Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 961/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. UNO DE LINARES

P.A. NÚM. 38/2014

ROLLO DE SALA P.A. NÚM. 961/2015

SENTENCIA Número 63

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Catorce de Marzo de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa, Rollo de Sala P.A. 961/2015,dimanante del Procedimiento Abreviado nº 38/2014, seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Linares, por delito de Apropiación Indebida contra el acusado, D. Ernesto , con DNI Nº NUM000 , nacido en Córdoba, el día NUM001 /1968, hijo de Humberto y Joaquina , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 en Montilla (Córdoba), sin antecedentes penales de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Chacón Jiménez y defendido por el Letrado D. Juan Andrés Doblas García.

Parte de la acusación particular D. Narciso Y Dª. Rocío , representados por el Procurador D. José Rama Moral y defendidos ambos por la Letrada Dª. Marianela de Jesús Núñez Ariza.

Y, parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas diligencias previas con el nº 1270/2013 por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Linares, en su momento procesal se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5ª del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado Ernesto conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer al acusado la pena de tres años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y pena de ocho meses multa con una cuota día de 10€, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago, de conformidad con el art. 53 del Código Penal , y costas.

Como responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a Narciso en 62.250 € incrementados conforme al interés legal del art. 576 de la L.E.Civil , y en su caso responderá la entidad Dalpe Inversiones Sur S.L. como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.-La acusación particular en su escrito califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 250.1.4 º y 5º del Código Penal . Subsidiariamente pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.14 º y 5º del Código Penal . De dichos delitos es responsable el acusado D. Ernesto , concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal . Concurre respecto del delito de apropiación indebida la circunstancia modificativa atendiendo al valor de la defraudación y el perjuicio económico causado a D. Narciso y a su familia, prevista en el art. 250.1.4 º y 5º del Código Penal y penada conforme al art. 66.1.3ª del mismo texto legal . Y, respecto del delito de estafa la circunstancia modificativa atendiendo al valor de la defraudación y el perjuicio económico causado a D. Narciso y a su familia, prevista en el art. 250.1.4 º y 5º del Código Penal y penada conforme al art. 66.1.3ª del mismo texto legal .

Procede imponer las siguientes penas:

a) Por el delito de apropiación indebida, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ euros, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

b) subsidiariamente, por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a D. Narciso en la cantidad de 62.250 €. cantidad retenida indebidamente, más 17.657 € que se han presupuestado para intereses y costas del procedimiento de ejecución hipotecaria y que habrá de hacer frente D. Narciso y su familia frente al Banco ejecutante. Será responsable civil subsidiario la entidad mercantil Dalpe Inversiones Sur, S.L.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Ernesto niega el correlativo de las acusaciones, toda vez que los hechos denunciados no constituyen infracción penal respecto del acusado. Y en todo caso, como cuestión previa, alega prescripción de los delitos que se imputan.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones y turnadas a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 9 de Marzo de 2016 a las 10'00 horas, con asistencia de las partes, aportando en el mismo acto, el letrado de la acusación particular documental que queda unida como documentos números 1,2 y 3 y el letrado de la defensa aportada documental que queda unido como documento número 4. Los respectivos escritos de calificaciones provisionales de las distintas partes se elevan a definitivos; terminado el acto quedan los autos para sentencia.

Con fecha 26 de marzo de 2008 el acusado Ernesto , en su condición de apoderado de la entidad mercantil Dalpe Inversiones del Sur, S.L., suscribió con D. Narciso , escritura pública de compraventa y subrogación de hipoteca, adquiriendo la finca registral de su propiedad nº NUM003 , sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Linares, por el precio de 102.000 €, estipulándose que dicho precio sería satisfecho del siguiente modo: 2000 € en efectivo, que retenía dicha compradora para la tramitación de la escritura de rectificación, 9.365 € mediante cheque bancario a favor del Banco Español de Crédito, 28.385 mediante cheque bancario a favor del vendedor y el resto 62.250 € lo retenía la parte compradora que se subrrogaba en la hipoteca para hacer frente a las responsabilidades derivadas de la misma, habiéndose abonado por parte de la sociedad compradora las cuotas de amortización en la cuenta del préstamo de D. Narciso hasta febrero de 2013, sin que consten los motivos por los que dejó de hacerlo, ante lo cual el Banco, que no había aceptado la subrrogación formal de la sociedad Dalpe como deudora, ejecutó el préstamo hipotecario, siguiéndose los autos nº 220/2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares contra D. Narciso , habiéndose despachado ejecución por importe de 58.855,41 euros, adjudicándose el Banco la referida finca por 56.452,90 euros, según Decreto de fecha 25-07-2014, y acordada por auto de 14-09-2015 la continuación de la ejecución contra D. Narciso y sus padres como avalistas, por el importe restante de deuda, 2.402,51 euros de principal y 720,75 euros de intereses y costas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 (actual 253) y 250.1.4º y 5º CP , por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado acusación contra D. Ernesto , apoderado de la sociedad compradora.

Tampoco se estiman constitutivos de un delito de estafa calificado con carácter subsidiario por la acusación particular, que fue mantenido con carácter formal en el trámite de conclusiones definitivas pero sin que en el informe oral se hiciera alegato alguno al respecto.

Como cuestión previa se planteó por la defensa la prescripción del delito alegando que han transcurrido más de cinco años desde la fecha de la escritura (26 de marzo de 2008) hasta la fecha de interposición de la querella (26 de octubre de 2013).

El art. 131.1 CP establece un plazo de prescripción de diez años para los delitos cuya 'pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez' y un plazo de cinco años para los demás delitos.

Ambas acusaciones califican los hechos como delito de apropiación indebida ( art. 252) pero remitiéndose a los supuestos agravados de estafa del art. 250.1.4 º y 5º CP , por superar la cuantía apropiada los 50.000 euros. Y la pena máxima prevista por la ley, que es lo que determina el plazo de prescripción, y no la pena solicitada, como erróneamente entiende la defensa, es de seis años, por lo que siendo el plazo de prescripción de diez años, es evidente que no han transcurrido, por lo que el delito no estaría prescrito.

Entrando ya en el fondo del asunto, de la prueba practicada no se deduce la comisión ni de un delito de apropiación indebida ni de un delito de estafa.

El art. 252 CP , en la redacción anterior a LO 1/2015 por la que se califican los hechos, castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros, habiéndose distinguido por la doctrina jurisprudencial tres elementos en el delito de apropiación indebida:

1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 249, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad, (art. 623.4º), debiendo hacerse la valoración correspondiente.

4. Junto a dichos elementos del tipo necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Con la redacción actual del tipo penal de apropiación indebida, tipificado en el art. 253 CP la acción penal queda concretada en 'apropiarse, para sí o para tercero', eliminándose la distracción o dar un destino distinto, así como lo que puede ser objeto, dinero, efecto, o valores, excluyendo los activos patrimoniales, y el título de recepción, limitado a depósito, comisión o custodia (eliminado la administración) o le hubieran sido confiados por título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negaren haberlo recibido, pasando a configurarse como delito leve cuando la cuantía de los apropiado no exceda de 400 euros.

En el caso enjuiciado, ha quedado probado que el acusado intervino en nombre y representación de la entidad mercantil Dalpe Inversiones, S.L., en su condición de apoderado, cargo que ostentaba desde la constitución de la misma el 2 de julio de 2007, y según resulta tanto de la información aportada del Registro Mercantil como de la escritura de constitución y los estatutos sociales, sus socios eran el matrimonio formado por D. Fausto y Dña. Rafaela , siendo el Sr. Fausto el administrador único, y el objeto social el tráfico inmobiliario.

Interrogado al respecto en juicio el Sr. Fausto manifestó que no es su actividad principal, dado que es economista y tiene un despacho de dedicado a asesoría fiscal y contable, habiendo constituido esta sociedad junto con su esposa para invertir en el ámbito inmobiliario, y que el acusado por la amistad que tiene con él le aconseja en qué invertir, si bien la decisión la toma él como administrador.

Se atisba inicialmente un problema de autoría, en tanto no cuestionado que la compradora fue la sociedad Dalpe, aun cuando el acusado hubiera intervenido en su nombre y representación, firmando la escritura como apoderado, y siendo la conducta que se imputa por las acusaciones la apropiación de los 62.250 euros del importe de la hipoteca pendiente, en la que se subrrogaba, y que se retuvieron del precio de venta, entiende esta Sala que siendo la sociedad Dalpe compradora quien se subrrogaba en la hipoteca y se hacía cargo de su abono con el dinero que retenía, la acción penal y la acusación debía haberse dirigido, al menos también contra el administrador único.

Pero no es necesario ahondar en esta cuestión, pues encontrándonos con una operación normal y habitual en el tráfico como es una compraventa de vivienda con subrrogación en la hipoteca pendiente (62.250 euros) suscrita con Banesto, habiéndose pactado, como así resulta de la escritura pública, respecto al pago del precio de venta (102.000 euros) que la compradora retenía los 62.250 euros de hipoteca pendiente para su abono, subrrogándose en la misma y liberando al propietario D. Narciso , consta en el extracto de cuenta bancaria aportado del préstamo de Banesto que Dalpe efectivamente estuvo abonando las cuotas de amortización hasta febrero de 2013, es decir durante cinco años, siendo ante el impago posterior que Banesto ejecutó el préstamo hipotecario contra D. Narciso , al no haber aceptado Banesto la subrrogación formal de Dalpe como nuevo deudor, a pesar de la reiterada solicitud de esta última, como se pone de manifiesto en los correos electrónicos que se presentan en juicio, entre la compradora y la entidad Banesto, y en los que ésta oponía falta de acreditación de solvencia, de ahí que dicha entidad, que no tuvo reparos en aceptar el pago de Dalpe en la cuenta de préstamo de D. Narciso , cuando dejó de recibir la cuota se dirigió contra el prestatario, adjudicándose la vivienda en subasta por el 70 % de su valor, y en tanto no cubría el total de la deuda continuó la ejecución ordinaria contra los firmantes del préstamo, D. Narciso y sus padres como avalistas por el importe de 2.402,51 euros de principal y 720,75 euros de intereses y costas, habiendo embargado la pensión del padre avalista en el porcentaje permitido legalmente.

Si bien D. Narciso y sus padres están sufriendo de forma injustificada una ejecución por el impago de un préstamo que grava una vivienda que aquel vendió a Dalpe en el año 2008 obligándose ésta a hacerse cargo de la hipoteca con el importe de precio que retuvo, la actuación imputable a la compradora consistente en haber dejado de pagar esa hipoteca, dando lugar a que Banesto se dirija contra el anterior propietario, no constituye delito, sino un incumplimiento civil, pues no hay apropiación o incorporación al patrimonio ni del acusado ni de la sociedad compradora del importe de la cantidad retenida del precio de venta, en tanto ésta abonó durante cinco años la hipoteca, ahora bien, ello no obsta a que el perjudicado D. Narciso podrá dirigirse en la vía civil a reclamar a la sociedad compradora bien el cumplimiento íntegro de las obligaciones de pago de hipoteca asumidas en la escritura de venta, bien, quizás esta sea la más adecuada por el trámite actual de la ejecución, del importe de la indemnización correspondiente por la cantidad que queda por abonar a Banesto más los daños y perjuicios sufridos por el perjudicado por el cumplimiento parcial, como son los derivados de los gastos de la ejecución seguida contra el mismo y sus padres.

En definitiva, y sin necesidad de entrar en la posible comisión de un delito de estafa, cuyo elemento esencial es el engaño antecedente, y aquí no cabe duda que no puede apreciarse, al no poder apreciarse el mismo en caso de incumplimiento sobrevenido de obligaciones derivada de una relación contractual, que es lo que ocurre aquí, procede el dictado de una sentencia absolutoria, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas ( Art. 239 y siguientes de la L.E.Cr .)

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemosdel delito de apropiación indebida y del delito de estafa por el que ha sido acusado D. Ernesto , declarándose las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se en contraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.