Sentencia Penal Nº 629/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 390/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0008718

Procedimiento Abreviado 390/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 606/2013

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 629/2014

MAGISTRADOS )

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

)

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado registrados con el nº 58/13 (Rollo de Sala núm. 390/2014), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 8 de Leganés, seguidos contra Abelardo , con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1970, sin antecedentes penales y solvente; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; Dª Coral , como Acusación particular, representada por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz y defendida por el Letrado D. José Luis Castro Toledo; el referido acusado, representado por el Procurador D. Borja Gallardo Álvarez y defendido por el Letrado D. Gonzalo Gallardo Álvarez; y la sociedad Promociones Alchimia S.L., en calidad de responsable civil, representada y defendida, respectivamente, por el Procurador D. Borja Gallardo Álvarez y el Letrado D. Gonzalo Gallardo Álvarez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1 º y 5º del mismo Código . Del citado delito consideró responsable en concepto de autor a Abelardo , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición al mismo de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de dieciocho meses, a razón de 15 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Público interesó la condena de dicho acusado a que indemnice a Dª Coral en la cantidad de 178.590 €, con declaración de responsabilidad civil subsidiara de la mercantil Promociones Alchimia S.L., así como la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.2 del Código Penal ; delito del que reputó responsable en concepto de autor a Abelardo , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que pidió la imposición de una pena de ocho años de prisión y a una pena de multa de veinticuatro meses, a razón de 15 € de cuota diaria, y las accesorias legales. Además, pidió la condena del acusado a que indemnice a la Sra. Coral en la cantidad de 127.273,60 €, como cantidad estafada, más otros 100.000 € por los daños y perjuicios causados por la pérdida de su vivienda.

Respecto al delito de falsedad documental, por el que en su día también formuló acusación le referida representación procesal de la Sra. Coral , se denegó la apertura del juicio oral por medio de Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 8 de enero de 2013 -folios 293 a 296 de los autos-.

TERCERO.- El Sr. Letrado defensor de Abelardo y de Promociones Alchimia S.L. solicitó la libre absolución de su patrocinado, así como la absolución de la mencionada sociedad mercantil respecto a la pretensión civil deducida contra la misma.

El acusado, Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la mercantil Promociones Alchimia S.L., de un lado, y Dª Coral , de otro, otorgaron escritura de compraventa el día 24 de febrero de 2009 ante el Notario de Leganés D. Pedro F. García Sevillano.

El objeto de la compraventa era una vivienda, dos cuartos trasteros y una plaza de garaje ubicados en el edificio sito en la CALLE000 , con vuelta a la CALLE001 , de Leganés. El acusado, en la representación que ostentaba de la mencionada sociedad mercantil, vendió en la citada escritura a Dª Coral las cuatro fincas señaladas, que figuraban identificadas como: (1) Piso NUM002 letra A, con entrada en el portal A, con una superficie construida de 84 metros y 6 decímetros cuadrados, que consta de dormitorio, vestidor, cocina, baño, salón, tendedero y distribuidor, e inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Leganés al Tomo NUM003 con el número de finca NUM004 ; (2) cuarto trastero núm. NUM005 en planta NUM006 , con una superficie construida de 5 metros y 1 decímetro cuadrado, inscrita en el citado Registro de la Propiedad al Tomo NUM003 con el número de finca NUM007 ; (3) cuarto trastero núm. NUM002 en planta NUM006 , con una superficie construida de 10 metros y 62 decímetro cuadrados, inscrita en el citado Registro de la Propiedad al Tomo NUM003 con el número de finca NUM008 , y (4) plaza de garaje núm. NUM009 en planta NUM010 , con una superficie construida de 24 metros y 38 decímetros cuadrados, inscrita en el mencionado Registro de la Propiedad con el número NUM011 .

Dichas fincas habían sido individualizadas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada ante el mismo Notario el día 26 de enero de 2007, modificada por otras posteriores.

El precio estipulado en la escritura por la venta de las cuatro fincas ascendió a 287.000 €, más 20.090 € en concepto de IVA. El abono del precio total se convino del siguiente modo: La cantidad de 128.500 € era retenida por Dª Coral para hacer frente al pago de la cantidad pendiente de amortizar del crédito hipotecario que gravaba las fincas, en cuya responsabilidad se subrogaba expresamente la parte compradora, la cual asumía la obligación principal garantizada; y el resto del precio, por importe de 178.090 €, se abonaba: 1) 120.000 € mediante trasferencia a Bancaja; 2) 10.000 € mediante ingreso en Caixanova; 3) 24.700 € por trasferencia a Bancaja y (4) 23.890 € mediante entrega en efectivo en el acto de la firma.

Según se reflejaba, conforme con lo efectivamente acontecido, en la documentación anexa a la citada escritura, Dª Coral había abonado a Promociones Alchimia S.L. cantidades a cuenta del precio estipulado en la escritura. En concreto, había entregado los mencionados 10.000 € (2) el día 17 de octubre de 2006, en concepto de señal; los 24.700 € (4) el día 28 de noviembre de 2006, y los 120.000 € (1) el día 20 de agosto de 2008, si bien en este caso la trasferencia no se realizó a la entidad financiera que figuraba en la escritura, sino a una cuenta abierta a nombre de la sociedad vendedora en la entidad Unicaja. Tales anticipos a cuenta del precio los había realizado la Sra. Coral tras acordarlo con personas vinculadas a Promociones Alchimia S.L., y ello coetáneamente al pago de la señal de 10.000 € en octubre de 2006. En ese tiempo Promociones Alchimia S.L. estaba iniciando el desarrollo de un proyecto de construcción de un edificio en la CALLE000 , con vuelta a la CALLE001 , de Leganés, edificio que fue finalmente construido según el proyecto de dicha sociedad promotora.

En la referida escritura se hizo constar a instancia del acusado y en el capítulo de cargas, lo siguiente: 'Se encuentran gravadas con una hipoteca a favor de Unicaja en garantía de un préstamo de 255.773,60 €. Dicho presta (sic) se encuentra reducido al día de hoy en lo referente a esta finca la (sic) cantidad de 128.500 €'. Y se añadía que los dos trasteros enajenados estaban libres de cargas y que el importe del préstamo de la plaza de aparcamiento se encontraba pagado y pendiente de cancelación registral, cancelación a la que se obligaba la parte vendedora.

Las afirmaciones del acusado reflejadas en la citada escritura notarial sobre las cargas que afectaban a las fincas enajenadas, ocultaron a la Sra. Coral que en realidad no se había reducido económicamente la cuantía de la responsabilidad hipotecaria a la cantidad de 128.500 €, cantidad que congruentemente ella retenía y crédito reducido en el que se subrogaba frente al acreedor hipotecario, Unicaja, asumiendo la obligación principal garantizada. Tal reducción, mediante la correspondiente amortización parcial del crédito hipotecario, no se había producido, extremo que conocía el acusado y del que no informó a Coral , la cual, por tal motivo, otorgó la escritura de compraventa en la creencia de que la responsabilidad hipotecaria que afectaba a las fincas compradas ascendía a 128.500 € de principal y no a los 255.773,60 € de principal de los que, en realidad, respondía la vivienda que adquiría y a los otros 23.040 € de principal de la que respondía la plaza de garaje que igualmente adquiría.

La referida escritura se otorgó concretamente el día 24 de febrero de 2009 a instancias de la Sra. Coral , por razones fiscales. Las obras de construcción del indicado edificio sufrieron retrasos y, de hecho, a la fecha del otorgamiento, el porcentaje de obra ejecutado era del 99%, faltaba el certificado final de obra y la cédula de habitabilidad, extremos todos que se expresaron fielmente en la escritura y de los que estaba informada la compradora.

Para la financiación de la promoción en su día proyectada por la mercantil Promociones Alchimia S.L., referida a la construcción de un edificio sito en la CALLE000 , con vuelta a la CALLE001 , de Leganés, el entonces administrador solidario de dicha sociedad, Sr. Gustavo , concertó un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Unicaja (Montes de Piedad y Cajas de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera) mediante escritura notarial otorgada el día 26 de enero de 2007. En dicha escritura ya se individualizó la responsabilidad hipotecaria de cada una de las fincas en las se dividía el mencionado edificio, lo que tuvo su correspondiente reflejo en las inscripciones realizadas en el Registro de la Propiedad de Leganés. El mencionado préstamo fue avalado personalmente por el acusado.

Unicaja formuló demanda de procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria respecto de las diversas fincas sitas en el edificio ubicado en la CALLE001 de Leganés, entre ellas las fincas registrales números NUM004 y NUM011 adquiridas por Dª Coral , y ello debido al impago por parte de Promociones Alchimia S.L. de las amortizaciones del préstamo hipotecario. Dicha demanda se presento el día 22 de abril de 2011 en los Juzgados de Leganés y dio lugar a que por medio de auto de fecha 20 de marzo de 2012 se acordase despachar ejecución frente a Promociones Alchimia S.L.

No obstante haberse acordado, en el marco del mencionado procedimiento de ejecución, el embargo de la vivienda y de la plaza de garaje adquiridas por la Sra. Coral , hasta la fecha no se ha producido la enajenación en púbica subasta de ambos inmuebles, y Dª Coral viene residiendo en la vivienda desde la fecha de otorgamiento de la escritura de 24 de febrero de 2009 hasta la actualidad. Dicha escritura se inscribió en Registro de la Propiedad.

La Sra. Coral , que se opuso sin éxito en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Leganés al embargo de los dos inmuebles que adquirió de Promociones Alchimia S.L., ha venido negociando con Unicaja Banco S.A. un posible acuerdo para cancelar las respectivas hipotecas. En tal contexto, Unicaja Banco S.A. interesó del referido Juzgado la suspensión de la subasta que se había señalado para el día 10 de diciembre de 2013. No obstante, hasta la fecha no se ha formalizado ningún acuerdo sobre la deuda hipotecaria que afecta a los dos inmuebles comprados por la Sra. Coral . Tampoco se ha producido la venta en pública subasta de dichos inmuebles.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Fundamentalmente, por medio de la declaración testifical de Dª Coral y a través de la prueba documental consistente en la copia testimoniada de la escritura de compraventa otorgada el día 24 de febrero de 2009 que obra a los folios 103 y ss. de los autos, y del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 834/2011 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Leganés. En el referido testimonio figura la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 26 de enero de 2007 y las escrituras posteriores de modificación del referido préstamo, e igualmente el auto del mencionado Juzgado de 1ª Instancia de fecha 20 de marzo de 2012 acordando despachar ejecución frente a Promociones Alchimia S.L.

De la declaración prestada por Coral y de los términos de la escritura de compraventa otorgada el día 24 de febrero de 2009, se extraen los datos referidos al objeto y precio de dicha compraventa, tal como se reflejan en los hechos declarados probados, y singularmente el punto literalmente transcrito relativo a la exposición sobre las cargas que afectaban a las fincas vendidas. Tales extremos no son cuestionados por el acusado, el cual, no obstante, declara en el plenario que se trató de un error y no de una afirmación falsa. El acusado admitió que no era cierto que el préstamo estuviere económicamente reducido en la fecha del otorgamiento de la escritura a la suma de 128.500 €, pese a lo que se hizo constar en dicha escritura, lo que concuerda con lo declarado por la Sra. Coral al respecto y encaja a su vez con los datos que se extraen del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido, a instancias de la entidad prestamista, en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Leganés. Por el contrario, las fincas adquiridas respondían hipotecariamente de la cantidad de 255.773,60 €, expresada en la propia escritura.

Es un hecho no discutido, y así lo reconoce la Sra. Coral , que la promoción realizada por Promociones Alchimia S.L. para la construcción del edificio ubicado en la CALLE000 , con vuelta a la CALLE001 , de Leganés, se llevó a efecto y el edificio fue efectivamente construido. La Sra. Coral declara en el plenario que tomó posesión de las fincas adquiridas y reside en la vivienda que compró desde la fecha del otorgamiento de la escritura. No ha sido desalojada como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria entablado por la entidad financiera, con la cual ha intentado llegar a acuerdos para evitar la venta en pública subasta.

El acusado no explica satisfactoriamente el error que afirma, ni su causa. En este punto, la declaración de Dª Coral es sumamente clara y convincente: Ella no intervino en la redacción de la escritura de compraventa, y coetáneamente a su firma, el acusado no le informó de la cuantía real de la que respondían hipotecariamente las fincas, limitándose ella a verificar que las cantidades a cuenta del precio que había realizado previamente estaban debidamente computadas con relación al precio estipulado y a la correspondiente cantidad del préstamo hipotecario en la que debía subrogarse. Cabe añadir que la versión que ofrece dicha testigo encaja con el precio de la compraventa -por importe de 287.000 €, más 20.090 € en concepto de IVA-, del que restadas la sumas que entregó a cuenta del precio -por importe total de 178.590 €-, dan lugar a la cantidad retenida -de 128.500 €-, cantidad en la que congruentemente debía subrogarse.

Es cierto que Dª Coral reconoce que la escritura se firmó a su instancia con antelación a lo previsto debido a sus intereses fiscales, pero esta circunstancia no desdibuja la evidencia de la ocultación por el acusado de la verdadera responsabilidad hipotecaria que afectaba a las fincas adquiridas, superior a la que se hizo constar expresa e inequívocamente en la escritura con la afirmación de que el préstamo se había reducido económicamente hasta la suma de 128.500 €, cuando no era cierto.

De ahí que el error que afirma el acusado no sea razonablemente comprensible. Los datos objetivos antes expuestos encajan aritméticamente con precisión y corroboran lo declarado por la testigo de cargo, la cual añadió que de haber sabido que la hipoteca no estaba económicamente amortizada tal como reflejaba la escritura, no la hubiese firmado. Afirmación esta completamente lógica, pues no tenía sentido que comprase las fincas por un precio de 287.000 €, de los que había pagado 178.590 €, y tuviera que asumir una hipoteca sobre las fincas cuya responsabilidad ascendía a 255.773,60 €, o bien no tenía por qué admitir el mero compromiso del acusado de pagar posteriormente la parte de la hipoteca que correspondía satisfacer ex contrato a Promociones Alchimia S.L.

Por lo demás, el acusado reconoció que la escritura se otorgó en la Notaría con la que habitualmente trabajaba Promociones Alchimia S.L. No hay ninguna razón probatoria que apunte a la intervención de otras personas relacionadas con dicha mercantil en la preparación de los términos de la escritura -ni siquiera lo alega el propio acusado-, y como ya hemos señalado, los datos expuestos sobre el precio, objeto, sumas anticipadas y responsabilidades hipotecarias solo estaban al alcance de los otorgantes, singularmente del acusado como legal representante de la mercantil promotora y vendedora, sin olvidar que tampoco hay razones que indiquen que la escritura no fue leída por el Notario ante Abelardo y la Sra. Coral . Cualquier error que pudiera haberse cometido en el borrador de la escritura, era fácilmente subsanable tras su lectura. Por lo demás, la Sra. Coral declaró en el plenario que ella leyó el borrador de la escritura y que el Notario leyó ésta en su presencia y en presencia de Abelardo . De ahí que consideramos acreditado, más allá de toda duda razonable, que Abelardo ocultó conscientemente a la Sra. Coral el hecho de que no había existido la amortización parcial del crédito hipotecario por parte de la mercantil de la que era administrador y que expresamente se reflejaba, con manifiesta falsedad, en la escritura.

Por otra parte, y respecto a la documentación aportada por la defensa del acusado al inicio de las sesiones del plenario, no se extrae ningún extremo fáctico que desdibuje los resultados probatorios expuestos. Así, el hecho de que Dª Coral negociase a finales del año 2008 la concesión de un crédito hipotecario por importe de 145.000 € es explicado por la misma en el plenario de modo coherente con el conjunto de su declaración. El importe del préstamo es algo superior a la cantidad de 128.500 €, es decir, la parte del crédito hipotecario en la que debía subrogarse según lo pactado en la escritura de 24 de febrero de 2009.

Tampoco cabe atender la alegación del acusado según la cual Dª Coral sabía que la hipoteca no se podía reducir económicamente cuando se firmó la escritura, y que lo sabía debido a sus contactos con personal de Unicaja. Tal extremo lo desmiente categóricamente la Sra. Coral en el plenario, y en definitiva, no se entiende que si fuese cierto lo que afirma el acusado, en la escritura de compraventa consten expresamente los términos que figuran en los hechos probados, cuyo significado ofrece pocas dudas.

Finalmente, el acusado afirma que destinó las cantidades entregadas por la Sra. Coral a cuenta del precio de la compraventa a financiar la construcción del edificio sito en Leganés. Tal extremo no ha sido refutado por las pruebas aportadas por ambas Acusaciones, Publica y Particular.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , ya que conforme a los hechos probados se ha producido la disposición de una cosa inmueble ocultando la verdadera entidad de una carga real sobre la misma y en perjuicio del adquirente.

Ningún obstáculo se deriva del principio acusatorio al calificarse los hechos del modo indicado, dada la homogeneidad entre la estafa básica y la tipificada en el artículo 251.2 del Código Penal (por todas, STS núm. 646/2005, de 19 de mayo , con cita de doctrina legal). Incluso es destacable que el propio letrado defensor del acusado introdujo en su informe final el argumento, dirigido frente a la acusación por la estafa básica, de que si el Tribunal considerase que los hechos fuesen típicos, éstos encajarían en el delito previsto en el artículo 251 del Código Penal .

La jurisprudencia ha declarado que la estafa impropia prevista en el artículo 251 del Código Penal constituye un delito autónomo respecto a la estafa común, por lo que no es necesario que concurran específicamente cada uno de los elementos típicos del artículo 248 del citado Código ( SSTS núm. 780/2010, de 16 de septiembre , y núm. 333/2012, de 26 de abril ).

No obstante, en el caso enjuiciado es apreciable el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, y en concreto mediante la ocultación de la íntegra subsistencia de las respectivas hipotecas que grababan la vivienda y la plaza de garaje a las que se refiere la escritura e compraventa de fecha 24 de febrero de 2009, y en concreto, de la verdadera cuantía de la responsabilidad hipotecaría que afectaba a ambas fincas.

Tal ocultación es clara, ya que lo que se afirmó en dicha escritura, y lo que se hizo creer erróneamente a la adquirente, fue que la hipoteca estaban parcialmente pagada a la entidad prestamista y que había sido reducida de 255.773,60 € a la cantidad de 128.500 €. Por lo tanto, se creó de este modo la falsa representación de que la hipoteca estaba económicamente reducida como consecuencia del pago parcial del crédito que garantizaba, lo que era incierto.

La ocultación típica no abarca solo la existencia de la carga en sí, sino también de su magnitud económica real ( SSTS núm. 458/2004, de 31 de marzo , y núm. 504/2005, de 7 de abril ). En el caso de autos, el acusado oculta a la compradora la cuantía real del crédito garantizado hipotecariamente, nada menos que en la suma de 127.273,60 € -255.773,60 € menos 128.500 €-, es decir, se ocultó casi la mitad de la cuantía del crédito existente que garantizaba la hipoteca.

Concurre igualmente el perjuicio patrimonial derivado de la ocultación de la cuantía real que garantizaba la hipoteca, bastando hacer referencia a la ejecución hipotecaria instada por la entidad financiera prestataria, que aboca a la compradora a pagar una suma considerablemente mayor al precio convenido para evitar la venta en pública subasta de dos de las fincas adquiridas.

También es apreciable el tipo subjetivo de la estafa impropia, en la modalidad de ocultación de la verdadera cuantía económica de las cargas que afectaban a los inmuebles enajenados, ya que el acusado era plenamente consciente de la ocultación y del perjuicio que objetivamente causaba, además de artífice intelectual de los términos de dicha escritura en los extremos relevantes para la tipicidad.

El dolo apreciable no queda excluido a causa del propósito de pago posterior del crédito que afirma Abelardo . El Sr. Abelardo no ha explicado la situación económica por la que atravesaba Promociones Alchimia S.L. en el momento de la firma de la escritura en febrero de 2009, ni tampoco señala hechos posteriores e imprevistos que modificasen sus expectativas de atender el pago parcial del crédito hipotecario que gravaba las fincas compradas por la denunciante. Por lo demás, la notoria crisis que ha afectado a la economía nacional y particularmente al sector de la promoción inmobiliaria, ya se había producido antes del año 2009.

Los hechos declarados probados, sin embargo, no son legalmente constitutivos del delito de estafa básica y agravada que postula la Acusación particular, o bien del delito de apropiación indebida que afirma el Ministerio Fiscal.

Respecto al delito tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal , porque es claro que no se dan los rasgos del denominado negocio jurídico criminalizado, bastando señalar que la mercantil de la que era administrador único el acusado llevó a cabo la promoción ofertada y efectivamente construyo el edificio proyectado. No estamos ante una apariencia ficticia de promoción inmobiliaria para conseguir fraudulentamente un desplazamiento patrimonial.

En lo referente al delito de apropiación indebida, no se ha acreditado que el acusado desviase a otros fines distintos a la promoción inmobiliaria todo o parte del dinero que la denunciante le entregó como anticipo del precio de la compraventa, concepto éste, el de precio, que además no es reconducible a alguno de los títulos a los que se refiere el artículo 252 del Código Penal .

TERCERO.- Del referido delito de estafa resulta responsable en concepto de autor Abelardo , y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 251.2º del Código Penal . Dicho acusado dominó el hecho, dando lugar a los términos de la escritura de compraventa y siendo plenamente consciente de que se ocultaba a la compradora la íntegra subsistencia económica de los derechos reales de garantía que gravaban las fincas que se transmitían.

Fallo

QUINTO.- Procede imponer a Abelardo una pena de dos años de prisión. La pena prevista en el artículo 251 del Código Penal comprende de uno a cuatro años de prisión. En sede de individualización de la pena valoramos los intentos de solución que ha protagonizado el acusado, pese a su ineficacia, y la circunstancia de que la promoción de autos se inició poco antes de la crisis del sector inmobiliario.

Conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, debemos absolver y absolvemos al acusado de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida de los que ha sido acusado.

SEXTO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , Abelardo debe indemnizar a Dª Coral en los daños y perjuicios ocasionados, de los que debe también responder, con carácter subsidiario, la mercantil Promociones Alchimia S.L. ex. artículo 120.4º del Código Penal .

No cabe asumir la pretensión indemnizatoria deducida por el Ministerio Fiscal, consistente en que se condene al acusado a restituir la cantidad entregada por la perjudicada en concepto de precio de la compraventa. Tal pretensión tendría fundamento si la perjudicada hubiese optado por la resolución del referido contrato de compraventa, lo que no es el caso a la vista de la pretensión de reparación planteada por su propio Letrado. Dª Coral es la titular registral de la vivienda y de la plaza de garaje que compró a Promociones Alchimia S.L. y su interés no es resolver su título contractual sino mantenerlo. Además, lleva residiendo en la vivienda adquirida desde hace varios años.

Procede estimar la pretensión indemnizatoria que al respecto deduce la Acusación particular, por importe de 127.273,60 €, cantidad que resulta de restar de la cuantía de la responsabilidad hipotecaria que afecta a las dos fincas -de 255.773,60 €- la suma retenida por la perjudicada ex contrato para hacer frente a dicha responsabilidad -de 128.500 €-. Ese es el perjuicio evaluable que resulta de los hechos enjuiciados.

Sin embargo, y en relación con la reclamación por daños morales, a la fecha de celebración del juicio no se ha producido el resultado de la pérdida de la dos fincas propiedad de la perjudicada como consecuencia de su venta en pública subasta en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria entablado. Tal resultado puede desde luego producirse, pero también son posibles otras alternativas. Por ello, y de conformidad con lo previsto en el artículo 794.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede diferir para la ejecución de esta sentencia la determinación de los daños morales derivados de la eventual pérdida de las dos fincas gravadas, o bien, en su caso, de los costes que afronte la perjudicada para evitar dicha pérdida y conservar su propiedad frente a la acción entablada por el acreedor hipotecario. Todo ello, y por razones de congruencia, sin que la indemnización por este concepto pueda exceder de la suma reclamada, de 100.000 €.

Finalmente, procede condenar al acusado a satisfacer los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la cantidad líquida fijada en concepto de indemnización, así como a la que se establezca respecto a los daños morales en ejecución de sentencia y a partir de su determinación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a Abelardo a satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como responsable en concepto de autor de un delito de estafa impropia, ya definido, a una pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena; así como a que indemnice a Dª Coral en la cantidad de ciento veintisiete mil doscientos setenta y tres euros y sesenta céntimos (127.273,60 €), más una indemnización por daños morales cuya cuantía se determinará contradictoriamente en ejecución de esta sentencia, en función de las bases y alternativas establecidas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución y con el límite máximo de 100.000 €. De dichas indemnizaciones responderá subsidiariamente la mercantil Promociones Alchimia S.L., a la que condenamos con tal carácter. Condenamos igualmente a Abelardo a satisfacer las costas procesales, con inclusión de las generadas por la Acusación particular.

La cantidad líquida fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Respecto a la indemnización por daños morales, una vez que se determine su cuantía en ejecución de sentencia, se incrementaría con dichos intereses.

Absolvemos a Abelardo de los delitos de estafa básica agravada y de apropiación indebida de los que viene acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a trece de enero de dos mil quince.