Sentencia Penal Nº 63/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 213/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00063/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo : 0000213 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000033 /2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 63/10

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 213 /2010

JUICIO ORAL Nº 33 /2010

JUZGADO DE LO PENAL

DE CACERES Nº 2

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En Cáceres, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal de Cáceres 2, en el Juicio Oral reseñado al margen, seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION, contra Ofelia , se dictó Sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diez , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: " Se estiman como probados los siguientes hechos:

I.- Sobre las diecisiete del día diecinueve del mes de julio del año dos mil nueve, en la calle Malpartida numero 28 de Cáceres, en el lugar donde se sitúa la casa que constituye la vivienda de Carlota de 77 años de edad, se personó la acusada Ofelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, tomando en ese momento la determinación de conseguir dinero por cualquier medio. Para ello y conociendo que en el ya citado domicilio residía la anciana mencionada accionó el timbre y llamo a su puerta, franqueándole el paso al ver qué preguntaba por sus vecinas, y le pedía que le diera un vaso de agua, pro lo que la acusada se introdujo hasta el salón, yendo seguidamente Carlota a la cocina a buscar el agua. Que en estas circunstancias, al volver Carlota , la acusada sacó unas tijeras que portaba y blandiéndolas en su mano le gritó: "Dame billetes o te mato", acercándose a la moradora con la que entabló un forcejeo, ya que ésta instintivamente la agarró del brazo en el que tenía las tijeras, forcejeo en el que resultó con heridas Carlota . Debido al temor causado por sus palabras, la exhibición de las tijeras, y el incidente acaecido con éstas, así como impedida de pedir socorro, pues llegó a colocarle una naranja en la boca para que no gritara, consiguió la entrega de 25 euros, (veinte que guardaba en una estantería y cinco del bolso de mano) con los que huyó a pie a continuación.

II.- La acusada fue seguida por una vecina que acudió a la llamada de socorro posterior de Carlota e identificada por unos comerciantes, lo que permitió su identificación y detención, siendo detenida con fecha 23/7/90 y acordada su prisión preventiva al día siguiente, permaneciendo en esa situación hasta la fecha. Carlota reclama por los daños personales y resultó lesionada con heridas consistentes en contusión en codo y herida incisa interdigital en mano derecha, lesiones de las que curó en diez días tras una única asistencia de limpieza y cura. "

FALLO: "DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ofelia , en concepto de autora en los términos del art. 28 del Código Penal , de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.2º del mismo cuerpo legal y la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 20.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e igualmente, como responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , deberá ser condenada a la pena de MULTA DE UN MES, con cuota diaria de SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal .

Se tendrá en cuenta, a efectos de su abono, y conforme a lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , el tiempo de detención y prisión provisional sufrido por la acusada.

En materia de responsabilidad civil, vendrá obligada la acusada a indemnizar a Carlota , por las lesiones sufridas, (10 día no impeditivos), en la suma de 286,50 euros, y por el dinero sustraído, en 25 euros, así como 600 euros más por daños morales. Todas las cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Las costas de este procedimiento se han de imponer a la acusada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal ."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ofelia , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

Fundamentos

Primero.- Tras analizar las declaraciones de la acusada y de la víctima, y poner de manifiesto la existencia de pequeños matices en las mismas que, en su opinión, difieren de la contundencia del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la representación procesal de la apelante muestra su disconformidad con la calificación penal que de tales hechos realiza dicha resolución como constitutivos del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal ("La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida") considerando que la calificación debió ser la del delito básico, e incluso la del tipo privilegiado del párrafo tercero de dicho precepto ("En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho").

La razón por la que el juzgador de instancia aplica la modalidad de uso de medios peligrosos es porque la apelante no solo exhibió ante la víctima unas tijeras para doblegar su voluntad y conseguir que le entregara dinero sino que, además, llegó a cortarle con ellas, causando una herida que es la que configura la falta de lesiones por la que igualmente se la condena. Una tijera es, desde luego, un instrumento peligroso a efectos del delito que nos ocupa, con el que incluso se puede acabar con la vida de la víctima; la acusada la exhibió como medio conminatorio, lo cual constituye la intimidación que configura el delito de robo pero, además, cuando la denunciante intentó arrebatársela, la retuvo en su mano, forcejeando, y ese forcejeo es el que constituye el uso del instrumento peligroso que cualifica el robo, uso del que resultó que se causaran heridas a la víctima. Un ejemplo de esta modalidad de uso mediante forcejeo lo encontramos en el supuesto que fue objeto de análisis en el recurso de casación resuelto por la STS 28 de junio de 2.005 : "dicho tercero sacó de la parte trasera de su pantalón un cuchillo de cocina de unos veinte centímetros de largo, y sin mediar palabra lo dirigió hacia el torso de Luis María, quien intentó repeler la agresión cogiendo el cuchillo por su hoja con la mano izquierda, causándole este acto un herida", hechos que fueron calificados como constitutivos del delito que nos ocupa (242.2 C.P.)

En cuanto a la posibilidad de que pudieran integrarse en el párrafo tercero de dicho precepto, debe ser descartada. Independientemente de que desde un punto de vista abstracto o general pueda mantenerse que ambas modalidades de robo son compatibles, lo cierto es que en la práctica es difícil apreciar la existencia de una "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" cuando el autor no solo exhibe un objeto peligroso con fines intimidatorios sino que, además, llega a utilizarlo, hiriendo a la víctima. En nuestro caso, la única circunstancia que podría utilizarse para sustentar una "escasa entidad" en el delito es el reducido importe de la sustracción (25 euros), pero el resto de las circunstancias, lejos de reflejar levedad, la descartan; entre ellas, la edad de la víctima en relación con la agresora (77 años frente a 45), cometer el delito quebrantando la seguridad que dispensa el propio domicilio, al que se accede mediante subterfugios, callarla introduciendo una naranja en su boca, etc.

Por tales razones, la Sala considera que la calificación penal que realiza la sentencia de instancia resulta plenamente ajustada a Derecho.

Segundo.- Se opone igualmente la apelante a la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad apreciada por el jugador de instancia.

Tiene declarado el Tribunal Supremo (como ejemplo, la Sentencia 664/2002, de 11 de abril ), que la circunstancia agravante de abuso de superioridad se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 25 de diciembre de 1991, 5 de abril de 1994, 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996, 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000 , por la concurrencia de estos requisitos:

1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Esta circunstancia agravante puede concurrir en un delito de robo como el que ha sido declarado en la sentencia de instancia. Si bien es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, siendo posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello, no cabe duda, está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar en cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito, y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 se analizó la posición de la jurisprudencia y se expresaba que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985, 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 - otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995 -. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: En primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el caso que examinamos el desequilibrio de fuerzas a favor de la apelante no resulta especialmente significativo: Nos encontramos ante una sola agresora frente a una sola agredida que, si bien era de mayor edad, tenía aptitud física suficiente para plantear una cierta defensa, como de hecho realizó cuando trató de desarmarla o al gritar pidiendo ayuda. Por otro lado nada indica que las circunstancias a las que se refiere el juzgador de instancia (la soledad de la víctima en su domicilio) fueran no solo previamente conocidas por la apelante sino expresamente buscadas para facilitar la comisión del delito y, por el contrario, el relato de la denunciante, cuando refiere la actitud de la condenada anterior a la exhibición de las tijeras, resulta más compatible con la de quien aprovecha una situación en la que se encuentra que con la de quien ha buscado expresamente esa situación.

Entendemos, por tanto, que tales circunstancias (algunas las hemos citado al descartar la aplicación del tipo privilegiado de menor gravedad) no van más allá de las inherentes a un delito violento contra el patrimonio, y no implican una mayor antijuridicidad que justifique la aplicación de la agravante. Por tal motivo, ha de estimarse el recurso sobre este particular, declarando indebidamente aplicada la circunstancia 2ª del artículo 22 del Código Penal .

Tercero.- Se plantea, por último, en el recurso que la patología mental de la acusada no ha sido adecuadamente valorada en la sentencia de instancia, y debe dar lugar a apreciar la concurrencia de una eximente, completa o cuando menos incompleta, y no a una simple atenuante analógica como acuerda la sentencia apelada.

La apelante está diagnosticada de un trastorno depresivo crónico recurrente y resistente a diversos tratamientos, así como un trastorno de la personalidad con rasgos histriónicos y dependientes que, según el informe médico forense, "incide de forma general en sus facultades cognitivas y volitivas, afectándolas de forma parcial".

En esa patología cabe, como hipótesis, la aparición de crisis puntuales que pudieran anular por completo sus facultades de entendimiento y voluntad, haciéndola inimputable; sin embargo, no se ha acreditado que ese fuera su estado al tiempo de cometer el delito. Es cierto que pocas horas después de cometer el delito acudió al servicio de urgencias manifestando un cuadro delirante ("se sentía perseguida por el muñeco diabólico; presentaba erosiones en brazos en respuesta a sus ordenes verbales y además lo veía; hipervigilante a la expectativa de que aparezca; en urgencias por ejemplo le culpaba de que había robado un crucifijo en un box; estaba inquieta pero sin agitación; era difícil hablar con la paciente porque estaba confinada en su delirio") pero su rápida evolución favorable (a la mañana siguiente solicitó voluntariamente el alta sin presentar ya ninguno de aquellos síntomas, los cuales racionalizaba de forma crítica) induce al perito a inclinarse por un cuadro histérico o, incluso, con una simulación, más que por una verdadera crisis que hubiera afectado a su imputabilidad.

De lo que no cabe duda, pues así lo afirma el forense, es de que la afectación de las facultades de entendimiento y voluntad de la apelante a consecuencia de su patología es real y, en estas circunstancias, estamos ante una imputabilidad limitada que ha de dar lugar a la apreciación de la eximente incompleta (art. 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal ) y no ante una simple atenuante analógica (at. 21.6ª) cual si de un simple trastorno de la personalidad se tratara.

Cuarto.- Consecuencia de la estimación de los dos motivos del recurso es la modificación de la pena impuesta. El tipo cualificado del artículo 242.2 del Código Penal nos conduce a un margen punitivo de tres años, seis meses y un día a cinco años y, descartada la agravante, así como declarada la concurrencia de la eximente incompleta, procede imponer (artículo 66.1.2ª ) la pena inferior en uno o dos grados que, dada la entidad de la patología y no resultando del informe forense que la limitación de sus facultades sea especialmente sustancial, la Sala concreta en el mínimo de la pena inferior en grado, esto es, un año, nueve meses y un día de privación de libertad.

Quinto.- Estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ofelia contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres en los autos de juicio oral 33/2010, de que dimana el presente Rollo, que se REVOCA, CONDENANDO a Ofelia como autora de un delito de robo, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.