Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 45/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 45 del año 2.015.

Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón.

Procedimiento Abreviado Núm. 299 del año 2.012.

SENTENCIA Nº 63

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 299 del año 2.012 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, y seguida por delito de apropiación indebida, contra Leovigildo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Castellón el día NUM001 .1971, hijo de Bruno e Gema , y vecino de Algeciras CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , con instrucción, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso,el Ministerio Fiscalrepresentado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Mª. Dolores Ofrecio Mulet, comoAcusación Particular Francisco , representado por la Procuradora Doña Mª. Luisa Pascual Vallés y dirigido por la Abogada Doña Carmen García Neila,el citado acusado, representado por la Procuradora Doña Lorena Renau Manselgas y dirigido por el Abogado Don Javier Roca Querol, y comoresponsable civil subsidiaria, la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L., representada por la Procuradora Doña Mª. Jesús De la Rubia Marzá y defendida por el Abogado Don José Vicente Alegre Martínez, yPonenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 299 del año 2.012 por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivas de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el artículo 250.1.1 ª y 5ª CP , y acusando como responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Leovigildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenara a la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, y que indemnice junto con la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L. a Francisco en la cantidad de 57.340 €, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

La Acusación Particular constituida por Francisco , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de este proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP y de un delito de estafa del artículo 250.1.1 º, 4 º y 5º del Código Penal que hacen aplicable el contenido del artículo 250.2 del Código Penal , y considerando autor de los mismos al acusado Leovigildo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenara, por el delito de estafa del artículo 250.2 CP a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de veinte euros, y por el delito de apropiación indebida del art. 252 CP a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que solidariamente con Planificación Urbanística Damadavi SL indemnicen a Francisco en la cantidad de 57.340 euros, mas los intereses legales desde la interposición de la querella conforme al artículo 576 LEC y el pago de las costas.

TERCERO.-Las defensas del acusado, y la de la mercantil responsable civil subsidiaria, en sus conclusiones definitivas, disintieron del relato de hechos del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, estimando que los hechos no constituían infracción penal ni ser los autores de los mismos, y solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

'El acusado Leovigildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era desde su constitución el 1 de julio de 2003, administrador único de la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L., cuyo objeto social era la urbanización, parcelación, construcción, reparación, rehabilitación y promoción inmobiliaria, en ejecución de todo tipo de inmuebles por naturaleza, así como la intermediación en la compraventa y arrendamiento -excluido el financiero- de fincas.

En fecha 1 de agosto de 2007, el citado acusado y en nombre de la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L., suscribió con Francisco un contrato privado de compraventa de una vivienda unifamiliar tipo adosada (con el número NUM004 ) del Complejo Residencial ' DIRECCION000 ' sito en Onda (Castellón) con fachadas recayentes a la AVENIDA000 , CALLE001 y CALLE002 , por el precio de 235.400 euros, cuyo pago debía hacerse de la siguiente forma: 12.840 euros a la firma del contrato, 12.000 euros a pagar en 24 cuotas mensuales de 500 euros, 560 euros a la firma de la escritura pública de compraventa y 210.000 euros mediante la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la promotora con Bancaja.

De las referidas cantidades, el comprador Francisco abonó al acusado la cantidad de 57.340 euros que se llevó a cabo de la siguiente forma: 12.840 euros a la firma del contrato privado de compraventa, 3.500 euros mediante siete entregas de 500 euros entre el 15 de octubre de 2007 y el 15 de abril de 2008 en que cesó de abonar las cuotas mensuales al observar la paralización de la obra y 41.000 euros el día 1 de agosto de 2007 mediante entrega en metálico a la trabajadora de la mercantil promotora Clara .

El acusado Leovigildo , movido por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, no constituyó el preceptivo aval bancario ni concertó ninguna clase de seguro a los que obligaba la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (Disposición Adicional Primera ), de manera que una vez ingresada la cantidad percibida en la cuenta general de la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L., la destinó a fines distintos para la que había sido entregada, no efectuando su ingreso en una cuenta especial para la referida promoción, de suerte que cuando no pudo llevarse a cabo la construcción de las viviendas proyectadas aunque se comenzara la construcción de las mismas, ni se entregó la vivienda ni se devolvieron las cantidades entregadas a Francisco '.

Fundamentos

PRIMERO.-En el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la LECRIM , con carácter previo, la defensa del acusado Leovigildo solicitó se declarara la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento que le habían producido indefensión, lo que basó en que no se había llamado a Bancaja (en la actualidad Bankia) como responsable civil subsidiario por cuanto resultaba responsable 'in vigilando' de los depósitos y préstamos de los inversores.

La llamada al procedimiento y la comunicación de la causa a que hace referencia el artículo 652 LECRIM , ha de hacerse concretamente a las personas contra las que, en su caso, se hayan ejercitado las acciones penales y civiles por las partes acusadoras, sin que corresponda al Tribunal de instancia determinar 'de oficio' contra qué personas deben entenderse ejercitadas aquellas acciones, para hacer los correspondientes traslados; de modo especial cuando de las acciones civiles se trata, por cuanto las mismas no pierden su especial naturaleza por el hecho de ventilarse en la jurisdicción criminal, y respecto de las cuales es básico el principio de rogación ( STS, Sala 2ª, de 25 Nov. 1992 [RJ 1992, 9526]).

En el presente caso, ninguna norma procesal se vulnera, y mucho menos el artículo 652 LECRIM , si una entidad bancaria como Bancaja (ahora Bankia) no ha sido traída al proceso como responsable civil subsidiario cuando ninguna de las acusaciones pública o particular ha ejercitado acciones civiles contra ella ni figura la misma en sus escritos de acusación, no correspondiendo a este Tribunal sino a las citadas acusaciones, en virtud del principio acusatorio y del principio de rogación, escoger y señalar las personas físicas o jurídicas contra las que reclama y que deben ser traídas a la causa, por lo que la solicitud de nulidad de actuaciones debe ser desestimada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida cualificado por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (más de 50.000 euros) previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6ª del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó el Código Penal, por ser los hechos enjuiciados anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley (lo que tuvo lugar el 23 de diciembre de 2010), aunque ambas Acusaciones lo ubiquen en el artículo 250.1. 5º CP vigente en la actualidad.

La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos acaecidos, tal y como narramos en elfactum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECrim .-, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, siendo las pruebas lícitamente practicadas en el acto del plenario de carácter incriminatorio en que se sustenta el pronunciamiento condenatorio:

1) La realidad de la contratación de la compraventa de la vivienda unifamiliar el día 1.08.2007 queda reflejada con la aportación del documento privado de compraventa (F. 10-13 Tomo 1) cuya suscripción ha sido reconocida por todas las partes, constando igualmente demostrada la entrega total a cuenta del precio de compra de la suma de 57.340 euros a la mercantil administrada por el acusado mediante facturas de la suma de 12.840 euros entregada a la firma de contrato (F. 14), de las siete entregas mensuales de 500 euros (F. 15 y 21) con los consiguientes comprobantes de ingresos bancarios (F. 23 a 28) y la entrega de 41.000 euros el día 1.08.2007 que lo fue a Clara trabajadora de la mercantil Planificación Urbanística Damadavi S.L. para su transmisión a la citada mercantil, tal y como consta en el recibo librado al efecto (F. 22) y el testimonio de la propia Clara en fase sumarial (F. 121 y 122) y también en el acto del juicio. Reconociendo que recibió el dinero en nombre de la promotora y que dicha cantidad la entregó al acusado Leovigildo . Cantidades todas ellas que, según reconoció el propio acusado en el acto del juicio, fueron ingresadas en la cuenta general de explotación de la mercantil administrada por el acusado que tenía en Bancaja (ahora Bankia) y que no era una cuenta especial para la promoción 'Residencial DIRECCION000 '.

2) El no otorgamiento de un aval o seguro que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción de la vivienda resulta igualmente del contrato de compraventa privado de compraventa en donde no figura tal condición, por el testimonio del comprador-perjudicado Francisco negando haberle ofrecido ni contratado ese aval o seguro, y por las propias declaraciones del acusado en el acto del juicio reconociendo no haber constituido dicho aval ni seguro, sólo haciendo referencia las claúsulas del contrato a un garantía por si pasaba algo en la obra, pero que no garantizaban la devolución de cantidades.

3) Que no se llevó a cabo la construcción es una cuestión que ha sido igualmente reconocida por el acusado, aunque sí es cierto que se comenzó la misma y según consta el certificado de tasación de TINSA de fecha 14.09.2009 (F. 4-13 Tomo 2) ratificado testificalmente por su emisor Braulio , el porcentaje de obra realizado era aproximadamente del 23Â?38% habiéndose terminado la estructura en la fase 1 donde se encontraba la vivienda objeto de este procedimiento, quedando paralizada la obra por la falta de financiación al rechazarse por Bancaja la entrega de cantidades del préstamo contratado dados los problemas surgidos ante los embargos trabados y los problemas de construcción que se produjeron, según testificó en el acto del juicio el gerente de la promoción designado por Bancaja Felicisimo .

Y 4) Finalmente, que la cantidad de 57.340 euros entregada a Planificación Urbanística Damadavi S.L. para el pago de la vivienda unifamiliar a construir no ha sido devuelta al comprador Francisco ha sido igualmente reconocida por el acusado incluso y que la citada mercantil tiene cerrada provisionalmente la hoja registral por baja en el índice de Entidades Jurídicas desde el 10.11.2011 según resulta de la consulta al Registro Mercantil (F. 180), constando igualmente que al momento de la contratación la mercantil Planificación Damadavi S.L. carecía de capital propio suficiente (tenía un capital de 18.000 euros -F. 178-) para financiar la promoción que pretendía lleva a cabo de suerte que tuvo que recurrir por entero a la financiación de entidades bancarias que, a la postre y por diversos problemas en la construcción y embargos trabados, fue finalmente retirada sin que pudiera terminarse la promoción contratada.

En definitiva, el resultado de todas estas pruebas practicadas válidamente en el plenario pone de manifiesto que el perjudicado Francisco entregó anticipadamente al administrador de la mercantil Planificación Urbanística Damadavi SL la cantidad de 57.340 euros para la adquisición de una vivienda unifamiliar de futura construcción, cantidad que no fue avalada ni asegurada conforme a la Disposición Transitoria 10ª de la LOE , que se destinó a los gastos generales de la promotora, la cual ni ha construido la vivienda ni ha devuelto la cantidad anticipada.

TERCERO.-El hecho declarado probado, como ya anunciamos al inicio del fundamento jurídico anterior, integra un supuesto típico de apropiación indebida en su modalidad de distracción por 'gestión desleal', porque la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme ( SSTS, Sala 2ª, Núm.688/2002, de 18 Abr ., Núm. 504/2005, de 7 Abr . y Núm. 570/2008, de 30 Sept .).

Los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida.

El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros,'para elcaso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido',y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Esta derogación, por tanto, no destipifica la conducta como delito de apropiación indebida, sino que se limita a eliminar una redundancia pues dichas acciones ya tienen encaje en la descripción de la apropiación indebida realizada en la reforma de 1983.

Por ello, la jurisprudencia, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas , estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 CP cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( SSTS, Sala 2ª, de 23 Dic. 1996 , 1 Jun. 1.997 , 22 Oct. 1.998 , 27 Nov. 1.998 , Núm. 29/2006, de 16 Ene ., y la Núm. 163/2014, de 6 Mar .).

Como recuerda la STS, Sala 2ª, Núm. 228/2012, de 28 Mar ., la jurisprudencia considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS, Sala 2ª, de 29 Abr. 2008 , 2 Dic. 2009 , 18 Mar . y 15 Sept. 2010 , entre otras).

En la STS, Sala 2ª, Núm. 1247/2009, de 2 Dic , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación delart sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( STS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del CC , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.

En realidad, como dice la STS, Sala 2ª, Núm. 309/2014, de 15 Abr ., sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.Lo que pretendía el Legislador era evitar a toda costa que el adquirente de la vivienda se convierta en socio capitalista de la constructora, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado como financiador forzoso de la construcción, de forma que su anticipo se convierta en una especie de préstamo obligado y sin interés para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con todos los riesgos derivados del negocio del promotor. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

En el caso actual nos encontramos ante este supuesto. La entidad promotora y constructora, Planificación Urbanística Damadavi S.L., recibió 57.340 euros como cantidad anticipada por el perjudicado Francisco , a través de un contrato privado de compraventa de vivienda unifamiliar de futura construcción, en el que se pactó expresamente la entrega anticipada de parte del precio de la vivienda y la subrogación en el préstamo por el resto, sin que conste que las cantidades se ingresasen en la cuenta especial legalmente establecida ni que se constituyese el aval legalmente preceptivo para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que la vivienda no llegase a construirse. El administrador único de Planificación Urbanística Damadavi SL, el acusado Leovigildo , dispuso ilícitamente de dichos fondos, dedicándolos a fines distintos al que venía dirigido que no era otro que la construcción de la vivienda unifamiliar dentro de la promoción 'Residencial DIRECCION000 ', no acreditándose que se destinase en su totalidad y exclusividad a la referida construcción. Lo que si se ha acreditado es que la vivienda no fue entregada y, pese a ello, la promotora no devolvió la cantidad de las que había dispuesto, sin facultades legales para ello, pues la Ley solo autoriza dicha disposición en caso de que la devolución de dichas cantidades esté absolutamente garantizada en los términos legales.

Se cumplen, en consecuencia, los requisitos legales que acreditan la comisión de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 CP por cuanto la entidad Planificación Urbanística Damadavi S.L. se ha apropiado indebidamente de 57.340 euros propiedad del perjudicado Francisco , que ha sido manifiestamente víctima de un fraude, que por la cuantía del valor de la defraudación (superior a 50.000 euros) integra la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 250.1.6ª CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 que es cuando sucedieron los hechos.

CUARTO.-Por el contrario, y contrariamente a lo pretendido por la Acusación Particular, los hechos recogidos en elfactumno pueden constituir, también y además, un delito de estafa ( art. 248 CP ), ni puede aplicarse a los mismos, como pretenden Acusación Pública y Particular la circunstancia agravatoria de 'recaer sobre viviendas' ( art. 250.1.1ª CP redacción anterior y posterior a la LO 5/2010), o solamente la Acusación Particular de 'revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' ( artículo 250.1.5ª en su redacción anterior a la LO 5/2010 aunque se haya numerado como circunstancia 4ª del art. 250.1 CP vigente), tampoco la superagravación del art. 250.2 CP .

Los hechos no pueden subsumirse en un delito de estafa distinto del de apropiación indebida porque no se trata de hechos distintos, que son únicos (distracción de entrega de dinero a cuenta para la compra de inmuebles en construcción), los cuales se califican como un delito de apropiación indebida por tratarse de una distracción de dinero que debía gestionarse para la edificación en donde no resulta apreciable ningún engaño, elemento básico para su calificación como estafa.

No se aprecia la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.1ª CP porque no se ha acreditado por las Acusaciones Pública y Particular, que la vivienda unifamiliar, objeto de apropiación indebida, estaba destinada a domicilio o residencia del comprador, único supuesto en que resulta aplicable la citada agravación ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 302/2006, de 10 Mar . y Núm. 1256/2009, de 3 Dic ., entre otras) por cuanto según manifestó el propio perjudicado residía en otra vivienda distinta con sus padres y nada dijo sobre el destino que iba a dar a dicha vivienda hasta el acto del juicio, pudiendo tratarse de una inversión.

Asimismo tampoco resulta de aplicación la circunstancia agravatoria del art. 250.1.5ª CP anterior a su reforma por LO 5/2010 -que por error calificó la Acusación Particular del art. 250.1.4ª CP vigente- porque no se ha acreditado, ni siquiera se ha practicado prueba alguna en este sentido, que a consecuencia del delito el perjudicado o su familia se encuentre en una situación patrimonial difícil o insegura, desconociéndose cuál era la posición económica del perjudicado y tampoco los efectos que los hechos delictivos pudieron producir en su patrimonio, por lo que no hubo ese plus a añadir a los referidos actos punibles que pudieran justificar esta cualificación delictiva.

Finalmente, la no apreciación de las circunstancias agravatorias previstas en el artículo 250.1.1 ª y 5ª CP conllevará la no aplicación de la superagravación prevista en el apartado 2 del referido precepto.

QUINTO.-De dicho dicho delito es responsable, en concepto de autor del artículo 28 CP , por ser el administradores de derecho de la persona jurídica (Planificación Urbanística Damadavi SL) que cometió el hecho conforme a lo establecido en el artículo 31 CP redacción anterior a la LO 5/2010, el acusado Leovigildo .

SEXTO.-No es de apreciar en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado solicitó, en sus conclusiones definitivas alternativas, la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6ª del Código Penal

Como anticipamos, no estimamos que concurra la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP , ni desde luego, como muy cualificada.

La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, como sostuvo la defensa del acusado en su informe, la fecha de comisión de los hechos (agosto 2007 a abril 2008) sino la de incoación del procedimiento (Auto de 6 de junio de 2011 de incoación de diligencias previas, F. 34 Tomo 1), pues el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la 'notitia críminis' de éstos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a éste ( SSTS, Sala 2ª, Núm 396/2004, de 29 Mar . y Núm. 1394/2009, de 25 Ene .) Han transcurrido, por lo tanto cuatro años, ocho meses y diez días desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio (el 16.02.2016), período temporal que no puede considerarse excesivo en atención a la naturaleza económica de los delitos perseguidos y a la complejidad del procedimiento en donde destacan las dificultades para tomar declaración al acusado que se encontraba en prisión en Algeciras durante gran parte de la instrucción y se han practicado hasta en tres ocasiones diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal. Tampoco apreciamos que se haya producido un retraso injustificado y perjudicial en la tramitación del proceso, en donde ni se han indicado por la defensa del acusado ni se han observado por este Truibunal paralizaciones o retrasos de relevancia. En definitiva, no observa la Sala que ni por el tiempo transcurrido en su tramitación ni por la existencia de retrasos injustificados, existan en la causa dilaciones indebidas que puedan dar lugar a la atenuante solicitada.

SÉPTIMO.-En orden a la determinación de la pena que procede imponer al acusado Leovigildo por la comisión del delito de apropiación indebida cualificada por el que es juzgado, dentro de los límites marcados por el art. 250.1 en su redacción anterior a la LO 5/2010 (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses) al que se remite el art. 252, ambos del Código Pernal , deberá imponerse en la extensión dos años de prisión y multa de ocho meses en atención a la gravedad de la cantidad distraída, el tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos y la ausencia de otras circunstancias agravatorias, considerando la Sala adecuado y proporcionado fijar una cuota diaria de 6 euros teniendo en cuenta su escasa capacidad económica ( art. 50.5 CP ) habiendo sido declarado insolvente en la pieza de responsabilidad civil, cuota que en todo caso se encuadra en la 'zona baja' de la previsión legal según la cuantía, ya que la doctrina jurisprudencial emanada de las SSTS, Sala 2ª, de 20 Nov. 2.000 , 15 Oct. 2.001 y 7 Nov. 2.002 señalado que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de 2 a 400 euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, y cuya interpretación no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por su cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción, es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

OCTAVO.-En relación con la responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y siguientes CP ), el acusado Leovigildo deberá indemnizar al perjudicado Francisco en la cantidad distraída o apropiada, que es la de 57.340 €, más los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 LEC . De la citada cantidad indemnizatoria es responsables civil subsidiaria la mercantil Planificación Urbanística Damadavi SL por ser ésta la persona jurídica que cometió el delito de apropiación indebida, conforme a lo establecido en el artículo 120.3 CP .

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , y que en el caso serán satisfechas por el acusado Leovigildo condenado penalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2 LECRIM y la mercantil responsable civil subsidiaria Planificación Urbanística Damadavi SL conforme a lo establecido en el artículo 394.1 LEC , incluidas las de la Acusación Particular que, aunque haya visto reducidas sus pretensiones acusatorias respecto de las de la Acusación Pública, no pueden llegar a calificarse de heterogéneas, ni calificarse su intervención como superflua, inútil o gravemente perturbadora, y existiendo petición de condena en costas por parte de la acusación particular al acusado se entiende implícitamente que se está solicitando la condena en las causadas a aquella acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado Leovigildo , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravado por el valor de lo apropiado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a que en concepto de responsabilidad civil derivaba del delito indemnice a Francisco en la en la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (57.340 €), más los intereses legales del artículo 576 LEC , declarando responsable civil subsidiaria a la mercantil Planificación Urbanística Damadavi SL.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-