Sentencia Penal Nº 63/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 8/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 13 de diciembre de 2012

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario Ordinario 1/2012 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 8/2012, en el que aparece, como procesado, Nicolas , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Pedro Miguel y de Sagrario , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de noviembre de 2011 representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dna. María del Pilar Márquez Andino, y asistido de Letrada/o D./Dna. Sofía Carretero Millán, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, del art. 468.2, de dos delitos de malos tratos habituales, del art. 173.2, de un delito de incendio, del art. 351, y de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, de los art. 139.1 y 16 del C.Penal , de los que es autor el procesado, concurriendo respecto de los delitos de malos tratos habituales la agravante de reincidencia, e interesando la imposición de una pena de prisión de nueve meses, por el primero de los delitos, prisión de tres anos, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco anos y prohibición de aproximación por cinco anos por cada delito de malos tratos, pena de prisión de diez anos por el delito de incendio y pena de prisión de nueve anos por cada delito de asesinato, accesorias costas y que indemnice a Sagrario con 900 euros, y a su padre con 3.600 euros por las lesiones sufridas, con los intereses legales

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente la apreciación de la eximente del art. 20.2 o, en defecto de la anterior, la atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.Penal aplicándole en tal caso la pena inferior, en dos grados, a la prevista para el delito

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Nicolas , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria a pena de prisión de un ano y siete meses así como a la de prohibición de aproximarse y comunicarse con sus padres, Sagrario y Pedro Miguel , por un tiempo total de once anos, con perfecto conocimiento de que dicha pena de alejamiento se extinguiría el 29 de septiembre de 2016 y que le impedía a acercarse a los mismos, cuando salió de prisión, una vez cumplida la pena privativa de libertad referida, volvió a vivir en la vivienda en la que aquellos, en el mes de abril del ano 2008, habitaban en régimen de alquiler trasladándose, posteriormente, con ellos a la casa sita en el número NUM002 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria.

Desde ese momento, y hasta el día 16 de noviembre de 2011, el acusado ha venido dominando y sometiendo a su voluntad, de forma constante y reiterada, a ambos progenitores, personas de avanzada edad y que deben auxiliarse en su quehacer diario de sendas sillas de ruedas, haciendo uso para ello tanto de expresiones insultantes tales como hija de puta, en relación a su madre, como de la fuerza física llegando a golpearlos, a los dos, en diversas ocasiones cuando no se hacía lo que él quería, actos que , sin embargo, sus padres evitaban denunciar para no perjudicarle y ante el miedo que les inspiraba.

El día 16 de noviembre de 2011, alterado al no encontrar una papelina de heroína, propinó a su madre varios punetazos en la cara mientras que a su padre lo pateó en repetidas ocasiones, hasta que lo dejó tumbado en el suelo sin que ninguno de los dos tuvieran posibilidad alguna de moverse por sus propios medios dada las enfermedades que les afectaban así como a consecuencia de los golpes recibidos. A continuación, y con la finalidad de acabar con la vida de Sagrario y de Pedro Miguel , el procesado, tras acumular diversas prendas de ropa en una habitación, a cuya puerta estaba tumbado su padre y junto a la cual se encontraba su madre, le prendió fuego así como al colchón de la cama que allí había tras lo cual se tumbó en el pasillo de la casa, alejado del fuego, con un cuchillo debajo de su cuerpo.

Alertados por Sagrario , que desde donde estaba pudo dar aviso a los servicios de emergencia, llegaron al lugar efectivos de los cuerpos de bomberos y policía local de Las Palmas de Gran Canaria procediendo los primeros a sacar del lugar a los padres del procesado, que estaban viéndose afectados ya por el humo y el calor del incendio que posteriormente pudieron apagar, mientras que los segundos procedieron a la detención de Nicolas .

Como consecuencia de lo sucedido, Sagrario , de 73 anos de edad, presentaba hematomas en los ojos y mejilla derecha y traumatismo facial precisando para curar de los mismos de quince días con impedimento para sus ocupaciones habituales. Pedro Miguel , nacido el NUM003 de 1935, sufrió intoxicación por exposición a gases tóxicos, enrojecimiento torácico, erosión de 7 cm en la espalda, quemaduras de segundo grado en la zona sacra y glúteo derecho en área de unos 12*5 cm, hematoma violáceo en cresta ilíaca derecha, laceraciones, excoriaciones en piernas, erosiones en rodilla izquierda, quemaduras de segundo grado profundas en pierna derecha que abarcan el dos por ciento de superficie corporal, curando el sesenta días, con incapacidad, para lo cual necesitó de tratamiento dermatológico.

No se ha demostrado que el incendio provocado por el acusado haya generado peligro cierto para las personas que habitaban las viviendas colindantes.

El acusado, al tiempo de cometer los hechos referidos, presentaba un trastorno por consumo de sustancias unido a un trastorno de personalidad antisocial que disminuía, levemente, sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de quebrantamiento de condena, del art. 468.2 del C.Penal , de dos delitos consumados de de malos tratos habituales, del art. 173.2 y de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, de los art. 139.1 y 16 del C.Penal , de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Nicolas .

Resultan los hechos declarados probados de una valoración conjunta del material probatorio que ha llevado a la Sala a entender que los hechos sucedieron tal y como se ha declarado acreditado en el apartado anterior.

Así, en cuanto al delito de quebrantamiento de condena, consta unida a los autos, folios 35 y siguientes, copia de la sentencia firme, tal y como se indica en la hoja histórico penal del procesado, folio 25, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenaba, además de a pena de prisión, que cumplió el 29 de abril de 2008( liquidación de condena al folio 33), a diversas penas de alejamiento, por tres delitos de malos tratos, que en total sumaban once anos durante los cuales tenía prohibido acercarse o comunicar con sus padres, Pedro Miguel y Sagrario , penas que extinguirá, según la liquidación de condena realizada, folio 83, el 29 de septiembre de 2016, y de la que Nicolas , según manifestó él mismo en el plenario, tenía perfecto conocimiento, habiendo pretendido excusar su conducta, esto es, el hecho de haber acudido al domicilio de sus padres y haber permanecido con los mismos durante anos no obstante la condena mencionada, en base a un supuesto auto, por el que dichas liquidaciones habrían quedado sin efecto, del que, sin embargo, no consta su existencia en modo alguno en este proceso.

En cuanto a los dos delitos de malos tratos habituales debemos senalar que a pesar de que los padres del acusado, en el plenario, pretendieron hacer ver que tras su salida de prisión su comportamiento para con ellos fue, en general correcto, e incluso les ayudaba en todo momento a hacer frente a sus necesidades básicas, dado que estaban impedidos, algo que también declaró el acusado en el juicio oral, esta Sala estima que la realidad dista mucho de parecerse a ello. No negamos que el acusado, en algún momento, haya podido asear a su padre o auxiliar a su madre, ambos, como vimos en el juicio, en sillas de ruedas y muy deteriorados por la edad y las enfermedades, pero lo que tampoco se puede negar es que el acusado, en todo momento, antes de salir de prisión, y por eso fue en su día condenado, y después de salir del centro penitenciario, sometió a sus padres a un continuado maltrato psicológico y físico tendente a someterles a sus designios y a anular su voluntad al punto de que son capaces incluso de casi disculpar su conducta para con ellos. Y así lo concluimos porque, por un lado, el hermano del acusado y su sobrina no pudieron ser más claros al sostener que Nicolas , a lo largo de toda la convivencia con sus padres, ha sido una persona agresiva verbal y físicamente con ellos anadiendo que sobre todo su madre siempre ha eludido hacer frente a la citada situación en su afán de protegerlo. Los insultos y las amenazas han sido constantes y siendo cierto que , en el caso de su hermano, admitió haber estado alejado de sus padres durante más de un ano, justo cuando volvieron a vivir con Nicolas una vez que éste salió de prisión, también lo es que con posterioridad ese contacto se reanudó y pudo, otra vez, ser testigo de ese sometimiento y control que sobre ellos ejercía y para el que no dudaba en llegar a la agresión física. Pero es que bastará con acudir a las declaraciones de Sagrario y de Pedro Miguel en instrucción, que ambos ratificaron en el plenario, aunque Sagrario decía que se acordaba poco de ella, para comprobar que esos malos tratos psicológicos y físicos, continuados, han sido una constante en su convivencia con el procesado. Así la madre, admitió que ese día su hijo le había propinado una pina en la cara, folio 89, que incluso su hermana se marchó de la casa porque le tenía miedo y que no era la primera vez que le pegaba admitiendo que esa situación venía de anos atrás, relatando cómo le decía cosas feas pero que después le pedía perdón o que le había pegado con el puno en la espalda y a su padre en la barriga refiriendo que en una ocasión le había tirado una plancha. Por su parte el padre, en su declaración en instrucción, sostuvo que a su mujer, un mes antes de los hechos, también le había pegado y que ella le había pedido que no se lo dijera a nadie y que la insultaba .

Si a todo ello unimos las manifestaciones de Nayara, sobrina del procesado, que también pudo escuchar, por teléfono, los insultos que profería su tío cuando exigía a su abuela que le entregase dinero, entendemos que queda plenamente demostrado que el acusado, desde el ano 2008 hasta el 2011 ejerció, de forma reiterada, actos de violencia física y psíquica contra sus padres cuya voluntad, aprovechándose tanto del parentesco como de la debilidad física y mental de aquellos, pretendía someter a sus designios cosa que consiguió.

En cuanto a lo sucedido el día 16 de noviembre de 2011, el acusado ha alegado no recordar nada para eludir cuantas preguntas se le han hecho sobre el particular lo que no deja de ser curioso cuando que en instrucción, en su primera declaración, no sólo no invocó dicha amnesia temporal sino que, además de negar haber causado a sus padres las lesiones que presentaban, anadió que en esas fechas ya no consumía droga alguna. Por ello el testimonio de sus padres, nuevamente resulta relevante siendo más esclarecedor el prestado en instrucción que el del plenario, sobre todo en el caso de la madre, que también se ha escudado en una pequena amnesia selectiva para eludir aquellas preguntas que perjudicaban más a su hijo. En todo caso en instrucción fue clara al afirmar que el fuego lo había provocado el imputado, folio 88 vuelto, y lo fue también Pedro Miguel el cual en el plenario ratificó, de forma clara y rotunda lo dicho en instrucción donde explicó que tras ser físicamente agredidos por el procesado el mismo prendió fuego a una de las habitaciones.

A ello debemos anadir el testimonio tanto de los bomberos como de los policías locales que acudieron al lugar y que pudieron ver cómo había fuego en una de las habitaciones de la casa, que el acusado estaba tumbado en el pasillo, alejado del fuego, y con un cuchillo escondido bajo su cuerpo, y cómo sus padres, impedidos para moverse por sí mismos, estaban uno de ellos, el padre, tumbado en el suelo justo delante de la puerta de la habitación que se estaba incendiando, y la otra, la madre, en una silla en la habitación contigua donde se acumulaba en esos momentos un calor considerable, debiendo ser ellos, justamente, quienes tuvieran que sacarlos del lugar para evitarle mayores danos de los ya padecidos hasta ese instante.

Del mismo modo los bomberos declararon que ese incendio no llegó a alcanzar grandes dimensiones, dada su rápida intervención y aunque no descartaron la posibilidad de que, de haber continuado progresando, pudiera haber llegado a afectar a otras viviendas tampoco lo afirmaron rotundamente al punto de que el primero que declaró, el NUM004 sostuvo que en su opinión por las características de la habitación, sin ventanas, podría haberse consumido en esa misma estancia.

Las lesiones que presentaban las víctimas han quedado, también, demostradas por el informe prestado en el plenario por el médico forense que las examinó, que ratificó los que constan a los folios 98 a 99 y 110 a 111, la limitaciones y enfermedades que sufrían constan también en los mismos informes forenses mientras que el estado de salud mental del procesado, así como el grado de afectación de sus capacidades ha quedado establecido en base al informe pericial, también ratificado, que obra a los folios 258 a 261

SEGUNDO.- Como ya dijimos, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.penal pues el acusado, con perfecto conocimiento de que, por sentencia firme del ano 2005, que aparece en su hoja histórico penal, folio 25, tenía prohibido acercarse a sus padres o comunicar con ellos, y que esta prohibición estaba vigente hasta el ano 2016, circunstancias todas acreditadas documentalmente tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, procedió a acudir al domicilio de aquellos, con los que convivió, desde abril de 2008, fecha en la que salió de prisión, hasta el día en el que se produce el incendio.

Como hemos indicado, el acusado, que ha aceptado también estar informado no sólo de la sentencia sino de su liquidación, para justificar su conducta, ha sostenido que esa liquidación de condena que consta en autos fue dejada sin efecto en virtud de un auto del Juzgado de lo Penal Número Cuatro pero no aparece en las actuaciones el más mínimo rastro de dicha resolución que sólo Nicolas parece haber visto y no se ha incorporado a esta causa. Por otro lado, el hecho de que sus padres hayan consentido esa convivencia, no obstante la vigencia de la pena referida, no resulta relevante a la hora de la comisión del injusto pues es ya constante la jurisprudencia que senala que el consentimiento de quien no resulta ser el afectado por la pena de alejamiento en nada afecta a la comisión de un delito en el que lo que se sanciona es la consciente y voluntaria infracción de la pena impuesta que es lo que ha sucedido en este caso y así quedó reflejado en acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Supremo de 25 de noviembre de 2008 .

Como última cuestión debemos senalar que este delito no queda subsumido por el delito de malos tratos habituales, que prevé específicamente la posibilidad que se aquellos se cometan con quebrantamiento, como modalidad agravada, art. 173.2 párrafo segundo, dado que el tipo agravado se construye tomando en cuenta que el delito se comete en el domicilio común de agresor y víctimas de forma que el quebrantamiento se puede sancionar por separado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos de malos tratos habituales, del art. 173.2 del C.Penal , en grado de consumación, cometidos en la persona de sus padres.

Como se ha senalado de forma reiterada por nuestra jurisprudencia, se trata de un delito no propiamente contra las personas, sino contra las relaciones familiares, de forma que, además de atentar el maltrato contra valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art 10 CE ), que tiene su consecuencia lógica en el derecho a la vida e integridad física y moral ( art 15 CE ) y derecho a al seguridad ( art 17 CE ), afecta a principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos ( art 39 CE ). Y la protección de la familia se extiende a los integrantes de la misma relacionados en el precepto, sin necesidad de convivencia, pues se protege, insistimos, las relaciones familiares, y a aquellas otras personas que, aún sin ser miembros de la familia, se integran en la misma.

La conducta del acusado, sin duda, responde a tales características pues de forma habitual, como ya había hecho en el pasado, sometió a las víctimas, sus padre, con las que convivía en la misma casa, a una vida de amenazas, vejación , humillación y golpes permanentes alcanzando así una situación de verdadero maltrato insoportable, que los llevó a vivir un estado de agresión constante al punto de provocar, incluso, el alejamiento de uno de sus hijos y de su nieta. Lanzar una plancha a la madre, golpearla en la espalda, gritarle insultándole, golpear al padre en el estómago o darle punetazos a su madre en los ojos y patear a su padre, sin duda, por ser un comportamiento repetido y constante tendente, únicamente, a someterlos a su exclusiva voluntad aprovechándose, por cierto, de sus impedimentos físicos y de su dependencia emocional con el procesado, no puede ser entendido mas que como un maltrato habitual dirigido contra quienes, indefensos, trataban, en todo caso, de prestarle toda la ayuda que precisaba a expensas, incluso, de su salud física y psíquica.

En definitiva no dudamos que el acusado, en algunos momentos, haya prestado ayuda a sus progenitores pero eso ni excusa ni reduce, en lo más mínimo, la gravedad de una conducta que , como dijo su hermano, lleva produciéndose durante anos y así se constató ya con ocasión de una condena anterior por este mismo delito de malos tratos habituales dirigidos, entre otros , a las mismas víctimas que en este caso.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa previstos y penados en los art. 139.1 y 16 del C.Penal .

Al respecto esta Sala estima que la conducta del procesado reúne todos los elementos y caracteres propios del tipo penal referido.

Y es que ejecutó una acción perfectamente apta para acabar con la vida de sus padres, cual es la de prender fuego a la vivienda colocando, además, en una de sus habitaciones, material claramente inflamable, un colchón y ropas, que llegaron a arder, generando un fuego que debió ser controlado mediante la intervención de los servicios de emergencias, folio 104 de las actuaciones.

Como consecuencia de dicho incendio las víctimas quedaron expuestas al fuego y , sobre todo, al calor y al humo que desprendía, humo y fuego que llegaron a afectar, directamente, a su padre que debió recibir por ello asistencia médica.

Es verdad que la muerte de ambos progenitores no llegó a producirse pero ello no fue por la actuación del acusado, que se limitó a tumbarse en el suelo, lejos del fuego, encima de un cuchillo, sino que obedeció a la rápida y eficaz intervención de los bomberos que no sólo lo extinguieron sino que, además, pusieron a salvo a los perjudicados, y de ahí que estemos hablando de dos delitos, por ser dos las víctimas, en grado de tentativa.

La defensa del acusado, en todo momento, se ha preocupado por dejar claro que el mismo no tenía intención de matar a sus padres y así lo ha manifestado él mismo y sus progenitores. Mas esta Sala entiende que sí cabe identificar en su conducta dolo de matar y que se trata, además, de un dolo directo.Para ello,como sabemos, y dado que el ánimo pertenece al arcano íntimo de la conciencia, deberemos acudir a los datos disponibles que apuntan, sin duda , en esa dirección.

Así, en primer lugar, habrá que resaltar el medio empleado, un incendio, que es uno de los más aptos y adecuados para causar la muerte de una persona. Es más, difícilmente en quien prende fuego a una casa donde hay dos personas impedidas físicamente y las abandona a su suerte, se puede hablar de un dolo distinto pues puede causar la muerte de las víctimas por el fuego, el calor o el humo.

En segundo lugar habremos de atender a las declaraciones del padre del acusado, que espontáneamente, una vez que los bomberos entran en su ayuda, les dice que les ha querido quemar vivos. Pero además, en instrucción, aportó otro dato relevante al afirmar que en un momento dado la madre del procesado le pidió que sacara a su padre del lugar porque se iba a quemar y su respuesta fue un significativo ' que se joda' que evidencia el total menosprecio por su vida que sentía en ese momento.

En tercer lugar debemos resaltar que el fuego no lo prendió en cualquier sitio sino que eligió, para ello, la habitación más cercana al punto en el que había dejado tirado a su padre tras patearlo en varias ocasiones y junto a la habitación en la que estaba su madre, al que también había propinado diversos punetazos y todo eso mientras que él se tumbaba lejos del lugar donde podría resultar afectado y escondiendo un cuchillo con lo que generaba aún más temor en sus indefensos padres.

Todo ello determina que su intención no fuera otra que la de acabar con la vida de las víctimas en ese momento disgustado, como declaró Sagrario en instrucción, por el hecho de no encontrar una papelina de heroína y creer que su madre la había escondido.

De todas formas si no existiera dolo directo el eventual es indiscutible pues el acusado, con perfecto conocimiento de que sus padres iban a morir por asfixia o quemados, dado que estaban totalmente impedidos para desplazarse por sí mismos, prendió fuego a una de las habitaciones y permaneció , tumbado, sin hacer nada por prestarles ayuda y sin importarle lo más mínimo lo que pudiera pasarles, salvando su vida, como hemos repetido en varias ocasiones, gracias al trabajo del personal de emergencias.

Pero no sólo pretendió acabar con la vida de sus padres sino que, además, lo hizo con alevosía pues el procesado, junto al empleo de un incendio como modo comisivo del injusto, era perfectamente consciente de la situación de sus padres, dos personas mayores con sus capacidades seriamente disminuidas por la edad y las enfermedades, tal y como pudo comprobar directamente la Sala, al punto de que ambos deben hacer uso de sillas de ruedas para desplazarse, agravada, en esos momentos, por las agresiones que contra ellos acababa de ejecutar que incluso provocaron que su padre quedara tumbado en el suelo sin la menor posibilidad de si quiera arrastrarse para salvar su vida, lo que hizo que sufriera intoxicación por humo, y la aprovechó para lograr su objetivo, esto es, causarles la muerte, sin posibilidad alguna de defensa. Sobre este particular, repetimos que al margen de la percepción directa de la Sala, es importante el testimonio de los bomberos y de los policías que depusieron en el plenario y que fueron claros y uniformes a la hora de afirmar que ambas víctimas eran totalmente incapaces de valerse por sí solos y que por el riesgo que corrían optaron incluso por sacarlos del lugar antes de extinguir, completamente, el fuego.

Y podemos hablar de asesinato por alevosía aún cuando se sostenga que el dolo del sujeto activo del injusto es dolo eventual pues en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero de la Sala Segunda del Supremo se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo , 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo , esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y anade que la agravante específica de alevosía, 1a del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre , 975/96 de 21 de enero de 1997 , 1006/99 de 21 de junio , 1011/2001 de 4 de junio , 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero , citando las dos últimas a las cuatro primeras.

En idéntico sentido la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que 'en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo' (F. J.2o). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

QUINTO.- Estimamos, sin embargo, que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de incendio agravado del art. 351 del C. Penal por el que también había solicitado condena el Ministerio Fiscal.

Como bien indicó el Ilmo. Sr. Fiscal en su informe, no se le esconde a esta Sala que existen pronunciamientos en diversos sentidos en la jurisprudencia del Supremo sobre esta cuestión pero, por las circunstancias concretas del caso, nos parece más adecuado al mismo aplicar la solución dada en un caso similar por la Sala Segunda en Sentencia de 4 de octubre de 2007 en la que se establecía que en la 653/2004 , de 24 de mayo, se dice que procede un concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad,cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave.Y en la Sentencia 412/2002, de 20 de marzo , se declara que en el supuesto objeto del procedimiento el tipo penal del asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio . La punición, además, por el delito de peligro, art.351 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, vulneraría el principio 'non bis in idem'.Nos encontramos, pues, ante un concurso de normas a resolver por las normas contenidas en el art. 8 del Código Penal toda vez que el potencial peligro que previene el tipo del incendio del art. 351 queda absorbido por la previsión del resultado muerte en el delito de asesinato, la intención de matar y su realización tiene su específica tipificación en el art. 139 del Código Penal , reputando alevoso la utilización del fuego como medio de producir la muerte. En el concurso de normas lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El hecho probado al que se refiere esa sentencia, se sigue diciendo, admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato.

El 16 de noviembre de 2011 el acusado no quiso prenderle fuego a la casa generando un grave peligro para sus padres o para sus vecinos. Lo que pretendió fue provocarles la muerte a sus progenitores mediante el uso del fuego de suerte que el peligro del incendio debe considerarse absorbido por la previsión de muerte que le guiaba en su comportamiento.

Tampoco cabe hablar de la comisión del delito del art. 351 por el peligro que el incendio provocado comportó para la vida o integridad física de los vecinos del inmueble en el que habitaba el acusado pues si analizamos las declaraciones de los tres bomberos que acudieron a su extinción comprobaremos que los mismos no fueron contundentes y claros en este punto y de hecho uno de ellos , el NUM004 , incluso refirió que dado que la habitación carecía de ventanas bien hubiera podido quedar reducido al mismo sin peligro para las casas colindantes , peligro que tampoco afirmaron claramente que existieran el resto de los intervinientes. Por tanto, la declaración del jefe de extinción y emergencias, que no acudió al lugar y que hace un informe a partir de lo que le transmiten sus subordinados, no nos puede servir de base para la condena que se reclama.

SEXTO.- Es autor de los delitos mencionados, el acusado, por haber sido él quien quebrantó la pena que le prohibía aproximarse o comunicar con sus padres, el que de forma reiterada los sometió , humilló y golpeó y quien prendió fuego a ropas y a un colchón para acabar con la vida de Sagrario y de Pedro Miguel .

SÉPTIMO.- En relación con la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el acusado, y respecto de los delitos de malos tratos habituales, la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.penal dado que antes de cometer dichas infracciones,entre los anos 2008 a 2011, el mismo había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme del ano 2005 por el mismo delito por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo una condena vigente al tiempo de la comisión de éstos dado que aún hoy no ha terminado de cumplir las penas de alejamiento, según resulta de las liquidaciones que obran en autos ya citadas, y , además, el delito de malos tratos habituales lo volvió a cometer sin que tampoco, una vez cumplida la pena de prisión, en abril de 2008, hubiesen transcurrido los plazos legales previstos en el art. 136 del C.Penal para su cancelación.

La defensa del acusado considera que concurre en el mismo bien la eximente completa bien la eximente incompleta 20.2 del C.Penal.

La Sala , sin embargo, estima que lo único que cabe apreciar es la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 del C.Penal en relación con el 21.2 y 20.2 del mismo texto legal y ello porque, como senalan los médicos forenses en su informe, y así se ratificó en juicio, el acusado, como consecuencia de su prolongado consumo de drogas, unido al trastorno de personalidad antisocial que presenta, tiene sus capacidades cognitivas y volitivas levemente disminuidas para los hechos que se le imputan. No consta, pues, ni que estuviese bajos los efectos de una intoxicación plena por drogas cuando cometió los hechos, pues si bien se ha pretendido en el plenario sostener que todo obedeció a la ingesta de unas pastillas lo cierto, y así consta en la declaración de su madre en instrucción, es que todo se origina porque no encuentra una papelina de heroína, ni tampoco que estuviese sufriendo un síndrome de abstinencia que mermase gravemente sus capacidades mentales pues el acusado lo que sí que recordaba es que había estado consumiendo cocaína poco antes de los hechos y no parece propio de una persona en dicho estado el que espere tumbado, como inconsciente, hasta que llegan los servicios de emergencia y escondiendo, debajo de su cuerpo, un cuchillo, inconsciencia de la que sale sin mayores ayudas y alterado porque considera que el fuego no era nada importante ; además debe resaltarse que nada consta sobre esa posible intoxicación por drogas o síndrome de abstinencia en el informe de urgencias realizado poco después de suceder los hechos folio 16.

Con ello entendemos que la única circunstancia modificativa a apreciar es la atenuante referida.

OCTAVO.- En relación con la pena a imponer, por lo que respecta al delito de quebrantamiento, castigado con pena de prisión de seis meses a un ano, dado que la pena quebrantada es de las previstas en el art. 48 del C.Penal y los ofendidos son personas comprendidas en el art. 173.2 del mismo texto legal , concurriendo una atenuante, debe imponerse en su mitad inferior y dentro de ésta, en atención a la duración del quebrantamiento, estimamos proporcionada una pena de prisión de siete meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.Penal )

En cuanto a los delitos de malos tratos habituales, en los que concurre una atenuante y una agravante, la Sala estima que subsiste un fundamento cualificado de agravación pues, siendo la afectación de sus capacidades leve, lo que no debe obviarse es que el acusado sometió en muy poco espacio de tiempo, de nuevo,a dos personas de edad muy avanzada y en mal estado de salud, con limitaciones incluso para la movilidad, a una situación prolongada de maltrato y humillación que merece una sanción mas allá del mínimo legal, máxime cuando que la sanción anterior ha carecido de cualquier efecto reformador. Por ello y dado que además los delitos se cometen en el domicilio común, art. 173.2 párrafo segundo, es proporcionada la imposición, por cada delito, de una pena de prisión de dos anos y nueve meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente procede imponerle , por cada delito, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de cinco anos y , dada la relación que mantiene con las víctimas así como su claro desprecio por su vida e integridad física, la prohibición de que se aproxime a sus padres por plazo de cinco anos, no pudiendo imponerle otras penas de las previstas en el art. 48 al no haber sido expresamente interesadas por la acusación.

Por lo que hace a los delitos de asesinato, la pena tipo prevista para el mismo es la de prisión de quince a veinte anos. Tratándose de dos asesinatos en grado de tentativa, art. 16, dicha pena debe ser rebajada en uno o dos grados. Entendemos que dado el grado de ejecución alcanzado ( el procesado llegó a prender fuego a una de las habitaciones habiéndose acumulado calor y humo suficiente como para provocar quemaduras a su padre así como síntomas de asfixia) y el peligro inherente a su conducta, es adecuada la rebaja en un solo grado y dentro de ese grado inferior, si bien concurre una circunstancia atenuante ( en aplicación del principio acusatorio nos está vedado entrar a estudiar si concurre la circunstancia mixta de parentesco), entendemos que no debe imponerse la pena mínima sino que debemos aplicar la de prisión de ocho anos para cada uno de los intentos de asesinato, penas que llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ponderando, para ello, no sólo la trayectoria delictiva del procesado, que va más allá de sus condenas por delitos de malos tratos, sino el hecho de que antes de tratar de acabar con la vida de sus padres, a pesar de su estado y edad, los agrediera brutalmente y que estando impedidos acudiera a un medio como el fuego para causarles la muerte, así como el desprecio absoluto que manifestó hacia los mismos tumbándose en el suelo de la casa mientras las víctimas veían como podían morir quemados o asfixiados y recriminando la intervención a los bomberos ante un fuego pequeno, según les dijo, a todo lo cual debe anadirse que incluso escondía un cuchillo lo que , si cabe, intimidaba aún más a sus desvalidos padres.

Como quiera que la suma de las penas referidas supera los veinte anos de prisión, según lo previsto en el art. 76 del C.Penal , procede fijar, como máximo de cumplimiento, el de veinte anos quedando extinguidas cuantas superen ese máximo.

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil, no procede fijar indemnización alguna a favor de Sagrario , que expresamente renunció a ello en el plenario, pero sí a favor de Pedro Miguel , que no consta que haya renunciado en este procedimiento considerando que los 3.600 euros, que solicita el Ministerio Fiscal es una cantidad muy ajustada y proporcionada teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la víctima, que incluyen intoxicación, quemaduras, erosiones laceraciones y excoriaciones, así como el dolor moral que supone ver cómo su propio hijo pretende acabar con su vida

DÉCIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de cinco sextas partes de las costas del procedimiento declarando de oficio la sexta parte restante

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas , ya circunstanciado como autor criminalmente responsable de un delito consumado de quebrantamiento de condena, dos delitos consumados de malos tratos habituales y dos delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo respecto de todos ellos la atenuante analógica de drogadicción y en relación con el delito de malos tratos habituales la agravante de reincidencia, a las penas de :

Por el delito de quebrantamiento, la pena de PRISIÓN DE SIETE MESES.

Por cada uno de los delitos de malos tratos habituales, la pena de PRISIÓN DE DOS ANOS Y NUEVE MESES, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR PLAZO DE CINCO ANOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A SUS PADRES POR PLAZO DE CINCO ANOS.

Por cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa, la pena de PRISIÓN DE OCHO ANOS.

Todas las penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Pedro Miguel con la cantidad de tres mil seiscientos euros, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Y al abono de cinco sextas partes de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nicolas del delito de incendio que se le imputaba, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales

Se fija, como tiempo máximo de cumplimiento efectivo LA PRISIÓN DE VEINTE ANOS, quedando extinguidas cuantas penas excedan de la referida

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.