Sentencia Penal Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 110/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga, nº 2 (Torre 3 - Planta 3º)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

N° Rollo: 0000110/2014

NIG: 3501643220140010260

Resolución: Sentencia 000063/2015

Proc origen: Procedimiento sumario ordinario

N° proc origen 0001448/2014-00

Jdo. origen Juzgado de Instrucción N° 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención:

Imputado

Perjudicado

Interviniente:

Eulalio

Felix

Abogado:

Elba Isabel Benítez González

Gustavo Adolfo Santana Rodríguez

Procurador:

María Del Pilar García Coello

José Luis Verbo Palomino

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de septiembre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 5 de Las Palmas de G. C., seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Eulalio , hijo de José y de Catalina , nacido en Las Palmas de G. C. el NUM000 de 1971, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales, insolvente y en prisión por esta causa desde el 12 de marzo de 2014, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por la Letrada Dª Elba Isabel Benítez González y representado por la Procuradora Dª Pilar García Coello, como acusación particular D. Felix , asistido de el Letrado D Gustavo Adolfo Santana Rodríguez y representado por el procurador D José Luís Verbo Palomino y el Abogado del Estado, en representación de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas como acusadora y como responsable civil subsidiaria, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 1 38 , 1 6 y 62 del Código Penal . Es autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Procede imponer, al procesado, la pena de nueve años y once meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena El procesado, deberá indemnizar a Felix en la cantidad de 16.515 euros por las lesiones causadas y 169.587,60 euros por las secuelas, interesando que en la sentencia que se dicte se declare que la cantidad a satisfacer al perjudicado, devengará el interés legal establecido en el artículo 576 1 de la LEC .

La acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138, 16 y 62 del Código Penal . Es autor material de los hechos el procesado en base a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procede imponer al acusado la pena de nueve años y once meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Felix en la cantidad de 16.515 euros por los días de incapacidad y 169.587,60 euros por las secuelas, con el interés legalmente establecido Así como al pago de las costas procesales. Como responsable civil subsidiario, deberá responder la Administración del Estado.

Por su parte el Abogado del Estado, en representación de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, formuló las mismas conclusiones definitivas que el Ministerio y la acusación particular salvo en lo relativo a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado alegada por ésta última.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido Subsidiariamente la defensa califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones consumado previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal en concordancia con los artículos 15.1 y 61 del mismo cuerpo normativo con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del artículo 20 2 del CP , o en su defecto la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil subsidiariamente a la absolución señala la defensa que el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 15 442,31 euros por las lesiones causadas, más 1 101,73 euros.

ÚNICO: Probado y así se declara que sobre las 10,30 horas del día 8 de marzo de 2014, el procesado Eulalio , mayor de edad, condenado por sentencia penal firme de fecha 6 de julio de 2009 a cuatro años y tres meses de prisión por un delito de robo con violencia y seis meses de prisión por un delito de lesiones en el procedimiento abreviado 120/09, ejecutoria 654/09 del Juzgado de lo Penal número cuatro de Las Palmas, condenado por sentencia penal firme de fecha 14 de junio de 201 0 a dos años y cuatro meses de prisión por un delito de robo con violencia en el procedimiento abreviado 246/07, ejecutoria 653710 del Juzgado de lo Penal número dos de Las Palmas, y por sentencia penal firme de fecha 9 de abril de 2011 a dos años de prisión por un delito de lesiones en la ejecutoria 244/11 del juzgado de lo Penal número cinco de Las Palmas, cuando salió del local Pub Guantanamera sita en la calle Secretario Artiles N° 51 de esta ciudad, cogió una botella de cristal de un contenedor, y tras romper contra el suelo dicho botellín por su parte trasera, se fue caminando por la citada vía hasta llegar a la altura del cruce con la C/ Nicolás Estévanez, y portando dicha botella, se dirigió contra Felix , con la intención de acabar con su vida, golpeándole con ella a la altura del lado izquierdo cuello, en concreto en la zona yugular, para acto seguido abandonar el lugar.

El procesado con su acción causó a Felix , nacido el NUM002 de 1988, dos heridas anfractuosas, en la parte izquierda, ocasionándole una herida incisa en zona lateral izquierda de 1/3 superior con sección parcial de la yugular, y una herida inciso latero-cervical izquierda en zona infero-posterior con afectación muscular, lesiones que han requerido tratamiento médico y quirúrgico mediante sutura de la herida en la vena yugular y del resto de las lesiones, habiendo tardado en curar 264 días de incapacidad de los que cinco fueron de ingreso hospitalario, presentado como secuelas las siguientes: 1- Parálisis del supraescapular equiparable a parálisis del plexo braquial C5-C6 incompleta, 2-limitación en un 20 % de la movilidad global del hombro izquierdo, y 3-Perjuicio Estético moderado, por bultoma supraescapular visible a simple vista, cicatriz de 15 cm, en 1/3 superior del lateral derecho del cuello y cicatriz de 5 cm. En 1/3 inferior y posterolateral del cuello.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Los hechos declarados probados, han quedado acreditados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto de la testifical y pericial. Así contamos con la declaración de la víctima que narró como cuando se encontraba en el servicio del Pub Guantanamera el acusado comenzó a golpear la puerta de forma violenta, razón por la que tuvieron unas palabras, continua narrando que cuando se marchaba pasó por el lado donde se encontraba el acusado y éste sin mediar palabra con un pico de botella de cerveza tropical le dio dos puñaladas en el cuello y mientras se desangraba el acusado se marchó. Relata el testigo como pudo llegar hasta la Policía Local taponándose la herida y desde allí llamaron a una ambulancia y le llevaron al hospital.

Por su parte el testigo D Luis Pablo cuyo testimonio se considera por este Tribunal el más objetivo ya que pasaba por el lugar de la agresión y no tiene la más mínima relación ni con el acusado, ni con la víctima, ni con el pub, declaró que vio tres personas que salían de la discoteca que estaban discutiendo y el acusado, al que reconoció sin ninguna duda, partió una botella en el suelo y le dio con la botella una vez a la otra persona, marchándose después para la calle de abajo.

El testigo Victor Manuel también relata como vio al acusado agredir a su conocido con una botella dándole dos veces con ella y añade que le acompañó a la Policía Local donde llegó la ambulancia para trasladar a Felix al hospital.

El testigo Anton no vio el momento de la agresión pero acompañó a Felix a la Policía Local.

El testigo Casiano , en clara contradicción con su declaración en el Juzgado de Instrucción y a pesar de ser advertido de que podía cometer un delito de falso testimonio manifiesta que no conoce al acusado, que no le vio clavarle una botella a otro chico, que no recuerda al acusado de prisión, que era portero de la discoteca Guantanamera y que no vio ninguna pelea dentro de la discoteca.

Por último los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 declararon como le dieron el aviso y cuando llegaron ya estaba la ambulancia y vieron en el lugar donde había sucedido los hechos unos cristales rotos con manchas de sangre.

Por su parte el acusado no niega ser el autor de los hechos lo que dice es no recordar nada de lo sucedido esa noche porque había consumido 1 gramo de heroína, 1 gramo de cocaína, 8 o 9 cuba libres y 20 pastillas de trankimazin.

Es claro que la víctima y los testigos que vieron la agresión identificaron sin ninguna duda al acusado, al que además ninguno conocía de antes de ese día y salvo el incidente del baño en la discoteca, no había existido ningún problema entre ellos. Luego queda plenamente acreditado que el acusado fue el autor de la agresión que causó a Felix las importantes heridas que presentaba.

La gravedad de las lesiones no han sido discutidas por las partes y además quedan plenamente acreditadas a través del informe médico forense, ratificado en el acto del juicio por sus autores.

La defensa al inicio del juicio pretendió aportar como prueba el contenido de unos WhatsApp que al parecer le mandó el dueño del pub Guantanamera a una persona a la que también se pretendía proponer como testigo y que según la defensa acreditaría que en la discoteca hubo una pelea y que el dueño del pub no quería que se supiera para evitar cualquier tipo de responsabilidad. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y el Abogado del Estado se opusieron a su admisión y este Tribunal decidió no admitir dicha prueba pues, al margen de que en el procedimiento ordinario no esté prevista la aportación de nuevas pruebas al inicio del juicio, el dueño del pub Guantanamera que al parecer era el autor de los WhatsApp no figuraba como testigo y tampoco iba a ser propuesto como tal, por lo tanto aunque el testigo que sí se pretendía proponer hubiera confirmado que su interlocutor por este sistema de comunicación era el dueño del pub, estaríamos ante un supuesto en el que conforme a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2015 , sería indispensable que se identificara el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido. Pero es que además una vez concluido del juicio aun en el supuesto de que como sostiene la defensa hubiera ocurrido alguna pelea dentro del pub entre el acusado y la víctima (ésta admite que hubo una discusión en el baño) lo cierto es que la agresión con la botella se produce en la calle a la vista de un testigo absolutamente imparcial que pasaba por el lugar, D. Luis Pablo y cuyo testimonio ya ha sido analizado.

SEGUNDO: Explicadas las razones que nos llevan a considerar plenamente acreditados los hechos de la acusación, debemos analizar porqué consideramos que estamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa y no un delito de lesiones como subsidiariamente solicita la defensa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando con reiteración, entre otras en su sentencia de fecha 15 de marzo de dos mil siete , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 EDJ 2004/12788).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 EDJ 2004/116094 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese nesgo Es decir, que abarque intelectual mente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 EDJ 2004/219318, entre otras muchas).

Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causarla muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2.006 EDJ 2006/98735, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, de la repetición o reiteración de los golpes, de la forma en que finaliza la secuencia agresiva, y en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS núm. 57/2004, de 22 de enero EDJ 2004/8220 ) A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Pues bien en el presente caso, ha quedado plenamente acreditado que existió un incidente previo entre el acusado y la víctima en el baño del pub Guantanamera. También ha quedado acreditado a través de la declaración de Don Luis Pablo , testigo totalmente imparcial y sincero, que salieron discutiendo de la discoteca y es en ese momento cuando el acusado coge una botella la rompe en el suelo y con ella le da un golpe a Felix en el cuello. Las acusaciones sostienen que el acusado le dio dos golpes con la botella sin embargo consideramos que el segundo golpe no ha quedado plenamente acreditado y ello porque la Médico Forense declaró en el acto del juicio que era difícil saber si las dos heridas que presentaba la víctima se correspondía con dos golpes con la botella o con un solo golpe en el que los bordes causan dos heridas, ello unido a la declaración del Sr. Luis Pablo que declara que el acusado solo le dio un golpe al perjudicado lleva a este Tribunal a considerar que hubo un golpe que causó dos heridas. No obstante lo cual y dado el lugar a que va dirigido el golpe con el cristal de una botella que además se rompe precisamente para dar dicho golpe, lleva a este Tribunal a considerar acreditado el animus necandi El acusado ataca a la yugular una zona peligrosísima y que por suerte en este caso no produjo la muere: de Felix porque no se llegó a seccionar íntegramente y porque se le atendió rápidamente. Es impensable para este Tribunal que el acusado diera el golpe calculando exactamente como podía seccionar la yugular solo parcialmente para que en lugar de la muerte solo hubiera lesiones, si el ánimo del acusado solo hubiera sido el de lesionar el golpe no hubiera ido dirigido a una parte del cuerpo tan peligrosa como es la yugular. Ademas la botella la clava con fuerza, todo ello unido hace que sea más que previsible que las consecuencias de la acción puedan determinar la muerte de una persona. Por último, que las heridas pudieron ocasionar la muerte, lo declara la Médico Forense en el acto del juicio.

TERCERO: Del delito de homicidio en grado de tentativa es autor el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal y como queda acreditado a través de las declaraciones de los testigos que declararon en el acto del juicio, especialmente D. Felix , D. Luis Pablo y D. Victor Manuel , que reconocieron sin ninguna duda al acusado como el autor de la agresión.

CUARTO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa con carácter subsidiario en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el acto de juicio, solicitó la aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 o en su defecto la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , si bien en la fase de informe solicitó la absolución por concurrir la eximente completa o subsidiariamente la incompleta.

Este Tribunal considera que no ha quedado acreditada la concurrencia ni de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal , ni la eximente incompleta ni la atenuante del artículo 21.2 ni siquiera la atenuante analógica.

Es cierto que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes y así quedó acreditado a través del informe médico forense, obrante a los folios 119 a 121 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio por Dª Luisa , sin embargo no queda acreditado que el día en que sucedieron los hechos el acusado actuara a causa de su adicción a las drogas o que estuviera bajo sus efectos y tuviera anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas. El acusado sostiene que esa noche consumió 1 gramo de heroína, 1 gramo de cocaína, 8 o 9 cuba libres y 20 pastillas de trankimazin. La Médico Forense declaró en el acto del juicio que si el acusado hubiera consumido todo lo que dice estaría en coma. Pero es que además ninguno de los testigos manifestó que el acusado se encontrara bajo los efectos del alcohol u otras drogas. El testigo más imparcial, D. Luis Pablo declaró en el acto del juicio que el acusado borracho no estaba, además el acusado inmediatamente después de los hechos abandonó el lugar con lo cual estaba en plenas condiciones de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, pues de lo contrario no hubiera huído.

El acusado consume sustancias estupefacientes , pero el tipo de delito cometido, tentativa de homicidio, en el contexto en el que se produce, no es de los que se cometan a causa de una grave adicción, en ningún momento del juicio se ha llegado a insinuar que el acusado precisara consumir drogas y que el no conseguirlas le llevara a cometer estos hechos, todo lo contrario el acusado reconoce que había consumido varias sustancias, cocaína, heroína, trankimazin y alcohol, con lo cual el objetivo de la agresión no podía ser satisfacer su adicción.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 en relación con los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de ocho años y seis meses de prisión. Se impone la pena inferior en un solo grado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, la muerte de Felix no se produjo por la rápida asistencia médica recibida y desde luego es una conducta evidentemente peligrosa.

La pena se impone en la mitad superior pues a pesar de que no se aplica la agravante de reincidencia lo cierto es que el historial delictivo del acusado, condenado en varias ocasiones por delitos violentos, revela su peligrosidad que debe valorarse como circunstancia personal del acusado a lo que hay que añadir lo peligroso del hecho enjuiciado que ante una discusión nimia con el perjudicado en el baño de un pub, le agrede a la salida y para ello coge una botella de un contenedor la rompe en el suelo y con ella le corta la yugular a la víctima si bien no llega a seccionarla totalmente.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones solicitaron, en sus conclusiones definitivas como indemnización para la víctima 16.515 euros por los días de incapacidad y 169.587,60 euros por las secuelas. Estas cantidades se consideran acordes a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta los días de incapacidad y las secuelas producidas que son dos datos objetivos que han quedado plenamente acreditados a través del informe médico forense, ratificado por sus autores en el acto del juicio. Fijándose las cuantías utilizando de forma orientativa el baremo de los accidentes de tráfico.

La acusación particular solicita que se condene al Estado como responsable civil subsidiario, conforme a los artículos 120 y 121 del Código Penal porque cuando el acusado comete los hechos se encuentra en tercer grado de tratamiento penitenciario pese a su peligrosidad y sin que se le hiciera ningún control por parte de Instituciones Penitenciarias sobre el consumo de drogas.

Conforme al art. 120.3º del Código Penal , son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

Este precepto ha sido complementado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ya en el Pleno que aprobó en fecha 26 de mayo de 2000 (EDJ 2000/40302) señaló que el art. 121 del nuevo Código Penal no altera la doctrina de la Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120-3° del C. Penal '.

Así, existe un cuerpo de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anterior incluso a la entrada en vigor del actual Código Penal, sobre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos penitenciarios, que legalmente están sometidos al control, gobierno y custodia del Estado. Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida en su sentencia de 30 de diciembre de 2010 , en la que se señala que como dice la STS 433/2007 de 30 de mayo , el Estado es por imperio de la Ley General Penitenciaria el garante de la vida e integridad de los internos -y lógicamente de los funcionarios de prisiones, que no pueden ostentar peor condición que aquéllos-, y ello significa que las medidas de seguridad deben ser adecuadas a los peligros que genere cada fase de la ejecución de la pena.

En este mismo sentido, la STS 1433/2005, de 13 diciembre , nos dice que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en el interior de un Centro Penitenciario debe analizarse teniendo en cuenta el especial deber de vigilancia que le incumbe en estos Centros, administrados y custodiados por funcionarios públicos, en el que viven temporalmente privados de libertad, un cierto número de personas con el riesgo de conflicto derivado de obvias razones psicológicas. Hay pues responsabilidad del Estado en el insatisfactorio cumplimiento de las medidas exigibles para garantizar la seguridad de los reclusos, así como la integridad física de las personas encomendadas a su custodia.

La jurisprudencia exige, en definitiva, que concurran los siguientes requisitos: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad frente a la cual se va a declarar su responsabilidad; c) Que tal persona o entidad, o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, pues para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

En esta dirección la STS 10.7.2000 declaró que 'la imputación del hecho a una irregularidad, básicamente omisiva, de la Administración no puede ser discutida, toda vez que el mantenimiento del orden en un establecimiento penitenciario es una función específica del Estado y no se puede considerar que tal función haya sido cumplida si en una cárcel hay reclusos que disponen de armas'.

En el presente caso si bien es cierto que el acusado cuando cometió los hechos se encontraba en tercer grado de tratamiento penitenciario, es evidente que los hechos no suceden dentro del Centro Penitenciario y tampoco fueron cometidos por un funcionario en el ejercicio de sus funciones ( artículo 121 del CP ). A ello hay que añadir que Instituciones Penitenciarias no obtiene ningún beneficio porque un interno esté en tercer grado de tratamiento. Con relación a la alegación de la defensa de que la Administración Penitenciaria no adoptó las medidas necesarias para garantizar que el acusado no consumiera drogas mientras se encontrara en libertad, debemos decir que en este Tribunal no ha considerado acreditado que el consumo de drogas por parte del acusado tuviera incidencia en el delito cometido y debe tenerse en cuenta, según lo expuesto anteriormente, que para que pueda surgir la responsabilidad, en este caso del Estado, es preciso constatar, no sólo la existencia de una infracción de las normas legales o reglamentarias, sino que dicha infracción haya favorecido, en mayor o menor medida, la comisión del delito. Y como ya se ha dicho al tratar la eximente del artículo 20.2 del CP , en este supuesto, este Tribunal no aprecia, tal relación.

SEXTO: El Ministerio Fiscal solicita que se deduzca testimonio contra el testigo Casiano , petición a la que accede este Tribunal puesto que su declaración ha sido totalmente distinta a la que prestó en el Juzgado de Instrucción y ésta coincide con lo relatado por los demás testigos, con lo cual para este Tribunal el testigo pudo mentir en el juicio oral y no en la fase de instrucción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Eulalio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular En concepto de responsabilidad civil se condena a Eulalio a que indemnice a Felix , en la cantidad de 16.515 euros por los días de incapacidad y 169.587,60 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC . Declaramos la insolvencia provisional del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Se acuerda deducir testimonio al Juzgado de Instrucción de esta Capital que por turno corresponda, una vez firme esta Sentencia, por si el testigo Casiano pudiera haber Cometido un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

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