Sentencia Penal Nº 63/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 16/2011 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado Nº 16/2011.

Antes, Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 218/2.007 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia (dimanante del

Procedimiento Abreviado 18/06 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrente).

F/ d. Gerardo Gayete

SENTENCIA 63/2011

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

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En la ciudad de Valencia, a 25 de enero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 405/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010, pronunciada por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 4 de Valencia, en Procedimiento de Juicio Oral en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 218/2.007, por delito de abandono de familia.

Han sido partes en el recurso, como apelante Plácido , representado por la procuradora Dª. Vicenta Navarro Simó y dirigido por el letrado D. José Manuel Martínez Sanz y como apelados, el Ministerio Fiscal representado por D. Gerardo Gayete y Zaira , representada por la procuradora Dª. Rosa María Cerdá Michelena y defendida por la letrada Dª Mercedes Grau Vilela; siendo Ponente la Magistrado Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes : " UNICO : Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia de separación de 23/09/1997 fue condenado a abonar a Zaira , 30.000 pesetas, hoy 180 euros, mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor debido al matrimonio de ambos, con los incrementos anuales correspondientes del IPC. Sin embargo, Plácido , desde que se decretara tal separación hasta febrero de 2003, no ha procedido a pagar absolutamente ninguna cantidad a la Sra. Zaira , y ello pese a no existir causa alguna que le impidiera hacerlo. Plácido comenzó abonar la citada pensión en el mes de abril de 2003 hasta junio de 2005, momento en el que nuevamente dejó de pagar tres mensualidades consecutivas, todo otra vez sin que tuviera motivo alguno para no pagar. Plácido adeuda a la Sra. Zaira , por lo conceptos ya referidos, la cantidad de 7109 euros por el periodo del año 200 al 2003 y el importe de 649,71 euros por los meses de junio, julio y agosto de 2005, lo que hace un total de 7.758,71 euros que la perjudicada reclama.

El Sr. Plácido ingresó a su ex esposa entre Septiembre y Octubre de 2.005 la suma de 310 euros.".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Plácido como autor responsable de un delito continuado de abandono de familia sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros día, responsabilidad personal subsidiaria y pago de las costas procesales y que indemnice en vía de responsabilidad civil a Zaira en la cantidad de 7.448 euros, el IPC correspondientes y sus intereses.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del acusado condenado en primera instancia interpuso recurso de apelación contra la misma, con las siguientes alegaciones: 1º Error en la apreciación de la prueba y 2º Prescripción de la responsabilidad civil.

Admitido el recurso a trámite: Por la Acusación Particular solicitó la confirmación de la resolución recurrida impugnando el recurso, alegando concurrencia de los requisitos configuradotes del tipo penal aplicado en el abandono de familia y existencia de prueba de cargo que incrimina al acusado. El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios argumentos.

CUARTO.- Seguidamente, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 20/01/2.011.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente inicia su escrito alegando la falta del elemento subjetivo del tipo penal, que es la voluntad de no pagar, puesto que la sentencia incurre, en su criterio, en un error en la apreciación de las pruebas, ya que el condenado no debía pagar la pensión de alimentos a su hijo, por la existencia de un pacto previo con su madre, según el cual el acusado se haría cargo del menor durante esos periodos para que la madre pudiera ir a trabajar sin contratar un canguro para el niño por lo que, a cambio, este no estaba obligado a pagarle la pensión. Y entiende que ello quedó acreditado por la declaración del testigo Avelino , quien dijo en el juicio que "el niño siempre estaba allí con la pandilla de chavales e iban a jugar a su casa y muchas veces le decía que se quedaba en casa"; así como la declaración de la compañera sentimental del acusado y la hija de esta.

Hay que señalar que dichas argumentaciones fueron ya puestas de manifiesto en el acto del juicio, y valoradas en la sentencia. En cuanto a la declaración del testigo referido, estableció que la misma como por otro lado es evidente, no pudo acreditar más que lo que dijo, que fue que el niño en una determina época estaba en compañía de otros niños, pero nada respecto del supuesto pacto desconociendo el testigo incluso la separación de los padres del niño, por lo que ninguna información pueda aportar relevante. En consecuencia y siendo contradictoria la versión del acusado y sus testigos (compañera sentimental e hija de aquella) y la de la denunciante y el propio de hijo común que niega que se produjera dicha situación, no duda en considerar más veraz la de los segundos, puesto que además pese a la alegación de que su hijo pasara temporadas con él, no consta que durante el periodo de impago existiera un pacto que novara la obligación judicialmente contraída del acusado, ni que este instara la modificación de dichas medidas. Pero es que y aún de ser cierta la versión de que tenía a su hijo mientras la madre de este trabajaba las noches y fines de semana ello no le concedía exención de pago alguno que debía ser consecuencia de un cambio de custodia y de un nuevo acuerdo sancionado judicialmente, fuera de ello se mantenía incólume la obligación de pago judicialmente impuesta, sin que pudiera tener el recurrente la creencia aún errónea de que no existía dicha obligación.

Como recuerda la STS, 2ª, de 21 de Noviembre del 2007 (ROJ: STS 7630/2007 ) el artículo 227.1 del Código Penal exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

La sentencia recurrida detalla, a partir de una valoración correcta de la prueba practicada, cómo en la conducta de la acusada concurren todos los requisitos de la conducta típica. Por ello, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la posible prescripción de la responsabilidad civil, la misma debe ser igualmente desestimada al incurrir el recurrente en una confusión entre la prescripción del delito y la de la responsabilidad civil, que abarca cinco años, que en ningún supuesto habría transcurrido puesto que siendo la denuncia del año 2.003, la responsabilidad civil se ha iniciado en el año 2.000.

Por otro lado y aún en la alegación efectuado, olvida el recurrente el contenido del artículo 132.1 del Código Penal para el caso de los delitos continuados o permanentes, siendo el delito de abandono de familia en su modalidad prevista en el artículo 227 del CP , de los denominados delitos permanentes, al sucederse en el tiempo la conducta rebelde al abono de la prestación de alimentos.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4, 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal .

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Plácido , representado por la Procuradora Dª. Vicenta Navarro Simó y dirigido por el letrado D. José Manuel Martínez Sanz, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2010, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 4 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 218/2007, confirmamos dicha resolución en todo su contenido y condenamos al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme por ministerio de la Ley, no admitiendo recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.