Sentencia Penal Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 49/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00063/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

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Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: 213100

N.I.G.: 34120 37 2 2012 0109872

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2011

RECURRENTE: Dimas

Procurador/a: ANA MARIA PEREZ PUEBLA

Letrado/a: LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Eufrasia

Procurador/a: , MARIA EMMA PASTOR SALDAÑA

Letrado/a: , TERESA RAMOS GUTIERREZ

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 63/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguelez del Rio

Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a 25 de octubre de 2.012

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 49/2012, interpuesto en nombre de D. Dimas , representado por la Procuradora Dña. Ana María Pérez Puebla y defendido por el Letrado Don Luis Alberto López Escamilla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 1 de noviembre de 2011, rollo 32/2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 1806/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palencia, seguido por un delito contra las relaciones familiares, siendo apelado el Ministerio Fiscal, que ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 1 de noviembre de 2011 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: «Que debo condenar y condeno a Dimas como autor responsable de un delito de impago de pensiones del art. 227 del CP a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas incluidas de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, el acusado abonará a Eufrasia , por las cantidades debidas y no satisfechas hasta la celebración del juicio oral la cantidad de 44.280 euros, pensiones actualizadas conforme al IPC y más los intereses del art. 576 LEC ».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Dimas , al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando que se rectificase la misma, adecuándola a sus pretensiones, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados establecidos en la sentencia recurrida. En síntesis, el acusado, pese a su obligación jurídica de satisfacer la pensión por alimentos a sus hijos, establecida judicialmente, dejó de hacerlo durante el periodo de tiempo comprendido entre noviembre de 2008 y marzo de 2010.

SEGUNDO.- El recurso de apelación aduce, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba. Así, argumenta, por una parte, que la sentencia se basa en la declaración de la hija del hoy condenado la cual tiene diez años de edad. Asimismo, descalifica el testimonio del hermano de la denunciante, toda vez que se refiere a hechos acaecidos con anterioridad a los que aquí se enjuician (entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009). Sostiene que las empresas a las que se vincula al acusado dejaron de tener actividad con anterioridad a las fechas de los hechos que pueden tener relevancia penal, que se encuentra acusado de un delito contra la Hacienda Pública que le reclama 600.000 euros. Por fin, pone de relieve que el acusado se encuentra desempleado desde noviembre de 2009 y no percibe subsidio ni prestación alguna, siendo sus necesidades cubiertas por su actual pareja.

En segundo lugar, el recurso de apelación alega infracción del artículo 227 del Código Penal . Desde su perspectiva, sólo pueden considerarse hechos anteriores a la fecha de la presentación de la denuncia, la cual tiene lugar el 3 de diciembre de 2009.

Asimismo, pone de manifiesto que hay en curso un procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia, en cuyo seno se dictó auto con fecha 28 de enero de 2011, aportado en el juicio oral, y en cuyo antecedente de hecho segundo se hace referencia a las pensiones de alimentos impagadas en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y noviembre de 2010, por lo que las cuotas del periodo están siendo reclamadas en otro procedimiento de naturaleza civil. Desde tal perspectiva, acude al principio non bis in idem, al tiempo que defiende que hay una renuncia expresa de la denunciante.

Para el recurrente también se ha producido una vulneración del artículo 21.6 CP , estimando excesiva la pena de prisión en grado máximo.

Finalmente estima que se ha producido vulneración de preceptos constitucionales, concretamente, los artículos 24 y 25 de la Constitución , precisamente como consecuencia de la vulneración del principio non bis in ídem y de la presunción de inocencia por una indebida valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar. La especialidad del caso permite un análisis conjunto tanto del alegado error en la apreciación de la prueba, como de la supuesta infracción de la Ley. Como punto de partida, debe ponerse de manifiesto que la jurisprudencia penal viene sosteniendo que no es aceptable la interrupción unilateral de la prestación establecida en una resolución judicial en caso de nulidad, separación o divorcio. El obligado en una situación de esta naturaleza, lo que debe hacer es instar un cambio en las medidas ante la jurisdicción civil, si estima que ha empeorado su fortuna y que, en consecuencia, es procedente tal declaración. Ello no equivale a aceptar que estemos ante una inconstitucional prisión por deudas, como se ha encargado de reiterar una y otra vez la doctrina y la jurisprudencia. No sería correcta tal conclusión porque el delito sólo se comete cuando se deja de cumplir pudiendo hacerlo; es decir, no es suficiente con el mero hecho de dejar de satisfacer la deuda, sino que se requiere la posibilidad de satisfacerla. Del mismo modo, en contra de esa idea de prisión por deudas se estima que en la citada afirma que incumplimientos nimios no pueden determinar la tipicidad ( STS 181/ 2001, de 13 de febrero (RJ 2497), Fto. Jco. 6º). Finalmente, en última instancia, estaríamos ante un delito de desobediencia a las resoluciones judiciales. Formulado en otros términos, de no existir este precepto, la conducta también sería punible, acudiendo a los preceptos generales, aunque con un perfil menos nítido.

Hemos indicado que no el artículo 227.1 CP no constituye una inconstitucional prisión por deudas, entre otros argumentos porque no hay tal delito en los casos en los que el omitente deja de pagar porque no puede hacerlo. La cuestión central es la de a quién corresponde acreditar la falta de capacidad de pago. Prácticamente existe acuerdo en que ésta se puede presumir, aunque el acusado puede acreditar un empeoramiento de su fortuna que le excluiría de responsabilidad (vid. las SSTS 185/2001 de 13 de febrero ( RJ 2497); 181/ 2001, de 13 de febrero (RJ 2497), Fto. Jco. 6º). Puede afirmarse que se trata de una cuestión de culpabilidad y que como tal corresponde al que aduce la causa de disculpa la prueba de su concurrencia (del mismo modo que ocurre con el resto de elementos que integran el juicio de culpabilidad, como la imputablidad, el error de prohibición o las causas de disculpa, elementos todos ellos que no puede sostenerse corresponda la acreditación de su presencia o ausencia a la acusación). Dicho de otra forma, debe presumirse la capacidad de pago de quien deja de pagar, en la medida en que la misma ha sido establecida en una resolución judicial, en el correspondiente proceso separación, nulidad o divorcio, filiación o alimentos, en el que ya se indagó el estado económico del mismo.

Trasladando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, debería haber sido el hoy apelante el que acreditara el empeoramiento en su situación patrimonial. Sin embargo, tal no es el caso. No se ha aportado por él prueba alguna de su empeoramiento de fortuna, limitándose en todo caso a una simple afirmación de que no puede satisfacer lo que se le reclama, al parecer, ni siquiera parcialmente. La defensa se ha circunscrito a desmontar las pruebas de solvencia aportadas por la acusación particular. Aun cuando se admitiesen todos y cada uno de los argumentos empleados para ello, sería insuficiente para excluir la presencia del comportamiento delictivo, ya que esto último requiere de una actividad probatoria positiva por parte del acusado que no ha tenido lugar. Es más, como correctamente destaca la sentencia recurrida, existen múltiples indicios de que la capacidad de pago del hoy condenado es muy superior a la que sostiene, como las conexiones entre la empresa de su compañera sentimental, Taldaevhe SL, y Azulejos y Pavimentos Centenera SL, de inequívoca vinculación con el acusado, la diferencia entre el nivel de sueldo histórico de su compañera y su actual situación, el patrimonio social reconocido de esta última empresa, la ausencia de iniciativas tendentes a obtener ingresos del Estado, en forma, por ejemplo, de pensión o paro, la ausencia de iniciativas para compensar la deuda con su ex mujer y la propiedad de la vivienda de la que es propietario al 50%, las propias declaraciones del acusado en el acto del juicio oral que recoge la sentencia de instancia, etc. En todo caso, reiteramos que incluso prescindiendo de estos últimos datos, el resultado procesal sería el mismo, toda vez que le concierne a él la prueba de su deterioro patrimonial y no a la inversa.

Mayor complejidad puede presentar la alegación, conforme a la cual tan sólo puede tenerse en cuenta los impagos acreditados hasta la fecha de la denuncia y no los posteriores, si no se ha producido una ampliación de aquélla. Obviamente, se trata de un criterio que guarda relación con la condición de delito de los impropiamente denominados «semiprivados», tan sólo perseguibles a instancia de parte. En el caso que nos ocupa, la denuncia se presentó el 3 de diciembre de 2009, sin embargo, los incumplimientos proceden de noviembre de 2008, por lo que puede afirmarse que es más que suficiente para estimar cumplidos los requisitos del tipo. Cuestión diversa es la relativa a las cantidades que se pueden reclamar en el proceso penal. Al respecto, se han manejado múltiples criterios que van desde las cantidades adeudadas hasta el momento de la denuncia, pasando por las que se adeuden hasta el momento en que se tome declaración al omitente, hasta las adeudadas hasta el momento del juicio oral, entre otros criterios. En la práctica, especialmente a raíz de la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007 de 22 de febrero, se ha impuesto mayoritariamente este último criterio, siempre y cuando se incluyan en las conclusiones definitivas (vid., al respecto, ATC 252/2002 de 5 de diciembre y STC 278/2000 de 27 de noviembre ). Desde tal perspectiva, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente la doctrina expuesta.

CUARTO.- Por lo que respecta a la aducida vulneración de garantías constitucionales, no es sostenible por lo expuesto en el numeral anterior el quebrantamiento de la presunción de inocencia. Del mismo modo, apenas requiere consideración la referencia efectuada en el escrito de apelación al principio non bis in idem. Como es conocido, tal principio, en su vertiente material, impide la doble sanción por los mismos hechos, cuando concurra la conocida triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. En el caso que nos ocupa, el procedimiento civil sobre el que pretende el recurrente fundamentar la aplicación del citado principio es de naturaleza civil, no punitiva, por lo que resulta inaplicable en este contexto. En cualquier caso, aunque se invocara, que no se hace, la vertiente formal o procedimental, del mismo principio, tampoco podría ser considerado, toda vez que siempre sería preferente la jurisdicción penal, sin que ello requiera de ulterior fundamentación. En modo alguno, pues, puede hablarse de una renuncia por parte de la denunciante a la acción penal o a las cantidades que se puedan derivar a título de responsabilidad civil, como consecuencia de lo que resulte en este procedimiento.

QUINTO.-Por lo que respecta a la pena de prisión impuesta, el artículo 66.6 CP permite imponerla en la extensión que el juzgador estime adecuado, atendiendo a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del delincuente. En definitiva, atiende a razones de antijuridicidad o de injusto («gravedad de los hechos») y de culpabilidad («circunstancias personales del delincuente»). En el caso que nos ocupa, el plazo de incumplimiento sobrepasa con mucho los mínimos establecidos en la Ley (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos). Por ello mismo carecería de sentido equiparar punitivamente los hechos cuando se incumple durante un mínimo lapso de tiempo y cuando el tiempo de incumplimiento se prolonga, como en el caso que nos atañe. Desde tal perspectiva, apenas se puede dudar de que concurren razones de injusto, de antijuridicidad, pues, para sostener un incremento punitivo por encima del mínimo establecido en la Ley. Por lo que respecta a las condiciones personales del delincuente, de lo actuado se desprende su elevada capacidad adquisitiva, pese a lo cual, independientemente de los motivos que le han llevado a ello, resulta particularmente censurable, toda vez que no habría un elevado sacrificio personal en satisfacer pecuniariamente las necesidades de sus hijos.

No procede aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 CP , toda vez que, pese a los esfuerzos de la defensa letrada, en modo alguno, la duración del procedimiento ha sido desproporcionada atendidas las dificultades probatorias vinculadas a hechos de estas características, donde ha sido preciso indagar la compleja situación patrimonial del acusado. Esta última, es particularmente complicada si se tiene en cuenta tanto la necesidad de intervención de diversos juzgados (considerando el domicilio del acusado y la interconexión con otros procedimientos), como el entramado de empresas al que se encontraba vinculado y cuya investigación resultaba imprescindible para llevar a buen puerto el actual proceso penal.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas de esta instancia, no procede la imposición de las mismas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad que presenta el recurso de apelación en materia penal, donde se debe permitir que la defensa despliegue todas sus opciones legales, dentro siempre de los límites establecidos por la racionalidad. En el caso que nos ocupa, valorativamente no puede calificarse como irracional el recurso presentado por la hoy ya condenada, pese a que se hayan desestimado sus pretensiones.

A la vista de todo lo cual, por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas contra la Sentencia dictada 1 de noviembre de 2011, por el Juzgado de lo penal de Palencia, rollo 32/2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 1806/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palencia del que dimana este Rollo de Sala, debemos confirmar, como confirmamos, la mencionada resolución, en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.