Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 358/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 358/2.010.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 200/2.009.- (J. Instrucc. Nº 4 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA.- (Rollo Nº 584/2009).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente

-SENTENCIA Nº 63-

ILTMOS. SRES:

Don Carlos Rodríguez Valverde .

Don Jesús Flores Domínguez

Doña M Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a catorce de Febrero de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral número 584/2.009 , del Juzgado de lo Penal n º 2 de Granada, por un delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, D. Paulino , representado por la Procuradora Sra. María África Valenzuela Pérez y defendido por el Letrado Sr. Francisco Javier Blanco Gómez; actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. M Marta Cortes Martínez.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de Junio de 2.010 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "De la prueba practicada en los autos queda probado y así se declara que: En virtud de Sentencia dictada por e Juzgado de Familia de Granada en los Autos de Custodia y Alimentos de Menores nº 1175/03, de fecha 7-4-05 , posteriormente modificada pro Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de Mayo de 2006 , el acusado Paulino vino obligado al pago, en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores habidos en su relación con Estibaliz , de la cantidad mensual de 600 euros actualizable anualmente conforme al I.P.C. Sin embargo, y pese a contar con patrimonio y medios económicos suficientes para ello, incumplió la obligación y dejó de abonar las siguientes mensualidades: -Julio, Agosto, Septiembre, octubre, Noviembre y Diciembre de 2007. -Enero, Julio, Agosto y Noviembre de 2008. -Abril y Junio de 2009. ".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Paulino como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 € , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, y a que como responsable civil indemnice a Dª. Estibaliz en la cantidad de 7.200 €, más el interés legal fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas." .-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Paulino basado en: Error de hecho e Infracción de Ley. Incorrecta aplicación del articulo 227 del Código Penal en cuanto a los elementos del delito de abandono de familia por impago de pensiones.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día Siete de Febrero de dos mil once, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado en su escrito de recurso, contra la Sentencia de fecha 21 de Junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada por la que le condena por un delito de impago de pensiones, alegando la imposibilidad del acusado para cumplir el pago debido, en síntesis, a su falta de recursos económicos para hacer frente a la pensión y en consecuencia, la ausencia del elemento subjetivo del delito por el que se le condena.-

El delito de abandono de familia, definido en el citado artículo 227 del Código Penal es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en convenio o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, y la constatación de la capacidad de realización, compitiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la probanza de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad.-

Por tanto y como es doctrina consolidada los elementos del delito son:

A) En el plano objetivo : a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial y b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

B) En el plano subjetivo , el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación. A este especto, el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de abril de 2001 ) tiene declarado que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal requiere como elemento constitutivo del tipo "un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto". Pero también ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 13 de febrero de 2001 ) que " de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".-

SEGUNDO .- No se discute en este caso la obligación impuesta, lo que se cuestiona es su incumplimiento. El recurrente excusa su incumplimiento en una supuesta falta de capacidad económica para hacer frente al pago, siendo esta cuestión el fundamento del recurso.-

Pues bien, como se concluye en la sentencia recurrida, en el Fundamento de derecho Segundo "En el presente caso ha quedado plenamente acreditada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito por el que se ha formulado la acusación, por ser clara la obligación de pago, su conocimiento por el acusado y su incumplimiento por el mismo, quien alega una perdida de capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones cuyo importe fue establecido en su día, valorándose su solvencia a tal efecto y sin que por su parte se haya solicitado una modificación de medidas con la consiguiente reducción de la pensión impuesta" sin que de la prueba practicada se desprenda prueba alguna de la carencia de medios económicos por parte del recurrente para hacer frente a la pensión de alimentos de sus dos hijos menores.-

Así al acusado como resulta de la Sentencia de fecha 07 de Abril de 2005 dictada por el Juzgado de Instancia núm. 3 de Granada y la Sentencia de fecha 05 de Mayo de 2006 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada , le consta en 2002, un rendimiento neto de la actividad de 13.376Ž78 €, siendo el Rendimiento neto de la actividad en el 2008 de 15.180Ž96 euros más una ganancia patrimonial por importe de 8.321Ž88 €, Folios numero 123 y 124 de las actuaciones y de 15.296Ž04 euros para el año 2009 como obra al Folio numero 133 de las actuaciones por lo que de las propias declaraciones de IRPF del acusado, lejos de acreditarse la falta de capacidad económica alegada, se desprende que la misma es si cabe mayor que la existente a la fecha del dictado de las Sentencias que fijaron la cuantía de la pensión de alimentos a cuyo pago venia obligado el progenitor no custodio, hoy acusado, sin que tampoco resulte acreditado que la Incapacidad Temporal alegada por el recurrente haya supuesto una disminución en los rendimientos netos derivados de su actividad, como se desprende igualmente de dichas declaraciones de IRPF, las alegaciones exculpatorias del recurrente nada acreditan sobre la falta de capacidad económica alegada, quien por otro lado, frente a la modificación de circunstancias personales alegadas no ha solicitado la modificación de la medida de pensión de alimentos en su día impuesta. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia impugnada.-

TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María África Valenzuela Pérez, en nombre y representación de Paulino contra la sentencia de fecha veintiuno de Junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en el Procedimiento abreviado a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-