Sentencia Penal Nº 63/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 2/2014 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2014.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACIÓN número 2/14 del expediente número 286/10, seguida en el JUZGADO DE MENORES nº 2, habiendo sido partes, de la una y como apelante Jose Pablo , con DNI número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1992 en Valverde, El Hierro (Santa Cruz De Tenerife), hijo de Juan Antonio y de Sonsoles , con domicilio en la CALLE000 número NUM002 , Valverde (El Hierro, Santa Cruz De Tenerife), el cual ha sido representado por la Procuradora Sra. Irma Amaya Correa y defendido por el letrado D. Juan Manuel Fernandez de Torco (por compañero) y de otra como a`pelado El menor Baltasar representado por el Procurador Sr. Juan Manuel Beautell López y asistido por el letrado Sr. José Domingo Gómez García, como responsables civiles solidarios Don. Juan Antonio y Doña. Sonsoles , como responsable civil subsidiario el Sr. Dionisio representado por el Procurador Sr. Antonio García Cami y asistido por el letrado Sr. Fernando Martínez Barona Flores, así como el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Iltmo. Sr. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo imponer e impongo al menor Jose Pablo , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, previsto en los artículos 147 y 149.1 del Código Penal , ya definido, la medida de dos años de libertad vigilada, con el contenido expresado en la presente resolución.

Asimismo Jose Pablo deberá indemnizar al perjudicado el Baltasar en la cantidad de 92.387,76 euros por las lesiones y secuelas causadas, cantidad que devengará el correspondiente interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de dicha indemnización deberán responder solidariamente sus padres Don. Juan Antonio y Doña. Sonsoles , y de forma subsidiaria Don. Dionisio .'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaraban probados que : '. en horas de la madrugada del día 20 de junio de 2010 el menor Jose Pablo , de 17 años de edad en el momento de los hechos como nacido el día NUM001 de 1992, se encontraba en la barra de la discoteca 'Cuarto Menguante', sita en el municipio de Valverde (El Hierro, Santa Cruz De Tenerife), propiedad Don. Dionisio , cuando Baltasar le dio una colleja en el cuello. Acto seguido, el menor Jose Pablo se giró en actitud agresiva hacia Baltasar encarándose y preguntándole qué pasaba. Instantes después y cuando Baltasar se encontraba hablando con sus amigos el menor Jose Pablo le propinó un puñetazo en la cara que ocasionó la rotura del cristal de las gafas de vista que llevaba puestas incrustándosele en el ojo. Las gafas no han sido tasadas pericialmente.

Como consecuencia de estos hechos Baltasar sufrió traumatismo ocular grave -corte longitudinal a nivel pupilar con salida de humor vitreo con probable cuerpo extraño (cristal) en polo posterior- que requirió para su curación además de una primera asistencia facultativa de tratamiento quirúrgico con asistencia hospitalaria y controles ambulatorios siendo intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. Tardando en curar desde el día 20 de junio de 2010 hasta la fecha del alta médica el día 19 de enero de 2012, esto es, 578 días siendo todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y 16 de los mencionados días con estancia hospitalaria. Habiéndole quedado como secuela permanente de tipo orgánico amaurosis del ojo derecho -ceguera total del ojo derecho postraumática-, quedando impedido de forma parcial tras la secuela de forma indefinida ya que afecta a la visión global, y como secuela de tipo estético anormalidad que presenta el ojo dañado.

El menor Jose Pablo sufrió lesiones consistentes en hematoma en cuello y hombro y herida incisa entre el 3º y 4º dedo de la mano derecha que necesitó un punto de sutura sin repercusión en la movilidad.

El joven Jose Pablo carece de antecedentes en la Jurisdicción de Menores.

TERCERO: Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por el menor Jose Pablo , admitido el cual se dio traslado a la parte apelada quien impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso interpuesto por la representación letrada del menor Jose Pablo interesando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 que condena al menor imputado, aduciendo como motivos, error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia que debió considerar que el elemento subjetivo del tipo debía ser a título de imprudencia y no dolo dado el desarrollo de la acción y la previa colleja recibida por el recurrente. Ademas debió estimarse la eximente de legitima defensa consecuencia de lo anterior, aun a titulo putativo, creencia de ser agredido y necesitar dfefenderse de tal agresión. Ademas, en el ámbito indemnizatorio, entiende que de una parte ha de ser valorado y compensado el comportamiento de la victima reduciendo el quantum indemnizatorio y de otra la improcedencia de la cuantía indemnizatoria fundada en una incapacitación inexistente. En definitiva se alega el error en la apreciación de la prueba por parte de la juez de instancia, tanto en cuanto a la apreciación del elemento subjetivo del tipo que llevaría a calificación de lesiones imprudentes, como a al cuantificación de las consecuencias económicas a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusacion particular que entendieron debia confirmase la sentencia por sus propios fundamentos :

A.- Entiende el recurrente en primer lugar que debió considerar, el juez a quo, que el elemento subjetivo del tipo debía ser impudente y no doloso, pues el golpe lesivo lo fue como respuesta a la colleja. Entiende el recurrente que la falta de precisión en los hechos sobre la posición de atacante y victima unida a la indeterminación en al dirección del golpe o haberle lanzado éste en parábola advierten de la inexistencia de voluntad directa de ocasionar el daño que se produjo. No podemos coincidir con el recurrente pues la declaración de Ancor, creída por el Juez 'a quo' y por esta sala narró que por error y para saludar al recurrente estandop de pie y de espaldas, le dio un toque o colleja con las yemas de los dedos. Entonces aquel se volvió alterado hubo de ser retenido y momentos mas tarde (que cifró en 10 o 15 segundos), sintió un golpe en el lado derecho de la cara un golpe, sin ver al agresor por estar un poco de lado. Declaración corroborada en lo sustancial por el testigo Rafael . Este refirió el inicio (toque o colleja), las increpaciones subsiguientes del recurrente al perjudicado, su actitud nerviosa frente a la tranquilidad de la victima, corrobora igualmente que el mismo intervino en dos ocasiones para tranquilizarlo (al recurrente) y que cuando pensó que había terminado el incidente entre ellos el menor golpeó al perjudicado aun sin ver el impacto por estar hablando con otra persona. También, en lo básico, el testigo Teodulfo relata desde el acercamiento al golpe, la tranquilidad de la victima y la agresividad del recurrente, dirección el golpe no desde atrás, como entendió el letrado de la defensa (recurrente), sino 'un poco oblicuo' y que 'se veía claramente (llevaba gafas de vista puestas). No podemos convenir, con el recurrente, en que la reacción del recurrente fuera consecuencia la agresión previa por parte del perjudicado (que no existió), ni pudo haber defensa. Entre las contradicciones del recurrente, se encuentra la manifestación que puso en boca de la victima 'pero si eres tan chulo pégame', de ser así debían estar de frente, lo que contradictoriamente niega el en su defensa el recurrente, y de hecho entendemos no ocurrió, sino que estaban levemente de lado u oblicuo, lo que explica el golpe levemente lateral y que impidió a la victima apercibirse y protegerse del mismo. Es importante a los efectos del dolo eventual correctamente apreciado el conocimiento previo del recurrente de que el perjudicado llevaba gafas, pues aun que lo negare en la sala, así lo manifestó ante la Fiscalía de Menores, su representante legal y su letrado defensor.

Coincidimos con al Juez 'a quo' beneficiada, para llegar a la convicción a que llego, por la inmediación de que la sala carece, que estamos ante el delito de Lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos que tipifican el delito: una acción realizada de forma voluntaria y consciente por ambos procesados tendente directamente a menoscabar la integridad física del lesionado; la producción de unas lesiones que constan en los informes médico forenses, que además de la primera asistencia precisaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico, ocasionando la pérdida de visión total en ojo derecho y por último, el elemento subjetivo consistente en la intención de querer causar ese menoscabo en la integridad física, que se deriva del propio resultado lesivo y del modo en que se produjeron las lesiones, que inequívocamente excluye en el supuesto aquí enjuiciado la modalidad imprudente alegada por al defensa.

Concurre acción objetiva del tipo penal, no negada por el recurrente y compatibilidad, de las lesiones compatibles con lo declarado, calificando la jurisprudencia el ojo como un órgano principal, incluyendo en el concepto de inutilidad 'la pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial, supuestos en que estaría comprendido el resultado producido en el caso presente ( SSTS 3 octubre 2001 , 8 marzo 2002 , 7 diciembre 2005 , 18 septiembre 2007 , 9 abril 2008 , 9 julio 2009 ). En relación a la concurrencia de la voluntariedad de la acción, llegamos a la conclusión de que partiendo de la voluntariedad al golpear en la zona afectada e intensidad debe serle achacado, al menos vía dolo eventual, pero doloso al fin y al cabo ya que la previsibilidad del resultado causado -la pérdida de visión de un ojo- por el puñetazo dirigido a los ojos, acción que consciente y deliberadamente decidió ejecutar aceptando el resultado que la misma pudiera provocar. En definitiva, y de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, que es la construcción jurídica aceptada por el Tribunal Supremo, es claro que el procesado creó conscientemente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante ese riesgo y por tanto debe ser responsable de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado, sin que por ello se le exija al procesado una aprehensión intelectual ex ante de todas las consecuencias posibles.

Se alega por la defensa del recurrente que no concurre el dolo requerido por el tipo penal del Art 149.1 Código penal , sino que se trataría de un delito imprudente, pero el juicio de valor de este Tribunal acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal mencionado no admite dudas, puesto que los golpes se dirigieron a una parte tan frágil y cercana al cerebro como son a los ojos y necesariamente tuvo que prever la alta probabilidad que el impacto produjera las lesiones ocasionadas, si no otras peores, de haberse introducido directamente en el cerebro una esquirla de las gafas que llevaba, así, si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, si n u otro de mayor importancia , por lo que el agente habrá actuado con dolo eventual, cuanto menos. Así, como se ha dicho el Art. 149.1 Código penal no exige dolo directo, es decir, haber actuado con el decidido propósito de producir un determinado resultado lesivo a una persona, siendo suficiente que tal resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión, sin que tal modo de actuar pueda ser calificado de imprudente, '. no cabe sostener que el sujeto haya actuado descuidadamente, sin adoptar las precauciones normalmente exigibles al ciudadano medio, cuando se trata de una agresión al rostro de una persona','pese a lo cual el sujeto lleva a cabo su acción, lo cual representa una manifestación típica del dolo eventual' ( STS 9 diciembre 2008 ). Así, el agresor no pudiendo ignorar la previsible causación de tan graves lesiones en órgano principal como es el ojo, y, sin embargo acepto, cuando menos, que su acción pudiera provocar las relacionadas in habilitantes heridas para el sentido de la vista que dio lugar a la referida secuela de pérdida de la visión en el ojo derecho (en sentido similar las SSTS de 3 de febrero de 2009 , de 9 de julio de 2.009 , de 22 de mayo de 2.008 ). Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( STS 28 diciembre 2010 con cita de las SSTS 956/2000, de 24 julio y 972/2000, de 6 junio ). Hubo, pues, un ánimo de lesionar en un lugar donde se encuentra un órgano principal del cuerpo humano como son los ojos y con un medio apto para producir la mencionada pérdida de visión como son los impactos repetidos sobre la cabeza del lesionado, de forma particularmente intensa, pues un único puñetazo aislado no ocasiona un resultado de tanta gravedad, sino se ejecuta adecuadamente, lo que permite afirmar sin duda alguna, que el acusado pudo razonablemente preveer el resultado de su acción, confirmando una tipicidad subjetiva dolosa que abarca la acción y también el concreto resultado producido sometiendo a la víctima a una situación de previsible peligro, según su concreto pronóstico, aceptando la realización de la conducta capaz de materializar el peligro y ejecutándola ( STS 18 noviembre 2010 ), en este caso la inutilidad para sus fines perceptivos del ojo derecho, que es órgano principal.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado Art. 149 Código penal tipifica un delito de resultado: ese resultado viene constituido por los efectos producidos por la agresión (las lesiones propiamente dichas) y por las consecuencias generadas por éstas en la funcionalidad del órgano o sentido afectado (vid STS 28 diciembre 2010 en cuyo supuesto de hecho la pérdida de visión alcanzó el 90 % en el ojo afectado), señalando en la STS de 16 de enero de 2007 al abordar la cuestión que 'el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado y sobre el cual uno y otro dictámenes periciales son contestes y coincidentes: la casi absoluta pérdida de visión del ojo derecho de la víctima. Es por tanto adecuada la calificación jurídica .

B.- En cuanto a la legitima defensa alegada por el recurrente, estimamos, no concurre plena ni reputada, Coincidimos con la argumentación y conclusiones del Juez 'a quo' a las que nos remitimos evitando reiteraciones. Diremos no obstante, brevemente, no entender que quepa denominar agresión a la colleja previa a los hechos. La cual, por otra parte, no es inmediatamente previa al golpe fatídico, sino que entre una y otro pasa tiempo (10 o 15 segundos) como dice la victima. Igualmente tal transcurso de tiempo se advierte de la declaración de los testigos, 'verse contrariado el recurrente (habérselo tomado a mal). Ello implica el transcurso de tiempo que aun escaso que exigiría una legitima defensa (siquiera putativa) que habría exigido no considerar lo que se va ha ejecutar. Pero se consideró, aunque brevemente y se ejecuto. Además, a efectos meramente polémicos, de existir débiles requisitos de la legitima defensa, que no es el caso, la respuesta a tal ' colleja' no se compadece con la respuesta de una persona normal. Y aun así y de darse algún débil elemento de la legitima defensa, no iría mas allá de la mera atenuante, que tampoco incidiría en la medida adoptada de dos años de libertad vigilada. Consecuencia de lo anterior se advierte que la atribución de plena responsabidad en los hechos al recurrente y la improcedencia de compensación de culpas o actos en el lesivo resultado, no afecta a la calificación, tipo y medida adoptada, que se estima correcta

C.- En el ámbito crematístico, se solicita la reducción de la indemnización de 105.083,12 fijada en sería por la de a 58.118,27 Euros, tras sumar, 7881,84 por perjuicio estético, 32.429,25 por las secuelas permanentes, 1087,68 por días de internamiento hospitalario, 16.719,50 por días de asistencia extrahospitalaria no impeditiva y 484,85 por gastos. Dado que la limitación del ojo derecho concedida (por ser solicita por la acusación particular), es inferior a la que le correspondería, entendemos no se opone por cuanto la cantidad reconocida. Tampoco se opone a los gastos de 484,85. Por lo que resumidamente se ven reducidas las pretensiones a dos: De una por no conllevar la baja no impeditiva compensación de no acreditarse incidencia económica y de otra y partiendo de la concurrencia de culpas principalmente que abarcando el perjuicio estético al daño moral ha de fijarse en 9 puntos sin haber lugar al factor de corrección o subsidiariamente aplicar reducción del 50%. No procede ninguna de ambas pretensiones, pues ambas parten de presupuestos erróneos. De una parte, como se dice anteriormente no hay concurrencia de culpas sino que la atribución de responsabilidad es reducida a los actos del recurrente, y de otra porque la corrección por incapacidad permanente, compatible con la corrección de perjuicios económicos que, considerados como daño moral, no resarcen perjuicios patrimoniales tangibles.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal se declararón de oficio las costas procesales. Solicitando el hoy recurrido se condene en costas a/los recurrente/s, tras desestimar su pretensión a las costas habidas en esta instancia. No se estima procedente su inclusión a cargo del recurrente. Ello por no ser estas concebidas como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, y por tanto, sólo resultan indiscutidas cuando la intervención de la parte resulte relevante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 y 22 de febrero de 2000 ). No se estima que así ocurra en el presente supuesto, pues en el presente recurso, la argumentación presentada en el recurso no habría dado lugar a otro que el resultado obtenido, aún sin la intervención del recurrido.

Por todo lo anteriormente expuesto y razonado procede, en definitiva, desestimar el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por la Juez de Menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Pablo contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Menores de S/C de Tenerife, CONFIRMAMOS la misma; declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial, doy Fe.