Sentencia Penal Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 30 de marzo de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 1/2011 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 246/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de apropiación indebida, contra la acusada:

Dña. Cecilia , nacido el NUM000 de 1971, en Pamplona, hija de Maximino y de Nicasia, con D.N.I. nº NUM001 , domiciliada en CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 de Pamplona, C.P. 31.15, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarada insolvente, representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y defendida por la Letrada Dña. Estefanía Clavero Belzunegui

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ejerciendo la acusación particular las compañías IBERIA, SPANAIR, AIR FRANCE, SAS SCANDINAVIAN AIR, BRITISH AIRWAYS, TAP AIR PORTUGAL, CONTINENTAL AIRLINES, AIR COMET, MERIDIANA, LUFTHANSA, AIR EUROPA, LAN AIRLINES, EMIRATES, AMERICAN AIRLINES Y DELTA AIRLINES , representadas por la Procuradora Arancha Pérez Ruiz y defendidas por el Letrado D. José Luis Navasqüés Cobián.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS :

Se declaran probados los hechos siguientes:

1. La entidad mercantil Eide Travel Select, S.A. (en adelante sociedad Eide Travel) comenzó sus operaciones el día 21 de febrero de 2002, siendo su objeto social la explotación de una agencia de viajes.

El capital social ascendía a 60.200 euros y había sido suscrito por la entidad mercantil Consultoría e Ingeniería de Navarra, S.A. (227 acciones) y la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales (365 acciones)

2. El día 30 de abril de 2003 la sociedad Eide Travel, representada por la acusada, suscribió con "cada miembro" de la Internacional Air Transport Association (IATA) un "contrato de agencia de ventas a pasajeros", sometiéndose al procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos conocido como "Sistema BSP".

De acuerdo con dicho sistema, la agencia de viajes debía abonar el día 15 de cada mes el importe obtenido por las ventas al contado de billetes aéreos, el que figurara como "neto a entregar" en las liquidaciones mensuales confeccionadas en base a los datos proporcionados a IATA por la propia agencia de viajes.

La cláusula 7.2 del contrato establecía que "todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos..., incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar..., es propiedad del transportista y debe ser custodiado por el Agente en depósito para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación" .

3. Al firmar el contrato la acusada prestó aval bancario por importe de 30.050,61 euros en garantía del cumplimiento de la obligación de pagar el importe de las liquidaciones mensuales que resultaran a favor de la compañía aérea Iberia.

4. En Junta celebrada el día 6 de mayo de 2003 se nombró administradora única de la sociedad Eide Travel a la acusada y por escritura pública de 7 de mayo aquélla adquirió todas las acciones de la sociedad, haciéndose constar en la misma su transformación en sociedad unipersonal y que la acusada aparecía en el Libro de socios como única accionista.

5. La relación negocial que unía a Eide Travel y las compañías aéreas pertenecientes a la IATA se fue desarrollando con normalidad.

La agencia de viajes cumplía la cláusula 7.1 del "contrato de agencia de ventas a pasajeros", abonando las liquidaciones que la IATA remitía cada mes, donde figuraba una hoja-resumen con las cifras por todos los conceptos, incluyendo los datos de las ventas brutas de contado y el neto a ingresar.

La agencia de viajes tenía una sola cuenta bancaria y en la misma se ingresaba el dinero obtenido por la venta de billetes, siendo para la acusada una prioridad pagar las liquidaciones de la IATA.

A partir del año 2005 la acusada pasó a administrar la sociedad Eide Travel con otra socia, desapareciendo ésta antes del mes de junio de 2007 de la agencia de viajes por problemas familiares.

6. Sin embargo, la agencia de viajes no abonó la liquidación por la venta de billetes de avión en el mes de agosto de 2007, ascendente a 27.537,58 euros, razón por la cual la sociedad Eide Travel quedó desconectada del sistema informático de reservas y emisión de billetes.

Hasta la fecha en que se produjo la desconexión referida, la agencia de viajes siguió vendiendo billetes al contado.

La liquidación correspondiente a tales ventas, por un importe neto de 22.888,85 euros, tampoco fue abonada.

7. La sociedad Eide Travel adeuda a la compañía aérea Iberia la cantidad de 1.286,67 euros, al haber ejecutado ésta el aval bancario; a la compañía aérea Spanair 3.275,05 euros; a la compañía aérea Continental Airlines 3.043,62 euros; a la compañía aérea British Airways 1.784,54 euros; a la compañía aérea Air France 1.278,08 euros; a la compañía aérea Csa Czech Airlines 1.096,90 euros; a la compañía aérea Tap Air Portugal 787,85 euros; a la compañía aérea Air Comet SA 580,35 euros; a la compañía aérea Meridiana 558,52 euros; a la compañía aérea Sas Scandinavian Air 550,30 euros; a la compañía aérea Air Berlín 470,36 euros; a la compañía aérea Brussels Airlines 326,24 euros; a la compañía aérea Lufthansa 301,32 euros; a la compañía aérea China Eastern Airline 289,02 euros; a la compañía aérea Air Europa LA 945,31 euros; a la compañía aérea Lan Airlinesen 229,42 euros; a la compañía aérea Emirates 219,98 euros; a la compañía aérea Delta Airlines 12,28 euros y a la compañía aérea American Airlines 8,64 euros.

8. La acusada tenía ligeramente disminuidas sus facultades para elegir, apreciar y razonar, estando mediatizadas sus actividades diarias, su concentración, ritmo y adaptación a las diferentes situaciones en el trabajo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del los arts. 249 y 252 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Dña. Cecilia , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y el "abono de las costas por mitad" ; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Iberia 1.286,67 euros, a Spanair 3.275,05 euros, a Continental Airlines 3.043,62 euros, a British Airways 1.784,54 euros, a Air France 1278,08 euros, a Csa Czech Airlines 1.096,90 euros, a Tap Air Portugal 787,85 euros, a Air Comet SA 580,35 euros, a Meridiana 558,52 euros, a Sas Scandinavian Air 55,30 euros, a Air Berlín 470,36 euros, a Brussels Airlines 326,24 euros, a Lufthansa 301,32 euros, a China Eastern Airline 289,02 euros, a Air Europa LA 945,31 euros, a Lan Airlines 229,42 euros, a Emirates 219,98 euros, a Delta Airlines 12,28 euros y American Airlines 8,64 euros.

TERCERO.- La acusación particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 249 , 250 1 º, 6 y 7 y 74 CP , considerando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Cecilia , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se le impusiera las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial, y multa de diez meses, a razón de diez euros por día, debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil las mismas cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal "con los intereses legales devengados por los importes referidos y con las costas".

CUARTO.- En el acto del juicio oral, la defensa de la acusada solicitó su absolución y subsidiariamente su condena, como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación a los arts. 20.1 y 21.1 CP , a la pena de seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- a) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts. 252 , 249 y 74 CP .

a.1 Para la comisión del tipo penal de la apropiación indebida, se precisan los siguientes requisitos ( STS 22 octubre 1998 [RJ 1998, 9213]):

- Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

- Un acto de disposición de la cosa o dinero, de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

- Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

Este último requisito es matizado por la jurisprudencia ( STS 7 diciembre 2000 [RJ 2000, 10148]) en el sentido de que cabe apreciar dos modalidades de apropiación indebida cuales son, por un lado, la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y, por otro, la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, o también comete la persona a quien se confía una suma dineraria afecta a un fin específico y determinado, cuando lo desvía o distrae del fin preestablecido [ SSTS 31 mayo 1993 ( RJ 1993, 4298), 15 noviembre 1994 ( RJ 1994, 9012), 1 julio 1997 ( RJ 1997, 6007), 26 febrero 1998 (RJ 1998, 1196 ) y 17 octubre 1998 ( RJ 1998, 6880), 21 diciembre 2010 (RJ 2011, 25)].

a.2 En esta última modalidad comisiva es encuadrable la conducta de la acusada.

En los hechos declarados probados se aprecia la concurrencia de todos los elementos del delito de apropiación indebida en su forma de distracción de dinero:

- La percepción por la agencia de viajes que administraba la acusada del importe de los billetes de avión expendidos en ejecución del contrato de 30 de abril de 2003.

- El incumplimiento, por parte de la agencia de viajes, de la obligación de abonar a las compañías aéreas el importe neto de las cantidades percibidas.

- La deslealtad y abuso de confianza que supone, por parte de la acusada, permitir que se destinaran a sufragar otras deudas de la agencia de viajes.

- La producción de un perjuicio a las compañías aéreas que no tenían garantizado el cobro de las liquidaciones por el aval bancario de 30.050,51 euros.

- El beneficio logrado por la agencia de viajes con el incumplimiento de lo pactado, al destinar el dinero obtenido a sufragar deudas propias.

b) Al haberse probado que la acusada, en momentos distintos, se apropió del importe de dos liquidaciones correspondientes a meses diferentes, estamos ante un delito continuado, ex art. 74.1 CP .

El delito continuado descansa sobre un dolo conjunto que de alguna manera debe abarcar, aunque no se establezcan los detalles de los distintos hechos a realizar, los actos particulares conformadores de la continuidad delictiva [ SSTS 27 marzo 1989 ( RJ 1989, 2734), 3 noviembre 2003 (RJ 2003, 7344)].

Aunque no es preciso la unidad espacial y temporal, sí es necesario que no haya un distanciamiento temporal disgregador que haga aparecer a los hechos ajenos y desentendidos los unos de los otros [ SSTS 16 enero (RJ 1984 , 24 ) y 20 diciembre 1984 ( RJ 1984, 6588), 20 septiembre 1985 ( RJ 1985, 4419), 9 junio (RJ 1986, 3120 ) y 6 octubre 1986 ( RJ 1986, 5489), 20 abril 1989 ( RJ 1989, 3477), 14 diciembre 1990 ( RJ 1990, 9515), 4 julio 1991 ( RJ 1991, 5529), 9 junio 1996 ( RJ 1986, 3120), 2 octubre 1998 ( RJ 1998, 8038), 11 junio 2001 ( RJ 2001, 10315), 21 octubre 2002 ( RJ 2002, 9131), 11 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8375, 28 noviembre 2007 (RJ 2007, 9273)].

c) No Concurre el subtipo agravado de "especial gravedad" del art. 250.6 CP .

c.1 Dado el carácter continuado del delito de apropiación indebida, es obligado sumar las cuantías de cada una de las infracciones aisladas, conforme al acuerdo segundo del Pleno para unificación de doctrina celebrado el 30 de octubre de 2007 (JUR 2007, 351826): "cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado", ex art. 74.2 CP [STS 24 septiembre (RJ 2008, 5601)].

La jurisprudencia exigía que lo defraudado excediera de 36.060,73 euros [ STS 17 de mayo 2006 (RJ 2006, 3819)], pero tras la reforma es necesario que el perjuicio alcance 50.000 euros.

c.2 Esa cuantía no se alcanza en el caso ahora enjuiciado porque no puede computarse, en contra de lo alegado por la acusación particular, la cantidad garantizada por el aval bancario.

El tipo penal de la apropiación indebida exige que se cause un perjuicio real, cuya existencia no puede apreciarse si el acreedor tiene garantizado el cobro de su crédito por aval bancario, que era el caso de la compañía aérea Iberia, lo que restaba virtualidad o importancia al deber asumido por la agencia de viajes en la cláusula 7.2 del contrato de 30 de abril de 2003.

Por el contrario la agencia de viajes estaba obligada a cumplir con la máxima diligencia el deber de conservar las cantidades no garantizadas por aval bancario.

En su labor de interpretación y aplicación de las Leyes penales, el juez se halla sometido al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la Ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 de julio [RTC 1987, 133], F. 5 ; 182/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990, 182], F. 3 ; 156/1996, de 14 de octubre [RTC 1996, 156], F. 1 ; 137/1997, de 21 de julio [RTC 1997, 137], F. 6 ; 151/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 151], F. 4 ; 232/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997, 232], F. 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía "in malam partem" ( SSTC 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995, 81], F. 5 ; 34/1996, de 11 de marzo [RTC 1996, 34], F. 5 ; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 64], F. 4; AATC 3/1993, de 11 de enero [RTC 1993, 3 AUTO], F. 1 ; 72/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 72 AUTO], F. 1), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan.

A la misma conclusión se llega desde el punto de vista de la antijuricidad material.

El derecho penal sólo castiga las conductas más graves y no puede considerarse como tal el cumplimiento tardío (cosa distinta que el incumplimiento definitivo) de la obligación de entregar cantidades dinerarias garantizadas por aval, debiendo en este supuesto acudir el acreedor al orden jurisdiccional civil y resarcirse por los perjuicios generados por la mora.

d) Tampoco concurre el subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional del art. 250.7 CP .

Su aplicación queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de estafa y apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza implícito en delitos de este tipo [ SSTS 8 noviembre 2000 ( RJ 2000, 8934), 4 enero 2002 [ RJ 2002, 1184], 14 junio 2005 (RJ 2005, 4993)].

Esta idea, de exigencia de "un algo más a sumar a la ilicitud propia del delito base" , como fundamento de la agravación específica aplicable a los delitos de estafa y de apropiación indebida, aparece en múltiples sentencias del Tribunal Supremo [ SSTS 5 febrero 2003 ( RJ 2003, 2432), 23 marzo 2004 ( RJ 2004, 1560), 7 febrero ( RJ 2005, 4163), 25 abril (RJ 2005, 4199 ) y 14 junio 2005 ( RJ 2005, 4993), 29 mayo (RJ 2006, 3127 ) y 30 noviembre 2006 ( RJ 2006, 8220), 20 abril (RJ 2007, 4655 ) y 4 mayo 2007 ( RJ 2007, 4730), 18 enero ( RJ 2008, 44)], 8 noviembre (RJ 2008, 653 ) y 13 diciembre 2008 (RJ 2008, 646)].

SEGUNDO.- Es autora del citado delito la acusada, socia y administradora de la sociedad Eide Travel ( art. 31 CP ), por su participación voluntaria, material y directa en los hechos.

a) Obtenemos nuestra convicción incriminatoria, examinados los documentos aportados, tras oír y ver a la acusada y testigos, valorando en conciencia sus manifestaciones y las razones expuestas por la acusación y la defensa, ex art. 741 LECrim .

- Entre los documentos se encuentran el contrato de agencia de ventas a pasajeros de 30 de abril de 2003 (folios 15 a 29), liquidación del mes de agosto con su notificación a la acusada (folios 30 a 56), liquidación del mes de septiembre con su notificación a la acusada (folios 58 a 80) y certificación de la sociedad Eide Travel expedido por el Registro Mercantil (folios 130 a 138).

- La acusada en las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el acto del juicio oral reconoció que era ella quien administraba la sociedad Eide Travel, desde el año 2005 con una socia que antes del mes de junio de 2007 desapareció de la agencia de viajes por problemas familiares, que el dinero que recibía por la venta de billetes iba a la única cuenta bancaria de la agencia de viajes, que aunque sólo conocía parcialmente las condiciones del contrato suscrito con la IATA sabía que tenían que pagar el día 15 de cada mes, siendo una prioridad, que habían recibido las liquidaciones y declaración de incumplimiento remitidas por IATA y que no habían podido pagar debido a la crisis y al impago de facturas de algunos clientes.

- Los testigos confirmaron que la acusada dirigía la agencia de viajes, aludiendo a la existencia de impagos por parte de algunos clientes de la agencia de viajes.

b) Ninguna de las alegaciones de la defensa puede acogerse.

Por un lado, hace hincapié en que la acusada no se había quedado con el dinero, estando arruinada.

Pero no tiene en cuenta que la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado.

Por otro, alega que la agencia de viajes tenía una sola cuenta bancaria y que si no abonó las liquidaciones de los meses de agosto y septiembre de 2007 fue debido a la crisis económica, habiendo impagado facturas alguno de sus clientes.

Con independencia de que la acusada no acreditó, estando en teoría a su alcance, el estado contable de su empresa, las circunstancias alegadas no eximen a la misma de responsabilidad, siendo sólo indicativos del contexto que llevó a la acusada a permitir que el dinero obtenido pos la venta de billetes aéreos se destinara a pagar deudas de la agencia de viajes, pero no justifican su actuación.

Finalmente, sostiene la defensa de la acusada que no conocía bien el "contrato de agencia de ventas a pasajeros" , creyendo que el aval actuaba como límite del crédito que le concedían las compañías aéreas, por lo que no estaba acreditado el dolo.

También se rechazan estas alegaciones.

No es creíble la versión exculpatoria de la acusada atendidos los términos en que está redactado el contrato.

Es cierto que se trata de un contrato de adhesión, con el consiguiente efecto de que las dudas interpretativas que pudieran suscitarse deben resolverse en favor de la acusada, pero el tenor literal de la cláusula 7.2 no ofrece ninguna duda sobre la obligación que asumía la agencia de viajes como depositaria del precio obtenido por la venta de los billetes, obligación ésta que, además, resulta lógica si se tiene en cuenta que el precio era la contraprestación que recibían las compañías aéreas por el servicio prestado a sus clientes, reduciéndose el derecho de la agencia de viajes a cobrar la correspondiente comisión.

La acusada conocía la obligación asumida por la agencia de viajes en la cláusula 7.2 del contrato de 30 de abril de 2003 y por ello, era "prioritario" el pago de las liquidaciones a la IATA, a las que no pudo hacer frente debido a la crisis del sector.

Cuestión distinta, como antes se indicó, es que esa obligación quedara "desdibujada" en la cuantía cubierta por el aval bancario.

En el delito de apropiación indebida, modalidad de distracción, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la atenuante por analogía del art. 21.6 CP , en relación con los arts. 20.1 y 21.1 del mismo Texto Legal .

a) Es reiterado criterio jurisprudencial que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15 septiembre [RJ 1998, 6966 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1999 , 229]; 2 julio [RJ 2002, 7227 ] y 4 noviembre 2002 [RJ 2002 , 10854]; 20 mayo 2003 [RJ 2003, 5485], no siendo aplicable el principio "in dubio pro reo".

Debe determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión ( STS 16 noviembre 1999 [RJ 1999 , 8940] ,14 octubre 2002 [ RJ 2002, 8960], 24 noviembre 2003 [RJ 2003, 8619]).

b) La acusada padece un trastorno bulímico.

Aunque este tipo de trastornos están relacionados con la alimentación, en el caso enjuiciado el dictamen pericial, documentación aportada con el mismo, acreditan que a consecuencia de ese trastorno, junto al consumo de cocaína-anfetaminas y compras compulsivas, todo ello acompañado de episodios depresivos contrastados que cumplen criterios diagnósticos de trastorno de adaptación, la acusada presentaba sus habilidades funcionales afectadas y, en concreto, "sus facultades de elegir, apreciar y razonar en diferentes situaciones, su funcionamiento social, sus actividades diarias, su concentración, ritmo y su adaptación a las diferentes situaciones en el trabajo estaban mediatizadas", habiendo recomendado su psiquiatra habitual desde el día 5 de octubre hasta el 27 de noviembre de 2007 un período de baja laboral por su situación psicopatológica.

CUARTO.- Individualización de la pena.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó en la reunión del Pleno para unificación de doctrina, celebrada el 30 de octubre de 2007 (JUR 2007, 351826), que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena" , en el caso enjuiciado prisión entre 21 meses y 36 meses.

Y al concurrir una atenuante debe imponerse en su mitad inferior, ex art. 66.1 CP , es decir, prisión entre 21 meses y 28 meses y quince días.

Teniendo en cuenta que la acusada es la primera vez que comete un delito, dato que opera en su favor y que la cuantía total de lo defraudado es de cierta entidad, se considera procedente imponer la pena de prisión de 24 meses.

QUINTO.- La responsabilidad civil nacida del delito, ex arts. 109 y s. CP , obliga a reparar al condenado los daños y perjuicios causados.

Por ello procede condenar a la acusada a devolver las cantidades defraudadas.

Al no haber especificado la acusación particular el interés de demora reclamado, aludiendo genéricamente a "intereses legales devengados", con quiebra del principio dispositivo, el Tribunal no puede pronunciarse.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la acusación particular de haber concretado el tipo y fechas de devengo del interés de demora reclamado.

Se devengará el interés del art. 576 LEciv .

SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ex art. 240 LEcrim .

Se incluyen las devengadas por la acusación particular al haber sido sus pretensiones homogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, ( SSTS 22 septiembre [RJ 2000, 8082 ] y 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5653], 25 enero [ RJ 2001, 186], 12 febrero [RJ 2001, 280 ] y 15 octubre 2001 [RJ 2001, 9649]).

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda condenar a la acusada Cecilia , como autora de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, ya definida:

1. A la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2. A pagar a la compañía aérea Iberia la cantidad de 1.286,67 euros, una vez ejecutado el aval; a la compañía aérea Spanair 3.275,05 euros; a la compañía aérea Continental Airlines 3.043,62 euros; a la compañía aérea British Airways 1.784,54 euros; a la compañía aérea Air France 1278,08 euros; a la compañía aérea Csa Czech Airlines 1.096,90 euros; a la compañía aérea Tap Air Portugal 787,85 euros; a la compañía aérea Air Comet SA 580,35 euros; a la compañía aérea Meridiana 558,52 euros; a la compañía aérea Sas Scandinavian Air 550,30 euros; a la compañía aérea Air Berlín 470,36 euros; a la compañía aérea Brussels Airlines 326,24 euros; a la compañía aérea Lufthansa 301,32 euros; a la compañía aérea China Eastern Airline 289,02 euros; a la compañía aérea Air Europa LA 945,31 euros; a la compañía aérea Lan Airlines en 229,42 euros; a la compañía aérea Emirates 219,98 euros; a la compañía aérea Delta Airlines 12,28 euros y a la compañía aérea American Airlines 8,64 euros.

Se devengará el interés del art. 576 LECiv .

3. A pagar las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil de la acusada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.