Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 51/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo:51/2015.

Procedimiento abreviado número 3332/2.013.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm.63/16

S.S. Ilmas.

Dª. MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

Dª. CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En PALMA DE MALLORCA, a 14 de junio de 2016.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados antes expuestos, el procedimiento abreviado número 3332/2.013 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 51/2.015,por delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de lesiones, seguido contra Borja , mayor de edad, -DNI NUM000 -, cuya solvencia no consta, en prisión por otra causa, con antecedentes penales por un delito de robo con fuerza mediante sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, en fecha 24 de abril de 2013 , a la pena de 12 meses de prisión, suspendida durante 3 años, habiendo sido notificado dicho beneficio en fecha 11 de julio de 2013; contra Daniel , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables y en libertad de la que fue privado por esta causa dos días; ambos defendidos por el Letrado D.Alberto García Carpallo. Y contra Ernesto , mayor de edad, natural de Colombia, con NIE NUM002 , en situación irregular en España, con antecedentes penales, en tanto que ejecutoria mente condenado por la comisión de un delito de detención ilegal mediante sentencia firme dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma en fecha 14 de marzo de 2013, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión y, en libertad de la que fue privado por esta causad dos días; defendido por el Letrado D.Francisco Javier Pozo Moreira; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras denuncia presentada ante la Policía Nacional el día 3 de diciembre de 2.013, por el Sr. Balbino , por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de detención ilegal y de robo con fuerza.

Investigados judicialmente tales hechos, el día 11 de agosto de 2.014 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados a los investigados, pudieran ser constitutivos de los delitos antedichos.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 5 de noviembre de 2014, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal, así como por un delito de lesiones, imputándoles a los investigados a título de coautores; concurriendo en el acusado Borja la circunstancia agravante de reincidencia, respecto del delito de robo y, con relación a Ernesto , respecto del delito de detención ilegal. En sendos acusados concurría, además, la agravante de disfraz respecto al delito de robo con violencia

La Acusación Pública solicitaba, para cada uno de los acusados, la pena de tres años y 10 meses de prisión por el delito de robo con violencia en concurso con el de detención ilegal y, la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de lesiones. Todo ello con accesorias y costas.

Dada la situación de residencia irregular de Ernesto , se instó que, en caso de recaer sentencia condenatoria procedería la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

En materia de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Balbino en la cantidad de 355 euros por las gafas, en 20 euros por el importe del efectivo sustraído, en 180 euros por las lesiones causadas y en 700 euros por las secuelas; al legal representante del salón de juegos Paradise, en la cantidad de 281, 30 euros por los desperfectos ocasionados y, en todos los casos, con aplicación del interés legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 Lec .

Por el Juzgado Instructor, en fecha 18 de noviembre de 2.014 se dictó Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados para formular su escrito de defensa. Por la defensa de Borja se presentó el 23 de abril de 2015, y por el que se solicitaba la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; en idéntico sentido se pronunció la defensa de Daniel en su escrito de defensa presentado el 8 de mayo de 2015; y, por último el 16 de junio de 2015 fue recibido el escrito de defensa de Ernesto -cono relato alternativo de los hechos- y por el que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 29 de junio de 2015 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de auto de 17 de septiembre de 2015 se señaló para la celebración del juicio oral el 8 de enero de 2016, fecha que tuvo que ser modificada ante la imposibilidad material de la práctica de la prueba testifical de la víctima de los hechos, señalándose nuevamente para los días 25 de abril y 11 de mayo de 2016, fechas en la que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- En el acto del plenario la acusación elevó a definitivas las conclusiones provisionales emitidas en fase intermedia, como igualmente efectuaron las defensas.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

Que los acusados, Borja (mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 de 1985, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en tanto ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de robo con fuerza, mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Palma, en fecha 24 de abril de 2013 , a la pena de 12 meses de prisión suspendida durante tres años, habiendo sido notificado dicho beneficio en fecha 11 de julio de 2013 y en prisión provisional por otra causa, habiendo estado privado de libertad por la presente, durante el término de dos días), Daniel (mayor de edad por cuanto nacido el NUM004 de 1980, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables y en libertad de la que estuvo privado por esta causa dos días) y un tercero no identificado; puestos de común acuerdo sobre las 2:45 horas del día 2 de diciembre de 2013, abordaron en la calle 31 de diciembre de Palma a Balbino , quien se dirigía a su domicilio procedente de su trabajo y de quién los acusados tenían conocimiento de que se trataba de un empleado del salón de juegos Paradise, sito en la calle Francesc Suau de Palma. Los acusados le colocaron un pasamontañas con el fin de que no. Pudiera identificarlos, y lo introdujeron en el vehículo en que circulaban, propinándole repetidos golpes en cabeza y cuerpo al tiempo que le decían 'tranquilízate que ahora vamos a hablar, gilipollas, eres un hijo de puta, sin o cooperas te vamos a matar', y lo trasladaron hasta el torrente de Can Barberá, junto a la salida del colector, donde tras atarle ambas manos con bridas, le dijeron 'si cooperas con nosotros te irás sano y salvo a tu casa. Necesitamos las llaves para abrir el salón de juego y los códigos de alarma, si no, te mataremos', al tiempo que le colocaban un objeto punzante en el cuello. Una vez que el perjudicado les facilitó las llaves y la información de la alarma, el acusado Borja y el tercero no identificado abandonaron el lugar en dirección al salón de juegos, permaneciendo Daniel vigilando a Balbino . Borja y el tercero no identificado accedieron al salón de juegos con capuchas, o gorras y abundante ropa que ocultaba por completo sus rostros; por el motivo que fuera no acertaron con la combinación numérica facilitada por el Sr. Balbino y saltó la alarma del salón recreativo, por lo que huyeron del lugar. Durante ese periodo de tiempo y hasta que regresaron al lugar donde tenían retenido al Sr. Balbino , sendos acusados intercambiaron llamadas telefónicas entre ellos y con terceros y, de igual manera, al saltar la alarma del salón de juegos, el Sr. Balbino recibió llamada de su jefe y de la policía, haciéndose pasar por su jefe, en dichas conversaciones el Sr. Balbino decía que se encontraba bien y ofrecía las excusas que los acusados le obligaban a manifestar. Una vez Borja y el tercer individuo sin identificar llegaron al lugar donde estaba retenido el Sr. Balbino por Daniel , volvieron a propinarle golpes en la cabeza y cuello y le dijeron 'nos has engañado, te vamos a matar cabrón de mierda, nos has dado los códigos mal, si tienes familia iremos a por ellos'.

Debido a que el robo en el salón de juegos no dio sus frutos, los acusados abandonaron al Sr. Balbino en el lugar, tras cortarle las bridas con las que le habían atado las manos y después de hacerse con su cartera, en la que portaba 20 euros en efectivo, documentación y tarjetas de crédito que intentaron emplear a continuación en un cajero del Banco Popular y, posteriormente, en un cajero de la Caixa sito en Son Oliva. En este caso tampoco pudieron obtener dinero por cuanto la tarjeta carecía de saldo.

Como consecuencia de los hechos, Balbino sufrió contusión en el ojo izquierdo, hematoma bical peral en ojo izquierdo, erosión en ambas muñecas, erosión en pierna izquierda y crisis de ansiedad; lesiones que requirieron, además de una primera asistencia médica, tratamiento facultativo posterior, y tardaron en sanar 30 días durante los que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole como secuela trastorno de estrés postraumático, valorado en 2 puntos. Así mismo, durante los hechos, el perjudicado perdió las gafas graduadas que portaba, valoradas en 355 euros. Por otra parte, en le Salón de juegos Paradise fue precioso proceder al cambio de dos cerraduras y del código de alarma, causando unos gastos de 281,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba practicada, en virtud del art.741 Lecrim y con respeto a las normas y garantías procesales, hemos obtenido el relato histórico anteriormente expuesto y que resulta constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de lesiones.

En esencia, no existe contradicción sobre el modo en el que acontecieron los hechos, tal y como los relató el Sr. Balbino , la defensa no lo contradice por cuanto su tesis de descargo pasa, en todo momento, no negar la presencia de los acusados en el lugar de los hechos.

Por lo tanto, transcribimos ahora el devenir de los acontecimientos tal y como los relató, de manera totalmente persistente y verosímil la propia víctima, ya desde su primera declaración en sede policial, por cuanto de la misma, posteriormente, podremos inferir distintos indicios a valorar sobre sus probables autores.

Así, Balbino , al inicio de su declaración plenaria, expuso en síntesis que lo acontecido fue 'una pesadilla de terror'. El Sr. Balbino situó el inicio de los hechos sobre las tres y pico de la mañana, cuando cerró el local recreativo, como todos los días se dirigió a su casa por la calle 31 de diciembre de esta ciudad, a la altura del hotel Colón se le cruzó un coche oscuro y pequeño -no recuerda la intensidad y, por tanto, si era de color azul o negro-, se le abalanzaron varias personas, hubo forcejeo, el más corpulento le sujetó las manos y le golpearon hasta reducirle y ponerle un pasamontañas e introducirlo en el coche. Quedó desorientado y aterrorizado, le colocaron en la parte trasera del vehículo con otro ocupante que el presionaba con el gemelo y el muslo en la cabeza, notó que le estaban asfixiando; iban dando vueltas, al bajar, lo pusieron en el suelo y lo engrilletarle con bridas, no cesaban los golpes y amenazas a él y su familia; se lo llevaron del sitio y le pidieron las llaves y código de la alarma del local para no matarlo; él les dio el código y pensó firmemente que su vida se acababa. Sin ver nada, le dijeron que tenía que dejarse caer y que le recogería, abajo, otra persona. Estaba en el canal del colector; se quedó ahí, custodiado por uno, éste individuo hablaba por el móvil con los otros que estaban en el salón recreativo -lo supo por el contexto de la conversación y porqué, en un momento determinado, la persona que le custodiaba le preguntó si había dado bien los códigos y él dijo que sí; esa persona le comunicó que, los otros, venían para allá. Una vez en el lugar, los dos restantes se dirigieron al declarante y le dijeron: 'nos has fallado, no has mentido', y comenzaron a darle una paliza, perdió el sentido varias veces. En un momento dado, le llamó el encargado del local y quienes le retenían le dieron su teléfono y le decían lo que debía responder; su encargado le preguntó si dejó la alarma mal puesta y, el que le custodiaba le dijo que debía decir que volvió al salón porqué se había dejado las llaves de su casa. Al momento llamó la policía, desde el teléfono del encargado del local, y le preguntaron qué tal estaba, quienes le retenían le dijeron que manifestara que sí, que estaba bien.

En los últimos minutos los acusados, que le habían quitado la cartera, con 20 euros, y documentación y tarjetas, le preguntaron el código de la tarjeta de la Caixa, el declarante les dio el código correcto; le dijeron que le quitarían las bridas y que debía caminar para adentro del colector unos 10 minutos, sino, le matarían. El declarante manifestó que no recuerda cómo pudo ni cruzar el puente del Portitxol, ni cómo pudo coger un taxi y llegar a la comisaría de la Policía Nacional.

El relato ofrecido en plenario por el Sr. Balbino resulta totalmente persistente con el ofrecido en instrucción, ahora bien, en plenario manifestó de forma genérica las amenazas e insultos sufridos durante el periodo de tiempo que fue retenido, por lo que se dio lectura a su declaración en sede instructora (folios 464 a 466); reconocidos los términos expuestos, al respecto, como los sufridos en el momento de los hechos; de igual manera, por las defensas se puso en evidencia que, si bien en un primer momento habló de que las personas que lo detuvieron fueron tres o cuatro, en las siguientes declaraciones solo refirió haber sido atacado por tres personas. Sobre esta diferencia, el testigo precisó que en un inicio sí que llegó a referir que pudieran haber sido cuatro los asaltantes pero, repasando los hechos, dedujo que necesariamente debían ser tres, por cuanto, el vehículo era pequeño y en su parte trasera lo colocaron tumbado y solo podía caber la persona que le apretaba la cabeza con su pierna.

El Sr. Balbino expuso que los asaltantes, durante el tiempo que lo tuvieron retenido e intentaron acceder al salón de juegos, hablaron entre ellos, y con terceras personas, por teléfono; así, el cabecilla habló con una mujer -por el contexto de la conversación y el tono de voz-, hablaban como 'puteándose' -manifestó-. También dedujo que los asaltantes debían conocer el salón 'Paradise', por qué le pidieron también la llave del cuarto de baño y cuarto de empleados, donde éstos dejan sus cosas y solo podían conocer la existencia de estas dependencias si habían sido clientes del salón. De hecho, consta a los folios 464 a 465, reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo y en el que reconoció a Borja como cliente del local.

El testigo, Sr. Balbino , afirmó mantener secuelas por los hechos, por los que sufrió las lesiones que constan en los folios 7 y 8 y 788 y 789 -y que se explicitan en los hechos probados de la presente; así como que le rompieron las gafas -cuya factura consta al folio 786-; estuvo sometido a tratamiento psicológico durante varias sesiones, pero mantiene el miedo por lo sufrido, así como el sentimiento de inseguridad.

Como corroborante del anterior relato contamos con la declaración de Valeriano -encargado del salón de juegos-, éste manifestó en el acto plenario que justo antes de las cuatro de la madrugada del día 2 de diciembre de 2013, le llamaron de Bruno por qué había saltado la alarma del salón, que había dos personas en la puerta cuando saltó la alarma. Al llamar a Balbino le notó extraño, éste le dijo que había vuelto al local porqué se le habían olvidado las llaves; Valeriano le recordó que Bruno hablaba de que había dos individuos en la puerta y Balbino , improvisando, dijo que iba con un compañero. Valeriano afirmó que los hechos afectaron mucho a Balbino , que éste, se quedó totalmente cohibido. Como encargado del salón, refirió que no se produjeron daños, pero que sí que tuvieron que cambiar las cerraduras, los mandos y los códigos de alarmas. Los gastos por estas actividades para restaurar la seguridad del local constan al folio 784 y 785. En idéntico sentido se pronunció Fidel -representante legal de la mercantil Tizas Mallorca S.L., titular del salón de juegos Paradise-; dicho testigo reiteró los gastos para preservar la seguridad del salón y corroboró el relato histórico ofrecido por el Sr. Balbino , quien se lo contó de manera idéntica a la relatada en sede judicial.

Pues bien, los acusados negaron su participación en los hechos, exponiendo una suerte de relato alternativo a cada uno de los indicios de cargo que, en los interrogatorios, iban exponiendo la acusación pública -dichas alegaciones exculpatorias merecerán oportuna respuesta conforme expongamos el resto de indicios incriminatorios.

Pues bien, comenzamos por considerar que el relato histórico ofrecido por el Sr. Balbino es aceptado en su esencia por las defensas, y es que éstas no irgan lo acontecido y sufrido por el Sr. Balbino , pero sí que afirman que los acusados no participaron en tales hechos. Debemos, pues, centrarnos en la prueba de cargo que existe contra éstos.

ya hemos referido que el Sr. Balbino precisó: que fueron tres los asaltantes, que entre ellos hablaron por teléfono tres o cuatro veces durante el tiempo transcurrido desde que lo dejaron en el colector, custodiado por uno de ellos que hablaba con otros, de los dos restantes que acudieron con las contraseñas y llaves facilitadas por el testigo, al salón de juegos; así como que uno de ellos hablaba con acento colombiano y otro, podría ser Borja -reconocido fotográficamente en sede policial como cliente del local-.

Así las cosas, nos centraremos ahora en el flujo de llamadas de voz que se sucedieron en las horas en que se produjeron los hechos; tiempo que viene delimitado por la prueba documental de la video grabación de seguridad del salón de juegos (folio 396). En dicha grabación se observa como a las 3:06 horas del 2 de diciembre de 2013, el Sr. Balbino procede al cierre del establecimiento, a las 3:51 horas se produce la apertura de la puerta del dalón por los asaltantes, entrando uno de ellos a las 3:52 horas y procediendo a manipular la alarma, saltando ésta a las 3:52:37 horas (fotógrafas de la referida grabación constan al folio 513 de las actuaciones.

Debemos advertir, antes de estudiar el flujo de llamadas entre los acusados, que la operadora telefónica 'Yoigo' certificó (folio 562 y siguientes), que en las franjas horarias solicitadas no existían llamadas y flujo de datos en repetidores propios, próximos entre las calles Francesc Suau y 31 de diciembre, con los repetidores próximos a la zona del colector.

Si conectamos los momentos coetáneos y posteriores al acceso al salón de juegos con las llamadas efectuadas entre Borja y Daniel -a través de los números telefónicos reconocidos por los propios acusados como los que usaban en la fecha de los hechos-, podemos configurar esta importante prueba de cargo, al situar -a través de los repetidores de telefonía móvil- a Borja , en los minutos que duró el asalto al salón recreativo en un repetidor próximo al establecimiento y, a Daniel en el repetidor correspondiente a la zona del colector, donde mantenía retenido al Sr. Balbino ; así como en los momentos en los que regresaron Borja y el tercer individuo al colector -y que el Sr. Balbino relató cómo le volvieron a pegar y a amenizar porqué creían que les había facilitado unos códigos de acceso erróneos del local-, al saltar el repetidor de 'cabo Ferragut', el mismo que 'saltaba' cuando Daniel retenía al Sr. Balbino y el que saltó, también, cuando el retenido recibió las dos llamadas del encargado del salón.

Así, Borja reconoció el número de teléfono ( NUM005 ) como el que usaba en la fecha de los hechos -a nombre de su pareja-. Debemos situarnos en la franja horaria que discurre desde las 3:50 horas a las 4:15 horas de dicha madrugada y, recordando que el repetidor de telefonía que cubría la zona -salvo incidencias de stauración y otras, no demostradas, que se produjeron el el momento de los hechos- era el de 'cabo Ferragut'.

A las 3:50 horas se registra llamada de Valeriano a Balbino -hora que encaja por aproximación al momento en el que saltó la alarma en el salón- y, a las 3:56 horas, cuando Borja y el otro asaltante, necesariamente, habían abandonado el salón para dirigirse nuevamente al colector, recibe Daniel , en su teléfono ( NUM006 ) , a nombre de su amiga Filomena y utilizado por él, como reconoció, llamada de Juana -hermana de Borja -, folio 491.

Dado que los asaltantes iban en el vehículo en el que previamente habían introducido al Sr. Balbino , y la cercanía geográfica entre el colector y el salón de juegos, a las 4.01 horas, Borja y el tercer individuo debían estar llegando al lugar donde Daniel custodiaba al Sr. Balbino , por cuanto Borja llama a Daniel y, en ambos casos, salta el repetidor de 'Cabo Ferragur'. También sobre esa hora, e idéntico repetidor, Borja recibe dos sus de su mujer, a las 4 horas, y una llamada a las 4:09 horas -llamada que puede coincidir con la discusión entre uno de los asaltantes y una mujer a la que se refirió Balbino en su declaración.

Por los horarios de las llamadas podemos concluir que, desde que saltó la alarma del salón -3:52 horas- hasta las 4 horas, los asaltantes, circulando en automóvil, tuvieron tiempo suficiente para llegar a las proximidades del colector y ponerse en contacto con Daniel . Para cerciorarse de que seguían allí. A las 4:09 horas, al menos, los tres asaltantes volvieron a reunirse en el colector; momento en el que volvieron a increpar al Sr. Balbino , amenazarlo y pegarle par, posteriormente y tras haber recibido el Sr. Balbino dos llamadas desde el teléfono del encargado del local y, advirtiendo los asaltantes que la policía ya estaría avisada, procedieron a quitarle la cartera y huir del lugar a partir de las 4:14 horas, hora en la que se produjo la última llamada desde el teléfono de Valeriano , encargado del local, al Sr. Balbino , tal y como consta al folio 492 de las actuaciones.

Un minuto antes, consta llamada de Daniel , de un desconocido, saltando también el repetidor de la calle Cabo Ferragut. A partir de las 6:23 horas Borja se encontraba ya en su domicilio o proximidades, atendiendo a la llamada obrante al folio 628 que recibe, bajo repetidor de la calle Cotlliure -el propio de su residencia- de Daniel . Esta llamada encaja con los movimientos de los asaltantes que, tras poner en libertad al Sr. Balbino , habiéndose apoderado de sus tarjetas bancarias, intentaron obtener -sin conseguirlo por falta de saldo- dinero de las mismas en sendas sucursales la del Banco Poular (entre las 4:28 y las 4:30 horas) y de la entidad la Caixa (entre las 4:42 y 4:44 horas), como es de ver en el conjunto documental obrante a los folios 517 a 520.

También constituye prueba de cargo de Borja , no sólo el reconocimiento del número de teléfono empleado, sino también la titularidad de los dos vehículos descritos en el atestado policial (Fiat Bravo ZT .... ZT -azul- y A3 QW-....-Qw -negro-), cuyo reportaje fotográfico consta al folio 521 de las diligencias. Este Fiat Bravo se aproxima más a las características ofrecidas por el Sr. Balbino en su declaración. También reconoce este acusado haber sido cliente del salón de juegos Paradise, cercano a la vivienda de la casa de su madre, en la CALLE000 NUM007 .

Borja se reconoce como amito de Daniel , pero puntualiza que no coincidió con él en prisión, lo cierto es que, atendiendo a la documental aportada al inicio del plenario, pudo ser que coincidiendo en el centro penitenciario, ambos acusados no se vieran, puesto que en dicha documental consta que mientras Borja estaba en el módulo cinco, Daniel estaba en el módulo de preventivos. Borja manifestó también, conocer y frecuentar la zona del 'Diario de Mallorca'.

Por lo que respecta a Daniel , reconoció las llamadas mantenidas con Borja en el momento de los hechos aunque, como veremos al examinar el descargo de las defensas, ofrece una explicación alternativa. Igualmente, reconoció ser cliente habitual de salones de juego, aunque no del salón de juegos de autos -salón Paradise-. Tácitamente, también reconoció que, cuando se encuentra en su domicilio o en sus proximidades ( CALLE001 ), el repetidor correspondientes es el de la calle suceda o Calle Puerto Rico (folio s 109 a 115).

Este acusado, afirmó conocer que en la zona del 'Diario de Mallorca', por donde él pasea al perro (del que no existe constancia de su existencia), hay un torrente; al respecto, el agente policial con carné profesional NUM008 , manifestó que para llegar al colector resultaba imprescindible conocer la zona.

Nos centraremos ahora en las contradicciones puestas de manifiesto por las defensas, y referente a la documental que refleja el flujo de llamadas en la zona horaria de los hechos. En primer lugar, por la defensa de Borja y Daniel , se manifestó que bien podían haber sido terceras personas, no identificadas, quienes efectuarán sus comunicaciones a través de teléfonos satelitales; dicho extremo podría n no ser descartaba le pero, A todos alcanza concluir que, sin soporte probatorio alguno, tal hipótesis no queda más que en eso.

Por otra parte, se puso de relevancia que, del listado de llamadas ofrecido por Vodafone (folios 489 y siguientes), constan también llamadas numerosas de un tal ' Jose Francisco ' -y, apuntamos también nosotros, de otra persona llamada Rita -; ahora bien, las horas concretas de tales llamadas no coinciden con el margen horario que utilizamos, que discurre entre las 3:50 horas a las 4:15 horas del dos de diciembre de 2013.

Refiere dicha defensa que, en el listado de la compañía telefónica 'Orange' se reflejan más de 100 interacciones telefónicas; ahora bien, dichos listados obrantes a los folios 502 a 504 solo constan seis llamadas, cuatro de ellas de un individuo llamado Pedro Miguel , con solo dos llamadas que encajan con la franja horaria que examinamos, y otras dos llamadas de un tercero que no encajan con los horarios que manejamos. Al respecto, bien pudo la defensa haber dejado constancia de alguna diligencia de investigación tendente al esclarecimiento de estas llamadas.

Por otra parte, se nos refiere que la operadora telefónica no aportó sus listados de llamadas, mas ello también podría haber sido requerido por las defensas de haber considerado tal documental como posible descargo.

Se pregunta la defensa que sentido incriminatorio pudieran tener las llamadas acreditadas de Borja y Daniel , si éstos estaban juntos y, porqué el repetidor era el mismo si se suponía que Borja estaba en el salón de juegos (próximo a la calle 31 de diciembre). Pues bien, como ya expusimos, las llamadas entre estos dos acusados se inician a las 4:01 horas, nueve minutos después de que saltara la alarma en el salón de juegos, tiempo que resulta suficiente para que , moviéndose por la ciudad los asaltantes en el Fiat Bravo de Borja , en el momento de la llamada pudieran estar llegando a las proximidades del colector y Borja quisiera cerciorarse de cómo estaba Daniel y el Sr. Balbino ; y, de hecho, tal deducción se ve confirmada por la llamada que recibe Borja de su mujer a las 4:09 horas, cuando éste ya se encontraba en el colector, con Daniel y Balbino , por cuanto este último pudo escuchar la conversación.

Por último, la defensa de estos acusados alega en su defensa la advertencia ofrecida por la compañía Vodafone -folio 489- y que hace referencia a la inexistencia de una antena que dé cobertura a una zona exclusivamente, y que en el momento de gestionar la llamada el sistema la envía a la antena más próxima disponible, pro lo que puede no coincidir si está saturada o caída. Ahora bien, está duda puesta en evidencia por la defensa, carece de un corroborante objetivo de que así ocurriera en el momento de los hechos.

Otro indicio débil, reconocemos, que pude conjugar el acervo probatorio de cargo, junto a los de importante potencia incriminatoria, es el reconocimiento de Borja por el agente policial NUM009 , quien describió la similitud de la complexión física de Borja con la persona que aparece en los fotógrafas de la sucursal la Caixa. Es cierto, como expone la defensa, que en la actualidad, Borja está más delgado, pero también lo es su similitud con e individuo que porta el jersey azul en los referidos fotógrafas como el estado físico de Borja en el momento de su detención por estos hechos. En relación con este dato, no podemos considerar indicios las manifestaciones policiales referentes a que Borja durante el año 2005, formaba parte de un grupo dedicado a asaltar salones de juego por las proximidades, y en la localidad de Manacor; ningún dato que así lo apuntale ha formado parte de los autos.

Tampoco alcanza calidad de indicio incriminatorio, el dato acerca de la similitud entre las zapatillas; además de que él fotógrafa donde aparece un asaltante con zapatillas similares a las que tenía Borja en su s fotos de Facebook, presenta mala calidad, éste hacer referencia al asalto a otro salón de juegos que no forma parte del objeto de este proceso.

Por otra parte, ningún descargo provoca la versión alternativa de los hechos que ofrecen sendos acusados. Al parecer, la 'querida' de Borja - Genoveva , cuya existencia no ha sido tampoco acreditada-, vive, y se mueve, por las proximidades de la zona, tanto del domicilio de Daniel como del colector; los acusados relataron que en muchas ocasiones Borja llamaba a Daniel , a cualquier hora de la noche, para saber si la había visto, ahora bien no han sabido explicar ninguno de los dos porqué Borja y Genoveva no podían comunicarse directamente a través del teléfono de ambos.

SEGUNDO. Resta por examinar la posible participación de Ernesto . Así, en un primer lugar, la acusación púnica estableció la relación entre los tres acusados por su coincidencia en el centro penitenciario pero, al respecto, ya dijimos que la documental presentada al inicio del plenario determinó que, si bien los tres acusados coincidieron en prisión, Borja estaba en el módulo cinco y Daniel y Ernesto en el módulo de preventivos; por ello, Borja y Ernesto manifestaron no conocerse del centro penitenciario y, sin embargo Ernesto expuso que conocía de vista a Daniel , como así finalmente reconoció éste.

Otro dato incriminatorio -cuyos alcances como prueba de cargo luego estudiaremos-, es la ropa hallada en el registro voluntario que Ernesto permitió efectuar a la fuerza policial actuante. Allí se hallaron -según el folio 334-, unos pantalones, que los investigadores asocian al asalto a un salón de juegos de can Pastilla, no al presente-, una chaqueta y un cinturón blanco, coincidentes con los que portaba el individuo más delgado en los fotógrafas obtenidos de la sucursal la Caixa (folios 386 y 387). Esta sucursal se encuentra muy próxima al domicilio de Ernesto .

Y, por último, según el Policía Nacional NUM009 , por las manifestaciones de un confidente y la confesión espontánea de Ernesto ante dicho agente; motivo por el cual -según el agente- se dejó expuesto en el atestado el carácter colaborador del ahora acusado.

Ahora bien, sin más datos incriminatorios, los indicios expuestos presentan una fragilidad importante para permitirnos considerar como suficientes indicios de cargo para destruir la presunción de inocencia. Y es que, la estancia común en prisión de Daniel y Ernesto nada determina, en un módulo como el de preventivos, que contaba con más de 150 individuos; tampoco el hallazgo de ropa coincidente, ropa demasiado genérica, sin más datos; como el acento colombiano que refirió el Sr. Balbino sobre una de las llamadas que escuchó de sus asaltantes, si bien no consta documentada registro de llamada alguna de Ernesto en esos momentos; al igual que el dato de la proximidad geográfica de la sucursal de la Caixa con el domicilio de Ernesto ; y, por último, con relación a la confidencia, ningún corroborador objetivo de la información ofrecida aporta la acusación, y es que, pese a que el agente policial NUM009 manifestó que Ernesto le reconoció haber participado en los hechos enjuiciados, surgen contradicciones con lo que dicho agente dice de que le confesó Ernesto ; así reconociéndose partícipe del asalto al salón de Cala Estancia, el agente nos expuso que Ernesto relató que Daniel también participó en dicho asalto, esperando en el coche pero, sin embargo, revisando los fotógrafas -folio 510- de tal asalto, se advierte como estos son dos individuos y se dirigen y circulan en moto, no en coche.

Y, por último, y quizá el dato que más ha hecho dudar al tribunal de que Ernesto participará en el asalto, viene constituido por la propia duda sin resolver o concluir por los investigadores. Así, al folio 431, los investigadores policiales sospechaban de un tercer individuo - Alonso -, porqué, según ellos, coincidía plenamente con las características físicas del tercer autor pero, al ir cubierto, no se pudo establecer inequívocamente su participación. Por lo tanto, lo mismo podría también predicarse de Ernesto .

Posteriormente, al folio 522, los agentes consideraron que el tercer sospechoso -con identidad no expuesta, pero que no es Ernesto - era el que aparece en la foto que se recoge en dicho documento. Lo identificaban con el asaltante de menor tamaño y que portaba la chaqueta blanca, similar a la hallada en casa de Ernesto y que sale en sus fotos de Facebook. Dicho individuo poseía un tatuaje en su mano izquierda y los agentes relacionaron tal dato con el hecho de un en los fotógrafas de la Caixa el individuo más delgado llevaba su mano izquierda introducida en el bolsillo del pantalón.

Pues bien, así las cosas parece lógico concluir que existen dudas razonables para atribuir la participación en los hechos enjuiciados a Ernesto , cuando fueron tres los distintos sospechosos acerca del tercer individuo que acompañaba Borja y Daniel en el momento de los hechos; y sin que conste explicación alguna a porqué concluyeron -descartando a los otros dos individuos- que era Ernesto el tercero.

TERCERO.-Calificación jurídica.-

Los hechos que hemos declarado probados resultan constitutivos de un delito de detención ilegal del art.163.1 y 2 en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación del art.242.1; al igual que de un delito de lesiones del art.147.1 del Código Penal .

En el relato fáctico expuesto se recogen los elementos del delito de detención ilegal, a saber. La privación de la libertad de ambulatoria de una persona en su modalidad de detener, puesto que impiden la libertad de movimientos del Sr. Balbino , aun cuando esto sucedió en un espacio abierto; el carácter ilegal de la detención, elemento que está claro y no merece más explicación; tal detención se efectuó contra la voluntad de la víctima; y, por último, el elemento intencional, consistente en la voluntad de que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito doloso que no admite comisión por imprudencia; si bien el móvil resulta irrelevante, puesto que el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comitivas.

Este tipo penal constituye una infracción penal de consumación instantánea bastando, según la jurisprudencia, unos pocos minutos de detención para que se entienda perfeccionado el tipo delictivo.

Por otra parte, se reúnen en los hechos probados todos elementos de un delito de robo con violencia; al respecto resulta evidente la violencia desplegada contra el Sr. Balbino para obtener su cartera, con las tarjetas y los veinte euros, además de las combinaciones de la alarma del salón de juegos y las llaves del local.

La coincidencia temporal en la comisión de estos dos tipos delictivos determina que deban mantener una relación de concurso medial, puesto que fue al mismo tiempo en el que se privó de libertad al Sr. Balbino y se producía el robo.

Por otra parte, los hechos probados constituyen, también, un delito de lesiones, en tanto las lesiones obrantes a los folios 761 y 788 de las actuaciones determinaron para su sanidad de tratamiento médico posterior, tal y como dejó constancia el médico forense en su informe.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, y por lo que respecta. Borja , en quien concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, por cuanto consta -al folio 728 de las actuaciones- hoja histórico penal del acusado con la ejecutoria nº 1967/13 (procedente del juzgado de lo penal nº 4 de Palma en Procedimiento Abreviado 66/13), con sentencia firme desde el 24 de abril de 2013, por robo con fuerza en grado de tentativa y por el que resultó condenado a la pena de prisión de 12 meses, pena cuya ejecución resultó suspendida por periodo de tres años y notificada al acusado en julio de 2013; así como la ejecutoria 2593/13, procedente de sentencia firme de 11 de junio de 2013 (juzgado de lo penal nº 1 de Palma de Mallorca , procedimiento abreviado 159/13) por robo con fuerza .

En el caso del referido acusado, atendiendo a que el delito de detención ilegal -tras la bajada en grado de su párrafo segundo- sigue siendo superior a la penalidad prevista para el delito de robo con violencia aún teniendo en cuenta la agravante de disfraz y reincidencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.77 del código penal , procede imponer una pena que debe encontrarse entre los tres años y un día de prisión a a los cuatro años de prisión. Procede y acogemos la pena de tres años y diez meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal; pena que se encuentra dentro de la mitad superior de esta horquilla penológica en atención a la gravedad de la conducta, las amenazas -absorbidas por el tipo pero no por ello inexistentes- que le fueron proferidas al Sr. Balbino mientras se le retenía y la localización, modo y forma en que esta detención ilegal se llevó a cabo.

Por el delito de lesiones, donde no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, procede imponer pena de prisión -descartando la posibilidad que ofrece en nuevo código penal de imponer pena de multa- por la imposibilidad de defensa de la víctima, encapuchada y encerrada en la parte trasera de un vehículo, donde recibió una primera paliza- y, en cuanto a su duración, se considera procedente la imposición de dos años de prisión por cuanto se le sometió a la víctima a varios episodios de agresiones y palizas entre ambos acusados.

Por lo que respecta a Daniel , atendiendo a que en él tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer las mismas penas que a Borja al haber participado por igual en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil, de conformidad con el art.116 CP , procede condenar a los acusados Borja y Daniel a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Balbino en la cantidad de 355 € por las gafas (cuya factura obra al folio 786), en 20 € que portaba en la cartera y en 180 € por las lesiones sufridas y 700€ por las secuelas (todo ello hace un total de 1.255€ sobre los que se devengarán los intereses legales del art.576 Lec ).

Y, con relación al salón de juegos 'Paradise', en la cantidad de 261,36€ (cantidad resultantes de sumar los 176,66 € por los cambios en la cerradura (folio 784) y los 84,70 € por el cambio del código de seguridad y los mandos (obrante al folio 785). Sobre esta cantidad devengará el mismo interés legal y deberá ser entregada al representante legal de la mercantil titular del local recreativo.

QUINTO.- Procede la condena de dos tercios de las costas provocadas a los acusados, siendo el tercio restante declarado de oficio al Sr. Luis Francisco , en virtud del art.123CP .

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Borja y Daniel por un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y, a una pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, por el delito de lesiones con su accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Balbino en la cantidad de 1.255€ más los intereses legales del art.576 Lec ; y al representante legal del salón de juegos 'Paradise' en la cantidad de 261,36 € más sus intereses legales del art. 576 Lec .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ernesto de los delitos de los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- -Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.