Sentencia Penal Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 132/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2013.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Jose Juan Martín Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Jose Ignacio , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Rafael Ángel Domínguez Schwartz; contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Juicio Rápido 168/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 132/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468, inciso segundo del CP en relacion con el apartado 2º del 468 y del art 74 del Cp a la pena de nueve meses y un dia de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento

Una vez firme esta resolucion, llevese testimonio de la misma a la ejecutoria derivada de la causa Juicio Rapido 149/2012 seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife a fin de revocar el beneficio de la suspensión de condena acordado en su dia'·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 31 de enero de 2013, teniendo entrada en la misma el día 18 de febrero, se asignó en reparto a esta sección el mismo día, designándose ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala en fecha 1 de abril, y en virtud de providencia de la misma fecha se fijó el día 12 de ese mes para su deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia, sin discutir los elementos fácticos constitutivos del delito de quebrantamiento de pena, poniendo de manifiesto que al darse el consentimiento de la víctima no concurre la intención de incumplimiento, además de hacer mención a un error de prohibición invencible conforme al art. 14.3 del CP que excluiría su responsabilidad penal.

En relación con el primer aspecto, ciertamente que la Sala Segunda mostró inicialmente reservas en cuanto al carácter delictual del quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación cuando se diera consentimiento de la víctima ( STS 1.156/2005, de 26 de septiembre , citada por el apelante), si bien con posterioridad se ha venido inclinando por considerar que el consentimiento de la persona favorecida por la medida no excluye el delito, aún efectuando una reflexión crítica sobre el panorama legislativo que se contempla. Tal es la posición sostenida en la STS 172/2009, de 24 de febrero que 'El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.'.

Al margen de esta sentencia, poco después se contempló el supuesto del quebrantamiento de la medida cautelar, llegando a igual conclusión que la dicha. Y en tal sentido señala la STS 755/2009, de 13 de julio , que 'Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. nº 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. nº 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).

Al efecto se indica que". la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado."

Más recientemente sin embargo, se ha abordado de nuevo la cuestión poniéndose de manifiesto que no estamos ante un tema indiscutido. Y así, la STS 1010/2012, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala sobre el particular que 'A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori , el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Mónica para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima -que en el caso presente ni siquiera la sentencia impugnada considera probado- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).'

En el caso concreto, el acusado no compareció al acto de la vista, luego no parece en principio que se disponga de datos objetivos favorables al acogimiento de su tesis, pues parece esencial que el Juzgador de instancia, con sustento en el principio de inmediación, pudiere valorar el alcance y proyección del consentimiento de la víctima en relación a la reanudación de la convivencia, a efectos de determinar si estamos ante una decisión libremente prestada sin ningún tipo de vicios ni cortapisas. Máxime en cuanto la víctima, que sí compareció, parece atribuir la responsabilidad penal por los hechos previos que determinaron la imposición de la pena de prohibición de aproximación, a una supuesta enfermedad del acusado que no consta mínimamente acreditada, siendo significativo que si la reanudación de la convivencia fuere voluntaria, acuda al juicio oral solo la víctima y no el acusado.

Lo anterior determina que no se aprecie ninguna circunstancia que enerve el principio general relacionado con el cumplimiento del mandato judicial, que como bien jurídico protegido está insito en el tipo penal que se aprecia, tanto en cuanto a su descripción típica como en lo relacionado a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la administración de justicia.

Por todo lo expuesto se desestima tal motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Respecto de la concurrencia del supuesto error de prohibición invencible del art. 14.3 del CP , se ha de rechazar, pues en primer lugar resulta difícilmente apreciable cuando el acusado no comparece al acto de la vista poniendo de manifesto, con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, todas aquellas circunstancias que pudieren determinar su apreciación. Pero es que al margen de ello, consta a folio 51 de las actuaciones que al acusado se le notificó la sentencia que le impuso la pena de prohibición de aproximación, significándole que su incumplimiento pudiere acarrearle nueva responsabilidad penal.

En realidad la parte apelante confunde el error de prohibición -que efectivamente se regula en el art. 14.3 del CP -, con el error de tipo previto en los apartados 1º y 2º, pues no alega que ignorara el carácter delictual del incumplimiento, sino que actuó bajo la creencia errónea de que el consentimiento de la víctima excluía la responsabilidad penal. La STS 767/2009, de 16 de julio señala que 'Como recuerda la STS. 231/2009 de 5.3 , con cita de la STS. 737/2007 de 13.9, la doctrina de esta Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a) operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión.

De ahí que en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetido, en el vigente art. 14 del CP , la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia ( SSTS 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril ).

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide su apreciación. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación - error de prohibición indirecto-. Así en términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , 'la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'.

En todo caso, y como continúa señalando la citada sentencia, 'El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.'

En el caso concreto, retomando la línea argumental expuesta al principio, sin que el acusado haya comparecido al acto de la vista poniendo de manifesto todas y cada una de las circunstancias que pudieren estar relacionadas con la supuesta creencia de que de darse el consentimiento de la víctima no habría delito, no puede someterse a la consideración primero del Tribunal que juzga, y luego del Tribunal que revisa la sentencia, la apreciación del supuesto error de tipo.

En todo caso, la proximidad temporal entre el requerimiento y el incumplimiento, así como la necesaria exigencia de poner en conocimiento del Juzgado el deseo de la pareja de reestablecer la relación determinan la absoluta improcedencia de apreciar ningún error, pues el acusado era plenamente consciente de que se le había impuesto una prohibición de aproximación como pena, y que de acercarse a su mujer estaría incurriendo en nuevas responsabilidades penales, luego no parece razonable que muy poco tiempo después reanudase la convivencia sin asesorarse sobre las consecuencias de ello.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la subsidiaria alegación relacionada con la concreta pena impuesta, aún cuando resulta bastante impreciso ya que parece discutir la continuidad delictiva para luego negar que procediese la imposición de pena de prisión, se adelanta que va ser estimada aunque solo en parte.

Y es que de un lado no es posible apreciar en esta figura de delito la continuidad del art. 74 del CP , pues - STS 33/2010, de 3 de febrero - si el delito se funda en el quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación por reanudación de la convivencia, una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado.

No cabe para tal medida un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia, o fuera de tal ámbito, la prohibición de conducir vehículos de motor. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, o la persistencia en el comportamiento de conducir vehículos, no puede entenderse que constituya sino un único incumplimiento de la única prohibición.

Todos esos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir se trata de un supuesto de unidad típica de acción.

De otro lado, nos encontramos con un incumplimiento de una pena del art. 48 del CP , luego la apreciación del apartado 2º que impone pena de prisión y no multa es correcto.

Otra cosa es que debamos considerar la pena concretamente impuesta como correcta, porque legalmente sea imponible no obstante el rechazo de la continuidad delictiva apreciada en la instancia. Entramos en el debate de la llamada 'pena justificada'. Y así se señala en la STS 657/2012, de 19 de julio que 'La más reciente STC 21/2008, de 31 de ener oincide también en esta materia aunque de forma transversal. Si se atiende a su contenido se desprende una clara conclusión: la doctrina de la pena justificada no puede convertirse en un expediente para soslayar la necesaria motivación en la fijación de una concreta pena. Si la motivación en la instancia se realizó sobre unas bases erróneas (porque no se contó con una atenuante); y en vía de recurso se concluye que la pena era imponible pese a proceder la atenuación, se habrá privado al recurrente no formalmente, pero sí materialmente de una motivación correcta que arranque de presupuestos reales. La inicial motivación se derrumba si hemos quitado uno de sus pilares o hemos modificado sus presupuestos o añadido algo tan relevante como es la apreciación de otra atenuante.

En casación al dictar la segunda sentencia obligada al apreciarse un motivoexartículo 849.1º, ha de realizarse una nueva individualización penológica sobre las nuevas bases sustantivas al recuperar esta Sala la instancia. Sería posible mantener la pena impuesta razonándolo expresamente, pues, en efecto, es una pena imponible. Eso es lo que sugiere el ATC 22/2007, de 29 de enero admitiendo incluso una motivación implícita o deducible del contexto. Pero lo que no es posible es hurtar al justiciable a través de una cómoda interpretación de la doctrina de la pena justificada (que ha estado presente en la jurisprudencia de esta Sala en ocasiones) una decisión individualizadora de la pena realizada motivadamente y sobre bases correctas y no erróneas y corregidas solo 'formalmente'. No puede anticiparse que carece de repercusiones prácticas la apreciación de una atenuante, sin antes detenerse a reexaminar las operaciones individualizadoras con ese nuevo dato, nada intrascendente. Y en este supuesto no hay razones para 'justificar' la imposición de la pena en su más elevada duración posible. Además la pena de multa sobrepasa en un día el máximo posible.'

En el caso concreto, el Juzgador motiva la pena en una continuidad delictiva que ha sido rechazada en esta alzada, e igualmente en que el acusado tiene un antecedente penal, siendo relativamente reciente el incumplimiento con el requerimiento. Debemos pues analizar si estos dos datos son suficientes como para justificar que la pena impuesta haya sido la de nueve meses y un día, esto es, en la mitad superior de la prevista -de seis meses a un año-. En realidad, si nos vamos al art. 74 del CP , tales circunstancias no han supuesto para el Juzgador de instancia ningún incremento del reproche punitivo, ya que precisamente por imperativo de la continuidad, esta era la pena mínima imponible. Por tanto, si excluimos esa continuidad, lo razonable es que se rebaje la pena al minimo legal de seis meses.

Pero es que al margen de ello, no debemos confundir gravedad del delito con gravedad del hecho - STS 1.348/2004, de 25 de noviembre -, pues el primer aspecto corresponde valorarlo al legislador, que lo proyecta en la naturaleza y duración de la pena que prevé. En tanto que la gravedad del hecho habrá de ponderar circunstancias relacionadas con el concreto hecho delictivo y su autor en los términos previstos en el art. 66 del CP . No parece razonable, desde esta perspectiva, que se tome en cuenta el previo antecedente penal que es justamente el que motiva el delito de quebrantamiento, máxime en cuanto el legislador distingue dos modalidades de quebrantamiento en el art. 468 con un sensible incremento punitivo cuando se trate del incumplimiento de penas del art. 48 y entre las personas a las que se refiere el art. 173.2. Dicho de otro modo, si necesario presupuesto del delito de quebrantamiento lo es la existencia de una previa condena, no parece razonable que esta sea al mismo tiempo motivo para imponer mayor pena dentro de la horquilla legal, sobre todo si el legislador prevé una pena más rigurosa cuando se trate de incumplimientos como el objeto de esta causa.

Y en cuanto a la relativa proximidad, tal circunstancia no añade en sí misma un plus de reprochabilidad, máxime en cuanto -al menos formalmente- se da la anuencia de la víctima y ya el legislador incrementa el reproche penal en los supuestos del apartado 2º del art. 468.

Por todo ello se rebaja a seis meses la pena de prisión impuesta.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al ser estimado en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, SE REVOCA la misma en el único senido de rebajar a seis meses de prisión la pena impuesta, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme al no caber contra ella recurso alguno (ordinario ni extraordinario, arts. 245.3 de la LOPJ , 141 de la LECRIM ), y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.