Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 245/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados /as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 16 de abril de 2015 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala n.º 245/2014, derivado de los autos de Sumario Ordinario N.º 3164/2011 del Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña, seguido por delito de abuso sexual, contra el procesado:

D. Bernabe , nacido el NUM000 del 1985 , en PAMPLONA , hijo de Cayetano y de Evangelina , con D.N.I. N.º NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 de Berriozar (NAVARRA), C.P. 31013 , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad por estas actuaciones de la que estuvo privado los días 23 y 24 de mayo de 2013, representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. RUBÉN ANCIZU VERGARA .

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCALy, en el ejercicio de la acusación particular, D.ª Leonor , representada por la Procuradora D.ª UXUA ARBIZU REZUSTA y defendida por el Letrado D. ÁNGEL IBÁÑEZ OLCOZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n. 5 de Pamplona, incoó las Diligencias Previas n. 3164/2011, en virtud de atestado elaborado por la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, en relación con un posible delito de abuso sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario, se dictó auto de procesamiento contra el acusado D Bernabe , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.-Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a la Sección Primera, se formó el rollo n. 245/2014, dictándose con fecha 24 de septiembre de 2014 auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular los correspondientes escritos de acusación y por la defensa el oportuno escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 14 de abril de 2015, se procedió a su celebración en tal fecha.

TERCERO.-En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, tipificado y penado en los artículos 106.1.k ), 181.1º.2º.4 º, 191 y 192 del Código Penal .

Y estimando responsable del mencionado delito, en concepto de autor, al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusieran las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Además, se impondrá al procesado una libertad vigilada de siete años, consistente en:

a) sometimiento a un programa de educación sexual;

b) prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de doña Leonor , su domicilio, su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre, durante siete años; y

c) prohibición de comunicarse con doña Leonor , así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante siete años.

Interesó, además, que se condene al acusado, como responsable civil directo, a abonar a doña Leonor la cantidad de 10.000 euros, cantidad que habrá de ser incrementada con los intereses legales.

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien solicitando que se fije la indemnización en favor de la citada perjudicada en la cantidad de 12.000 euros, por los daños morales causados.

QUINTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las cinco horas del día 19 de junio de 2011, Leonor , de 16 años de edad en aquella fecha, tras haber ingerido a lo largo de esa noche diferentes bebidas alcohólicas, y encontrándose bajo su influencia, salió, en compañía de su amigo Jenaro , del Bar denominado 'Beberly',sito en la Travesía de Bayona N.º 4 de Pamplona, dirigiéndose ambos hacia el barrio de San Juan de esta ciudad.

Una vez en dicho barrio, en un momento determinado, Leonor , como consecuencia del alcohol ingerido, sufrió un desvanecimiento, de modo que tuvo que ser sujetada por Jenaro , dado que no se mantenía en pie, quedando en un estado de semiinconsciencia o aturdimiento considerable.

En aquel momento, en una hora no concretada con exactitud, pero comprendida entre las cinco y las siete horas del citado día, pasaba por el lugar en el que ambos se encontraban el procesado D. Bernabe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Aprovechando la presencia de este, Jenaro , dado el estado en el que Leonor se encontraba, decidió ir a buscar un taxi con la finalidad de llevarla a su domicilio, pidiendo al procesado que se hiciera cargo de ella mientras localizaba el taxi, lo que aceptó el procesado, quedando Leonor en su compañía hasta que Jenaro regresase con el taxi.

El procesado, al marcharse Jenaro a localizar el taxi, amparándose en el estado de semiinconsciencia o serio aturdimiento de Leonor , la condujo hasta una pradera o jardín existente en la calle Monasterio de Vadoluengo, donde, tras bajarle los pantalones y la braga, sin el consentimiento de ella, introdujo su pene en la vagina de Leonor , llegando a eyacular.

El procesado seguidamente se ausentó del lugar, quedando tendida en el suelo Leonor .

Al no ser hallada por Jenaro , que la buscó tras localizar el taxi, permaneció Leonor tendida en aquel lugar hasta que, sobre las ocho horas del referido día, fue observada por dos jóvenes que pasaban por allí, hallándola dormida, con la cremallera del pantalón bajada, con una mancha de sangre en el pantalón y sin zapatos. Las jóvenes procedieron a despertar a Leonor , la cual presentaba un estado de aturdimiento e indicaba no saber qué le había pasado ni dónde estaba, no articulando un discurso lógico.

Dichas jóvenes dieron aviso a la Policía Municipal, siendo trasladada Leonor al servicio de urgencias del Hospital Virgen del Camino de Pamplona.

Examinada la misma por el médico forense y por el ginecólogo de guardia, se apreció que presentaba 'genitales externos con lesiones consistentes en lesión erosiva sangrante en horquilla inferior, pequeña equimosis en labio derecho de la zona superior y en labios menores debajo del clítoris. Lesiones traumáticas en vagina consistentes en eritemas en pared izquierda'

Las lesiones en exploración vaginal, según el informe forense, eran 'de data reciente compatibles con una relación sexual reciente'.

Se tomaron, con ocasión de esa exploración, muestras en ropa así como ' torunda externa en vestíbulo vaginal, torunda intravaginal proximal y torunda intravaginal distal (...)',así como sangre de Leonor para su análisis.

Practicado análisis de la sangre extraída a Leonor sobre las 11 h. del citado día 19, arrojó el mismo un resultado de presencia de alcohol etílico de 1,06 g/l.

Realizado 'informe de ADN'por el laboratorio de biología de la Dirección General de la Policía, se concluyó la presencia de perfil genético correspondiente al procesado y obtenido de los espermatozoides evidenciados en las muestras correspondientes a manchas del pantalón, braga y torunda externa en vestíbulo vaginal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos se han declarado probados al considerar que han quedado plenamente acreditados con fundamento en la prueba practicada, como seguidamente se argumentará.

De un lado, la realidad del contacto sexual mantenido entre el procesado y la denunciante se desprende, con evidencia, del propio hecho de que el acusado admitió tal relación sexual, si bien afirmando que la misma fue consentida y negando que hubiera existido penetración.

En todo caso, el informe biológico antes citado no deja lugar a dudas acerca de ese contacto sexual, siendo detectado ADN del procesado en los espermatozoides examinados, detectados en pantalón, braga y torunda referidos.

Es contundente, por tanto, la existencia de esa relación sexual.

En cuanto a la determinación y entidad de la misma y, en definitiva, respecto de la existencia de acceso carnal por vía vaginal, estimamos que la prueba practicada pone de manifiesto, con contundencia, la realidad de esa penetración declarada probada.

De un lado, el informe médico forense antedicho puso de manifiesto unas lesiones en la exploración vaginal que eran de data reciente y compatibles con una relación sexual reciente. El señor médico forense matizó en el acto del juicio que, si bien no podía excluirse que esas lesiones hubieren podido ser causadas como consecuencia de una penetración de un dedo que hubiese podido efectuarse con anterioridad a los hechos enjuiciados, como se alega por la defensa en base a lo declarado al efecto por Jenaro , sin embargo, señaló que, dada la profundidad de la zona en la que se apreció la lesión, así como las características de esta lesión, parecía más aceptable considerar que la misma habría sido producida mediante un elemento romo y no mediante un dedo.

Por su parte, el hallazgo del perfil genético del procesado en una muestra recogida en vestíbulo vaginal, pone de manifiesto la realidad de una penetración por parte del procesado, explicando ello la presencia en esa zona vaginal de espermatozoide que presentaba su perfil genético.

Junto a ello, el hecho de que la menor fue hallada con la cremallera del pantalón bajada, existiendo, además, una mancha de sangre en el pantalón, es acorde con la realidad de esa penetración por parte del procesado.

En definitiva, teniendo en cuenta el referido resultado del informe ginecológico así como del de ADN, en relación con la situación en la que se hallaba la denunciante al ser encontrada por aquellas jóvenes; todo ello nos lleva a considerar plenamente acreditada la citada penetración vaginal.

Por su parte, en cuanto a la acreditación de la ausencia de consentimiento de la víctima como libre ejercicio de la libertad sexual, estimamos que la prueba practicada pone de manifiesto, con rotundidad, que la víctima se hallaba sin capacidad para aceptar consciente y voluntariamente la ejecución de los actos de naturaleza sexual realizados por el procesado, siendo este perfectamente conocedor de esa incapacidad de la denunciante.

Ello se desprende de diferentes datos que se obtienen del resultado de la prueba practicada.

Así, contamos con la declaración de la víctima, que ni siquiera conocía al procesado, y en quien ningún interés espurio cabe apreciar en orden a imputarle falsamente un delito que no hubiera cometido, la cual refirió, en todo momento, que se encontraba en tal estado de inconsciencia que ignoraba absolutamente lo ocurrido. Así se lo dijo a aquellas jóvenes antes citadas cuando la hallaron semiinconsciente, y así se lo expresó a los doctores que inicialmente la atendieron. Y ello lo mantuvo en todo momento hasta la celebración del acto del juicio, de un modo coherente y constante, concretando que desde que salió de aquel establecimiento en compañía de Jenaro hasta que fue despertaba por las citadas jóvenes que la hallaron tumbada en el suelo, debido al alcohol ingerido, no recordaba absolutamente nada de lo sucedido a lo largo de ese periodo de tiempo.

Y la realidad de ese estado de seria embriaguez que determinó su falta de conciencia o, cuando menos, su incapacidad para consentir libremente los hechos enjuiciados debido a un estado psíquico que le impedía reaccionar oponiéndose a los actos que respecto de ella pretendían ejecutarse, se corresponde, por una parte, con lo manifestado en todo momento por Jenaro . Este refirió, describiéndolo con diferentes expresiones, el estado de Leonor , indicando que la misma sufrió un desvanecimiento o un profundo aturdimiento, de modo que se hallaba prácticamente inconsciente y, en todo caso, indicando que no se sostenía de pie ni estaba en disposición de mantener una conversación, refiriendo que, al menos, presentaba un aturdimiento importante, llegando a indicar que 'estaba ida'.Y esa apreciación se corresponde con el hecho de que, al pasar por el lugar el procesado, le pidiese que atendiese a Leonor mientras él se dirigía a buscar un taxi para llevarla a su domicilio, lo que revela que, en su apreciación, la misma se hallaba en tan mal estado que no podía siquiera acompañarle a localizar el taxi, no pudiendo, tampoco, dejarla sola, sino al cuidado de otra persona.

Por otra parte, la realidad de ese estado de semiinconsciencia o aturdimiento, y, en todo caso, de incapacidad de prestar ningún consentimiento, se corresponde con el estado que la misma presentaba cuando fue observada por las dos jóvenes antedichas en el citado jardín, refiriendo ambas que tuvieron que despertarla y permanecer un rato en su compañía, añadiendo que Leonor en todo momento decía que no recordaba nada de lo que había hecho ni de lo que le había pasado.

Ese estado es acorde, por su parte, con la realidad de que la misma quedó tumbada sobre la hierba, con la cremallera del pantalón bajada, siendo hallada en ese estado hacia las ocho horas del día de los hechos.

El propio médico forense que seguidamente la reconoció, señaló que estaba desconcertada y preocupada y decía que no sabía lo que le había pasado hasta que fue despertada por aquellas jóvenes.

Además, practicado el correspondiente análisis de sangre sobre las 11 horas, resultó que arrojó un resultado de 1,06 g/l, informando el médico forense en el acto del juicio que ese índice de alcoholemia sería muy superior en el momento de los hechos, pudiendo rondar los 2 g/l, si transcurrieron varias horas desde el momento en el que ocurrieron los hechos, y hasta que se extrajo la sangre, resultado este que sería incompatible con la posibilidad de otorgar un consentimiento libre para la ejecución de un acto como el que nos ocupa.

Incluso, cabe destacar que el propio o procesado admitió que la misma se encontraba bebida, aun cuando negó un estado de inconsciencia.

Todo ello nos lleva a concluir la acreditación de que la denunciante se hallaba en un estado de privación de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente al acto de naturaleza sexual de que se trata y para otorgar su consentimiento al efecto.

En efecto, si al dejarla Jenaro se encontraba en aquel lamentable estado, si seguía en ese estado cuando fue hallada por aquellas dos jóvenes y si tenía el referido índice de alcoholemia, y si aún estaba aturdida cuando fue examinada por el médico forense; de todo ello sólo cabe razonablemente concluir que durante el tiempo en el que permaneció con el procesado, también se hallaba en esa situación en la que se encontraba con anterioridad y con posterioridad.

Y ese estado de incapacidad de Leonor es claro que fue percibido plenamente por el acusado, al ser el mismo evidente, y habérsele encomendado a este su cuidado y atención por parte de Jenaro precisamente debido a ese estado, habiendo afirmado Jenaro , con rotundidad, el mal estado de aquella cuando la dejó en manos del procesado y se dirigió a buscar un taxi para conducirla a su domicilio.

Por su parte, la versión ofrecida por el procesado en cuanto a que fue voluntaria la relación sexual mantenida no resulta ser creíble en modo alguno.

Por un lado, ese estado de Leonor no permite apreciar como posible que hubiere surgido de inmediato, tras dejarla Jenaro en compañía del procesado, una voluntad por su parte de consentir líbremente un contacto sexual con un desconocido de muy superior edad a la suya, y con el que acaba de contactar.

Además, el hecho de que no existió una relación sexual voluntaria se corresponde con la propia circunstancia de que la joven quedó en la situación en la que fue hallada por las dos personas que la encontraron, tumbada en el suelo y con la cremallera del pantalón bajada, no pareciendo lógico dejar abandonada en tal situación a una persona con la que se ha mantenido una relación sexual consentida.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite concluir, con certeza, la realidad de los hechos que se han declarado probados, habiéndose desarrollado los mismos encontrándose la denunciante profundamente afectada por el alcohol que previamente había ingerido, sin que tuviese en aquel momento control alguno de sus propios actos ni posibilidad de percibir lo que realmente estaba ocurriendo, careciendo de capacidad de reaccionar en orden a poder consentir el contacto sexual que mantuvo con el procesado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual no consentido, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el artículo 181-1 , 2 y 4, en relación con los artículos 191 y 192 y con el artículo 106, todos ellos del Código Penal .

En efecto, quedó acreditado con fundamento en la prueba practicada que se produjeron los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la denunciante descritos en los hechos declarados probados, concretados en la referida relación sexual, con acceso carnal por vía vaginal, lo que realizó su autor sin el consentimiento de la víctima, y con perfecto conocimiento de que ésta se encontraba en un estado que le impedía consentir líbremente tal acto e incluso adoptar cualquier reacción frente al mismo, oponiéndose a su ejecución, actuar realizado por el agente con manifiesto ánimo de satisfacción de su deseo sexual; concurriendo los elementos integrantes del citado delito.

En relación con el delito que nos ocupa, ha señalado el Tribunal Supremo que 'el art. 181.1 CP , castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( art. 181.1º CP ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2 CP ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de su trastorno mental; Y la tercera ( art. 181.3 CP .) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002 , considera que el art. 181.1 CP . tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada (...).

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 Código Penal , la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles'( Sentencia del T.S. de fecha 26 de febrero de 2013 ).

Añade esta sentencia, en cuanto al concepto de privación de sentido contemplado en el art. 181.2 del Código Penal , que 'si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y .....la correcta interpretación del término ' privada de sentido ' exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido, la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual , o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo'.

En similares términos se han pronunciado otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 , o el Auto de dicha sala de 9 de mayo de 2013, auto este que concluye que la privación de sentido a la que se refiere dicho art. '...no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo, como en este caso, con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos'.

En el presente caso, como se ha reiterado, y queda de manifiesto en la valoración de la prueba que hemos realizado, es claro que la denunciante se hallaba en situación de imposibilidad de consentir libremente la relación sexual mantenida y que ello fue percibido y aprovechado por el autor para mantener esa relación con ausencia de consentimiento.

En conclusión, se constata la existencia de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima consistente en penetrarla vaginalmente, sin que mediara consentimiento, al encontrarse profundamente aturdida y sin capacidad de reacción como consecuencia del alcohol previamente ingerido cuando sucedió ese acto.

En cuanto a la existencia de acceso carnal por vía vaginal es de destacar que, como ya se valoró, las lesiones apreciadas en la zona genital de la denunciante, antes indicadas, de data reciente y compatibles con una relación sexual reciente y el hallazgo del perfil genético del procesado en una muestra recogida en vestíbulo vaginal, ponen de manifiesto, como así se desprende de lo señalado en el acto del juicio por el señor médico forense, el acceso, al menos, a la zona externa de la cavidad genital de la víctima, lo que determina que deba concluirse que existió penetración por vía vaginal.

Debe tenerse en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, 'la vía vaginal ...debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración..., aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico, el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas. . .'(Snt. Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2010 con cita de otras varias anteriores).

Añade el TS que ' la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento'( SSTS de 19 de febrero de 2010 y 355/2013, de 3 de mayo , entre otras) (STA del TS de fecha 30 de junio de 2014 ).

Por tanto, en este caso, plenamente probado el acceso a la cavidad genital femenina, aunque no estimásemos acreditado que llegase a traspasarse la zona vestibular que tiene por frontera el himen, solo cabe concluir que el acceso carnal referido se produjo, siendo suficiente para ello la penetración en la esfera genital externa anterior al himen, lo cual, al menos, quedó acreditado que se produjo en el presente caso.

En definitiva, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito que acabamos de señalar, concurriendo todos los elementos integrantes del mismo.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado D. Bernabe , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, es imponible en el presente caso, según lo establecido en el artículo 181.4 del código penal , la pena de prisión de cuatro a diez años.

Y, en orden a la determinación de la que corresponda, hemos de tener en cuenta, de un lado, las circunstancias en las que se produjeron los hechos que nos ocupan, actuando el procesado amparado en una situación de clara incapacidad para prestar consentimiento por parte de la víctima, siendo esta una menor de 16 años de edad en aquella fecha, y ocurriendo los hechos en un lugar relativamente apartado y en la madrugada del día de los hechos, dejando el mismo, tras su ejecución, tumbada y semiinconsciente o aturdida a la víctima en el lugar de los hechos.

De otro lado, y junto a lo anterior, es de destacar la realidad de que nos hallamos ante unos hechos ocurridos el día 19 de junio de 2011 y que han sido juzgados el 14 de abril de 2015, es decir, habiendo transcurrido casi cuatro años desde que se produjeron los hechos, debiendo tener en cuenta este retraso a efectos de determinar la pena a imponer, no obstante no alegarse ni apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Valorado todo ello en su conjunto, estimamos adecuado imponer al procesado la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial que se señalará.

Por su parte, y conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal , procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada, cuya duración, hallándonos ante un delito grave, debe fijarse entre 5 y 10 años, estimando adecuado concretarla en siete años atendidas las circunstancias a las que antes nos hemos referido a efectos de determinar la pena de prisión.

En cuanto a la fijación de las medidas en las que se concretará la libertad vigilada, y a las que deberá someterse el procesado conforme a lo establecido en el artículo 106.1 del Código Penal , las mismas se determinarán en su momento con arreglo establecido en el número 2 del citado artículo 106 del Código Penal .

SEXTO.-Pasando a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, teniendo en cuenta el evidente daño moral causado a la víctima como consecuencia de los hechos enjuiciados, daño moral que no requiere una mayor acreditación y una determinación precisa en supuestos como el que nos ocupa, en el que es manifiesto que, por la naturaleza de los hechos, de los mismos deriva necesariamente que la víctima experimente un daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de junio de 2013 , 28 de octubre de 2010 , etc.); partiendo de la existencia de ese perjuicio, estimamos que responde adecuadamente al mismo la cantidad solicitada por la acusación particular de 12.000 euros, por lo que procede condenar al procesado a abonar a la víctima dicha cantidad.

SÉPTIMO.-Por último, las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , deben serle impuestas al procesado, con inclusión de las causadas a la acusación particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Penal , dada la naturaleza del delito de que se trata y la relevancia de la intervención de la acusación particular manifestada en la propia cuantía de la indemnización establecida, acorde con la interesada por dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al procesado D. Bernabe , como autor criminalmente responsable de un delitode abuso sexual,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a dicho procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de SIETE AÑOS, concretándose en su momento, con arreglo a lo establecido en el artículo 106 del Código Penal , las medidas a cuyo cumplimiento se someterá al condenado.

Condenamos, además, al procesado al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar a D.ª Leonor en la cantidad de 12.000 euros por el daño moralcausado ; con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abonamos al procesado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por este procedimiento.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.