años 2005 y 2006. Posteriormente en la empresa Oficios se subroga la empresa Imcalplus, S.L. (en adelante Imcalplus), que estaba formada por los seis acusados, comunicando este extremo a los compradores de los inmuebles, y asumiendo por tanto Imcalplus los derechos y obligaciones de Oficios. Finalmente Incamplus incumple con sus obligaciones y es demandada por los compradores, quienes obtienen sendas sentencias favorables a sus intereses dictadas por el Juzgado de Primera Instancia de Coslada. Antes de iniciar las correspondientes demandas y en Julio de 2008, los compradores toman la precaución de remitir un burofax a cada uno de los acusados comunicándoles la intención de rescindir el contrato por incumplimiento y de proceder en su caso al ejercicio de acciones judiciales. No obteniendo respuesta alguna de la sociedad Imcalplus los compradores inician acciones judiciales que terminan, como hemos dichos con sendas sentencias favorables a los intereses de los compradores de fechas 29 de Diciembre de 2009 (Sra. Catalina ) y 3 de Octubre de 2011, (Sr. Ovidio ).

La Sra. Catalina instó demanda de títulos judiciales en ejecución de la sentencia dictada a su favor que resultó infructuosa por la notoria falta de bienes de la sociedad Imcalplus. El Sr. Ovidio ante la evidencia de la maniobra fraudulenta, ahora acreditada de los acusados, ni siquiera intentó la ejecución de la sentencia.

Paralelamente los acusados procedieron a donar los únicos bienes inmuebles de valor de la sociedad Imcalplus, en fechas 16 de Enero de 2009 y 19 de Enero de 2009, a la sociedad Calzados Plus Ultra, S.A.

( en adelante Calzados), sociedad ésta última compuesta por los mismos seis acusados. Inmediatamente después, el 20 de Enero de 2009, se vende la sociedad Imcalplus a otra empresa inmobiliaria, por el precio simbólico de 1 euro.

Los hechos, así descritos, como tales no han sido negados por el principal acusado Modesto (el resto de los acusados no niega expresamente los hechos pero llevan a cabo declaraciones exculpatorias parciales fundadas en su supuesto desconocimiento de los hechos) y además están documentados mediante la aportación del testimonio de las sentencias o de las copias simples de las escrituras correspondientes.

La cuestión clave, en la que no están de acuerdo las defensas de los acusados lógicamente, es que las donaciones de las fincas que se efectuaron en fechas 16 y 19 de Enero de 2009 de la empresa Imcalplus a la empresa Calzados, tuvieran por finalidad descapitalizar o dejar sin patrimonio la empresa Imcalplus o que supusieran la insolvencia de dicha empresa.

Ahora bien cabe preguntarse que finalidad diferente a esa podría tener el hecho de que una empresa con determinados socios, done, haga una liberalidad de determinados bienes de gran valor a otra empresa compuesta por los mismos socios. De manera clara y contundente así lo expresó el perjudicado Sr. Ovidio en el acto del juicio oral, quien sin duda por su condición profesional conoce perfectamente el mundo empresarial, indicando que una empresa tiene un ánimo de lucro y de entrada es sorprendente y contrario a su propia esencia mercantil, que una empresa done a otra bienes y en cantidad y relevancia tan significativa.

La prueba evidente de que la intención de los acusados, con dicha maniobra, era la de descapitalizar la empresa y por tanto evitar que las reclamaciones judiciales ya en marcha llegaran a buen puerto, es que en la demanda de ejecución de títulos judiciales instada por la Sra. Catalina (folios 1205 a 1207 de las actuaciones, Tomo IV), se constató que la empresa carecía de bienes inmuebles, carecía de dinero en efectivo y estaba sin actividad.

Prueba también, más que evidente, de dicha descapitalización es que la empresa Imcalplus, tras deshacerse de sus activos más importantes con la donación, fue vendida, un día después, por el precio de un euro. Es decir no valía nada, como pudieron comprobar los compradores de los pisos y perjudicados, a quienes se les había reconocido su derecho a rescindir el contrato, derecho reconocido judicialmente que quedó a agua de borrajas.

Alega el apelante Modesto que en la empresa Imcalplus quedaron bienes suficientes para hacer frente a las deudas contraídas. Tal aserto del acusado queda plenamente desacreditado por el hecho de que los únicos bienes que quedaron en la empresa o constaban previamente gravados con hipoteca a favor de Bankia, que ésta ejecutó por cierto o carecían de valor real pues se trataba de plazas de garaje o trasteros de una edificación que está en estado prácticamente ruinoso, sin posibilidad alguna de seguir adelante por multitud de trabas administrativas , sin licencia de primera ocupación, sin terminar, sin ajustarse al proyecto, es decir sin valor real alguno como se desprende de las diligencias de averiguación de patrimonio que se efectuaron por la autoridad judicial y que se reflejan en los ya citados folios 1205 a 1207 de las actuaciones.

Finalmente todos los acusados eran plenamente conscientes de los hechos que nos ocupan, conocían los problemas que había con el incumplimiento de los contratos, constando a los folios 245 a 271 de las actuaciones ( Tomo I), los burofax comunicando la rescisión del contrato de la Sra. Catalina en fecha 23 de Julio de 2008, a todos y cada uno de los acusados. En igual sentido en relación al contrato del Sr. Ovidio .

También conocían, al tiempo de la donación en cuestión, la interposición de las demandas que habían sido presentadas en los Juzgados de Primera Instancia de Coslada en fecha 19 de Noviembre de 2008 ( Sr. Ovidio ) y en fecha 28 de Noviembre de 2008 ( Sra. Catalina ).

Por último en relación a este primer motivo de impugnación y con referencia al argumento expuesto por la defensa de los restantes cinco acusados, cuya actuación es algo diferente a la de Modesto , hemos de indicar que aún cuando en efecto Modesto adoptó el papel preponderante en la actuación delictiva que nos ocupa, siendo el responsable de la empresa y quien, en el acto del juicio oral , asumió su responsabilidad máxima, lo cierto es que no podemos hablar de una conducta, en los otros acusados, de mero desconocimiento de los hechos , de mera actuación instrumental o dirigida, sino que conocían la esencia de lo que estaba ocurriendo, eran conscientes de lo que se jugaban, participaron activamente en los hechos y , sobre todo , se beneficiaron de sus consecuencias.

En primer lugar el testigo Sr. Ovidio señaló que en todo momento hablaba de forma indistinta con Modesto o con su padre Mauricio , a quienes conocía, como al resto de la familia por su actividad profesional como notario. Berta se negó a declarar. Sí declararon el resto de las acusadas, hermanas de Modesto .

Veamos.

No puede alegarse, por parte del matrimonio formado por Berta y Mauricio desconocimiento de los hechos, cuando consta que suscribieron acciones de la empresa Imcalplus aportando una finca por valor, ni más ni menos que de más de medio millón de euros y tampoco pueden ignorar que a su empresa familiar le fueran donados varios bienes inmuebles en Enero de 2009. El resto de los acusados no pueden ignorar los hechos, cuando recibieron sendos burofax comunicando la rescisión de los contratos. A buen seguro al menos preguntarían a su hermano por tal extremo con la lógica inquietud. Tampoco podían ignorar el contenido de las demandas judiciales interpuestas en los Juzgados de Primera Instancia de Coslada y desde luego no podían ignorar que procedieron a la venta de Imcalplus compareciendo personalmente porque el poder para la venta no fue considerado suficiente por el Notario de Barcelona que les obligó a ratificar, como se desprende de la propia declaración en el juicio oral de Modesto .

Por otra parte sin su firma, sin su consentimiento a las sucesivas conductas que se consignan en los hechos probados no habría sido posible la comisión del hecho delictivo, por lo que al menos por cooperación necesaria del artículo 28 del C. Penal son autores y autoras de los hechos y sobre todo se beneficiaron de la maniobra fraudulenta llevada a cabo en perjuicio de los acreedores, pues en suma pusieron a salvo, por el momento, el patrimonio familiar.

Para concluir el hecho de que otra sección de esta misma Audiencia Provincial haya absuelto a los acusados, no obsta a la pertinencia de la sentencia condenatoria ahora confirmada, pues, como bien se indica en la sentencia, no se trata de los mismos hechos, indicándose en la sentencia impugnada las muchas diferencias entre un caso y otro.

Por todo lo expuesto este primer motivo de impugnación no puede prosperar.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados, la prueba testifical en la persona de los perjudicados y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El segundo motivo no puede prosperar.



TERCERO .- Alega en tercer lugar el apelante Modesto infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c.

España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama elartículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'.

En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo'.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa entiende este Tribunal que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple es ajustada a derecho. La instrucción se prolongó por tiempo de unos cinco años. Es un periodo de tiempo extenso, ahora bien, no hay paralizaciones importantes en dicha instrucción y además se trata de una investigación compleja, que comprende hechos diversos, seis acusados, dos perjudicados, casi 2.000 folios de actuaciones y seis Tomos. No supera, en todo caso, los siete años. Posteriormente existe una paralización de apenas algo más de un año desde que la causa llega al Juzgado de lo Penal en Enero de 2017, hasta que se señala juicio oral en Marzo de 2018, tiempos que, para la marcha ordinaria de la administración de justicia en esta Comunidad Autónoma prácticamente pueden considerarse como ordinarios. El motivo no puede prosperar.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Modesto , Aurelia , Ariadna , Beatriz , Berta y Mauricio , contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 23-17, confirmando la mencionada resolución.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior senentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública, en la Sección 13ª, en el día de su fecha. Doy fe.