Sentencia Penal Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9793/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Nº 9793/2014

Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla.

Asunto Penal 323/2011

MAGISTRADOS:

D. Juan Romeo Laguna.

Dª Esperanza Jiménez Mantecón.

Dª Mercedes Alaya Rodríguez

Dª Ángeles Sáez Elegido, Ponente

En la ciudad de Sevilla a 18 de febrero de 2016.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos de apelación contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuestos por los acusados, D. Maximiliano y D. Samuel .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados:

'Resulta probado y así se declara que, el acusado Samuel , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1969, hijo de Luis Enrique y de Josefina , con domicilio en la PLAZA000 NUM002 , nº NUM003 de Sevilla,, sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad mercantil ESTRUCTURAS Y FERRALLAS LOGARFER SL, presentó declaraciones-liquidaciones por Impuesto sobre el Valor Añadido en el ejercicio 2005, ingresando por dicho concepto 97.781 euros, cantidad resultado de una Base Imponible declarada de 3.218.754,94 euros, cuota repercutida de 727.727 euros, cuota soportada de 144.654,92 euros, omitiendo la declaración de una cuota de 364.432,56 euros.

En las declaraciones-liquidaciones referidas, el acusado Samuel , de común acuerdo con el acusado Maximiliano , con DNI NUM004 , nacido en Sevilla el día NUM005 de 1956, hijo de Casimiro y de Violeta , vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, con la intención de incrementar ficticiamente la Base imponible correspondiente al IVA soportado en el ejercicio de 2005, y aminorar el importe a ingresar a la Hacienda Pública, recogió como partidas deducibles facturas emitidas en el 2005 por el acusado Maximiliano , cuyo concepto eran ventas y trabajos realizados en el año 2005 de hierro y mallazo cuando estas operaciones no se produjeron porque el acusado Maximiliano , carecía de la mínima estructura empresarial y productiva para acometerlas.

Las actuaciones de comprobación e inspección de la Agencia Tributaria han puesto de manifiesto que la Base Imponible comprobada era superior a la declarada, resultando así un mayor IVA repercutido, y declarando un IVA soportado superior al real, con lo q la declaración de IVA declarada por el sujeto pasivo tributario ESTRUCTURAS Y FERALLAS LOGARFER S.L fue:

-Base imponible 3.218.754,94 euros

-Cuota repercutida 727.727 euros

-Cuota soportada 144.654 euros.

-A ingresar 583.073 euros

-Cuota ingresada 97.781 euros.

-Cuota omitida 364.432,56 euros.'

El fallode dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno como autores penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, en concurso con un delito continuado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

A Samuel , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1969, hijo de Luis Enrique y de Josefina , vecino de Sevilla, sin antecedentes penales como autor de un delito contra la Hacienda Pública la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de 400.000 euros así como imposibilidad para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por cinco años y como autor de un delito continuado de falsedad documental, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390 CP , la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y multa NUEVE MESES con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el cincuenta por ciento de las costas

A Maximiliano , con DNI NUM004 , nacido en Sevilla el día NUM005 de 1956, hijo de Casimiro y de Violeta , vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, como autor de un delito contra la Hacienda Pública la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y multa de 400.000 euros así como imposibilidad para obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por cinco años y como autor de un delito continuado de falsedad documental, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390 CP , la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y multa NUEVE MESES con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el cincuenta por ciento de las costas

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 364.432,56 euros, cifra que será incrementada en los intereses del artículo 58 de la Ley General Tributaria hasta la fecha de la sentencia, y en los del artículo 576 LEC a partir del dictado de la misma.

De dicha suma responderá subsidiariamente la entidad mercantil ESTRUCTURAS Y FERRALLAS LOGARFER S.L.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por las representaciones procesales de los acusados sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. Ángeles Sáez Elegido y tras ser deliberada muestra el parecer de esta Sala.

Se aceptanexpresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución, y AÑADIMOSlas facturas emitidas por Maximiliano por ventas y trabajados realizados durante 2005 a Estructuras y Ferrallas Logafer SL reflejan un importe neto de 717.721,23 euros y un IVA soportado por la mercantil de 98.996,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren las defensas de ambos acusados la sentencia que les condena como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública previsto en el art 305 del CP y otro continuado de falsedad documental de los arts 392 en relación con el art 390, ambos del CP .

El examen de los recursos por ambos interpuestos revela las posiciones contrarias que adoptan en relación a la existencia o no de relaciones comerciales entre ambos, así como a la realidad de las facturas y de los cobros de cantidades importantes de dinero por el Sr. Maximiliano , y por ello realizaremos de forma conjunta su examen en este primer apartado.

La sentencia que se impugna funda el pronunciamiento de condena para ambos acusados en que Sr. Samuel , como administrador único de Estructuras y Ferrallas Logarfer SL, presentó declaraciones-liquidaciones por impuesto sobre el IVA en el ejercicio 2005, ingresando por dicho concepto 97.781 euros, cantidad resultante de una base Imponible declarada de 3.218.654,92 euros, cuota repercutida de 727.727 euros, cuota soportada de 144.654,92 euros omitiendo la declaración de una cuota de 364.432,56 euros. Añade que el citado acusado, en las declaraciones-liquidaciones, de común acuerdo, con el otro acusado, D. Maximiliano y con la intención de incrementar ficticiamente la base imponible correspondiente al IVA soportado en el ejercicio 2005 y aminorar con ello el importe a ingresar a la Hacienda Pública, presentó como partidas deducibles facturas emitidas en dicho año 2005 por el Sr. Maximiliano por ventas y trabajos realizados dicho año de hierro y mallazo, afirmando la sentencia que dichas operaciones no se realizaron porque el Sr. Maximiliano carece de la mínima estructura empresarial para acometerlas.

Pues bien, con este planteamiento de base el recurso de D. Samuel insiste en que las ventas y trabajos se realizaron correspondiendo las facturas aportadas a los mismos y que se pagaron en efectivo y mediante cheques nominativos. De contrario, D. Maximiliano niega la realización de las ventas y trabajos, niega que él emitiera las facturas e incluso niega que los cheques emitidos a su nombre fueran por él cobrados, de manera que ambos, por razones bien distintas, invocan la ausencia de prueba en que fundar las condenas y la aplicación del principio in dubio pro reo.

El examen de las actuaciones revela:

1.-) En relación a D. Samuel que no compareció ante la Agencia Tributaria con ocasión de la inspección de la que era objeto ni aportó documentación alguna, de ello derivó que la agencia requiriera a terceros, cuyas operaciones constan en la base de datos y que habían tenido relaciones comerciales con Estructuras y Ferrallas Logarfer SL, para que aportaran los contratos y las facturas referidas a las transacciones comerciales con la citada mercantil, así como los medios de pago, comprobando la inspección que las cuotas supuestamente soportadas por Estructuras y Ferrallas en el ejercicio 2005 por ventas de Maximiliano no son deducibles al carecer este de los medios para prestar los servicios facturados.

El Sr. Samuel declaró tanto durante la instrucción de la causa como en el juicio oral que el Sr. Maximiliano era uno de sus mayores proveedores, fundamentalmente de hierro, aportando las facturas que obran en los folios 395 y siguientes que justificaban las operaciones entre ambos, afirmando que la forma de pago era parte en metálico y parte mediante cheque nominativo, aportando copias de 4 de ellos por valor de 200.469,2 euros, constando certificación emitida por Cajasol en la que informa que los cheques nominativos librados contra la cuenta de Estructuras y Ferrallas Logafer en Caja San Fernando fueron cobrados en metálico.

2.-) Respecto a D. Maximiliano , la Agencia Tributaria señala que figura dado de alta con el epígrafe referido a carpintería y cerrajería, no presentó autoliquidaciones por el IVA, ni pagos fraccionados, ni declaración anual por el IRPF, que además tiene imputaciones de ventas por valor de 2.126.546,86 euros con el IVA incluido, ninguna imputación de compras y no tuvo personal a su cargo en 2005, de lo que concluye que las cuotas supuestamente soportadas por Estructuras y Ferrallas Logafer SL derivadas de las transacciones con el Sr. Maximiliano no las considera deducibles al carecer el citado Sr. Maximiliano de los medios para prestar los servicios.

De otro lado la sentencia recoge la contradicción advertida entre lo declarado en el juicio oral por el acusado donde niega haber mantenido relaciones comerciales con Estructuras y Ferrallas y lo declarado ante el Juez Instructor, donde admitió haberle prestado servicios fundamentalmente de transporte de mercancías, niega en el plenario que las facturas (folios 395 a 408) aportadas por el Sr. Samuel , así como los recibos de cobro (folios 416 y siguientes) sean reales, y respecto a los cheques nominativos a favor del citado Sr. Maximiliano (folios 409 a 411) librados por la mercantil con cargo a su cuenta en la Caja San Fernando, niega que los haya cobrado.

Pues bien con estos datos y planteamientos la sentencia valorando la pericial practicada en el plenario que completa con las declaraciones prestadas por ambos acusados, llega a la conclusión de que los hechos denunciados y narrados en el relato fáctico de la sentencia acontecieron y que por tanto las facturas son falsas y elaboradas de común acuerdo por ambos acusados con la intención de incrementar ficticiamente la base imponible correspondiente al IVA de 2005 y así aminorar el importa a ingresar en la Hacienda Pública.

Y frente a las alegaciones vertidas al respecto por los recurrentes considera esta Sala ajustada la valoración que realiza la magistrada de instrucción tanto de las pruebas personales como de la documental obrante en autos, y ello porque de un lado, la ausencia de estructura empresarial del Sr. Maximiliano constatada por las peritos que depusieron en el plenario, unido a su declaración negando la prestación de los servicios facturados, impide que haya podido realizar las transacciones que dieron lugar a las facturas aportadas por Estructuras y Ferrallas que ascendían, por provisión de hierro y mallazo, a un valor superior a los 700.000 euros; y de otro lado, los cheques librados por esta entidad a nombre del Sr. Maximiliano , cheques que efectivamente fueron cobrados pues así lo revela de un lado la documental de Caja San Fernando respecto a la cuenta de la mercantil, y de otro el informe de Cajasol sobre el pago en efectivo de los cheques presentados, cobro necesariamente realizado por el Sr. Maximiliano por ser estos nominativos, necesariamente no respondían al pago por unos servicios que no fueron prestados.

La conexión de ambos datos revela por tanto la connivencia entre ambos pues se pagó por unos servicios no prestados que se documentaron en facturas para aparentar la realidad de la operación, operación que recordemos es imposible por la ausencia de medios empresariales para prestar el servicio, la emisión de los cheques nominativos y el cobro en efectivo, impide saber el destino del dinero siendo razonable la devolución de buena parte del mismo al administrador de Estructuras y Ferrallas una vez lograda la apariencia de transacciones que justificarían la minoración de la cuota a ingresar a favor de la Hacienda Pública.

Conviene precisar además frente a la posición adoptada por los acusados, que el Sr. Samuel solo aporta las facturas para justificar el IVA soportado que acompaña de unos medios de pago infrecuentes en el tráfico mercantil al no dejar rastro que permita justificar el mismo, no aporta documentación alguna justificativa de las entregas, ni del transporte, al contrario de lo que sí se entrega de otros proveedores de la empresa, lo que nos permite aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que impone la carga de la prueba del IVA soportado o de los gastos sufridos por las empresas a éstas, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba sino que mas bien viene a significar una proyección de la regla de que quien hace valer su derecho debe probar los hechos constitutivos del mismo ( STC 18/2005 de 1 de febrero ); y de otro lado, que el Sr. Maximiliano , solo impugna sus firmas en momento procesal inadecuado, lo que también nos permite afirmar la ausencia de esfuerzo probatorio acerca de la falsedad de las mismas en los cheques y recibos en los que estampa su firma cuando bien pudo durante la instrucción, o incluso con anterioridad al juicio oral, practicar prueba en dicho sentido, ausencia pues de actividad probatoria de la que no puede pretender ahora beneficiarse introduciendo dudas para aplicar a su favor el in dubio pro reo.

Concluimos pues señalando que la Sra. magistrada de lo penal realiza una valoración de las pruebas practicadas lógica, coherente, fundada y conforme a lo actuado a su presencia bajo la inmediación que solo a ella le es propia y la documentación y la explicación que sobre ella ofrecieron los peritos que depusieron en el plenario conlleva a la declaración de hechos probados que compartimos plenamente, lo que determina que no se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia al ser la prueba practicada válida, revestida de las garantías esenciales, referida a todos los elementos del delito, y de las que cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Y en este sentido recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 346/2014 de 24 de abril establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado 1) pruebas de cargo, 2) válidas, 3) revestidas de las garantías esenciales, 4) referidas a todos los elementos del delito, y 5) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige 1) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); 2) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, 3) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.'.

Y en cuanto a la validez de la prueba indiciaria la también como prueba apta para desvirtuar tal derecho constitucional, recordar también la STS 359/2014 de 30 de abril sistematizando los requisitos que deben concurrir menciona: ' ...las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio , recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013 , de 4 de marzo, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta-es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.'

Pues bien, con las premisas que proporcionan las anteriores citas, reiteramos que los indicios de la autoría que se pueden encontrar son suficientes para concluir que la Sra. magistrada de lo penal ha contado con prueba bastante y legal que permite destruir la presunción de inocencia y que la inferencia que de los indicios acreditados con prueba directa realiza es lógica y racional, y como quiera que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente y ello no ha acontecido en el supuesto de autos, tal y como hemos tenido ocasión de analizar anteriormente el motivo debe ser rechazado, desestimación que también alcanza a la invocada no aplicación del principio in dubio pro reoporque conforme a tan reiterada como añeja jurisprudencia, dicho principio es solo 'una máxima dirigida al juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ... (siendo) una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo'(por todas, auto de14 de febrero de 2001, nº 297/2001). Y eso no es lo ocurrido en este caso, en el que la juzgadora ninguna duda plantea sobre la comisión del delito y la autoría de los apelantes.

SEGUNDO.-Lo así analizado permite afirmar, en relación a D. Samuel , la autoría del delito contra la Hacienda Pública pues no logra justificar con la documental aportada, que como ya hemos analizado se reputa falsa por no corresponder a verdaderas transacciones, el IVA deducido por las citadas operaciones en cuantía concreta de 98.992 euros que es la cantidad que se desprende de las facturas examinadas aportadas en su día y referidas a las operaciones con D. Maximiliano , conducta que revela la concurrencia del elemento subjetivo del delito dada la conducta voluntaria y consciente sugerida por la maniobra defraudatoria analizada.

Lo así expuesto, determina por el contrario la absolución del Sr. Maximiliano pues su cooperación en el delito de autos solo puede venir referida a los 98.992 euros que corresponden al IVA declarado como falsamente soportado por la mercantil Estructuras y Ferrallas Logarfer SL derivado de las transacciones comerciales inexistentes entre dicha mercantil y el Sr. Maximiliano , de manera que como quiera que el IVA no alcanza los 120.000 euros que el tipo del art 305 del CP fija como límite a partir del cual estaremos ante el ilícito penal, resulta que su connivencia con la mercantil no alcanza dicha cifra y por ello no puede ser cooperador del delito que si ha cometido la mercantil pero no solo por la operación de la que el Sr. Maximiliano es responsable, sino junto con otras que no son discutidas, lo que nos conduce a su absolución por el delito contra la hacienda pública.

TERCERO.-Ambas representaciones procesales impugnan también el pronunciamiento que les condena como autores de un delito de falsedad en documento mercantil referido a las facturas presentadas para justificar las operaciones comerciales entre ambos acusados.

1.-) El recurso de D. Maximiliano niega su participación en la elaboración de las facturas al igual que niega la relación comercial con Estructuras y Ferrallas Logarfer SL, y por ello sustenta su impugnación en la errónea valoración de la prueba, en la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Basta reiterar los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior para desestimar el recurso pues la prueba practicada, fundamentalmente personal y documental, ha permitido a la Sra. Magistrada de lo penal afirmar que el Sr. Maximiliano en connivencia con el Sr. Samuel han simulado unas relaciones mercantiles de las que se deriva un IVA soportado por la mercantil y en justificación de dichas operaciones D. Samuel aportó unas facturas emitidas por el Sr. Abilio que determinan entregas de hierro y mallazo por mas de 700.000 euros, cuya falsedad sustenta el delito ahora impugnado. La negada participación del acusado en la trama estudiada, queda desvirtuada cuando valoramos los cheques nominativos girados por la mercantil y por él cobrados en efectivo. Justamente en el cobro de estos cheques funda la mercantil su apreciación de que las relaciones comerciales existieron y que por ello tanto las facturas como el IVA soportado que recogen es real. Pero ello de nuevo debe descartarse por la imposibilidad de que las transacciones que las facturas describen puedan haberse prestado por Don. Abilio , que ciertamente lo niega, y ello por que carecía de una mínima estructura empresarial que lo sustentarse.

Así pues las cosas la participación Don. Abilio en la trama resulta acreditada fundamentalmente por el cobro de los cheques nominativos, lo que no significa que hiciera suyo el total del dinero, y por la facilitación a Estructuras y Ferrallas, de sus datos para la elaboración de las facturas, sin que sea necesario que él las elabora personalmente pues basta para la comisión del delito la connivencia entre el beneficiario directo de la falsedad y el cooperador necesario para que la misma tenga lugar, cuyo beneficio por su participación no se ha acreditado en términos cuantitativos por cuanto descartamos sea el destinatario del total de las cantidades cobradas en los cheques girados a su nombre sin descartar que si haya hecho suyas partes de las cantidades por su colaboración.

En consecuencia y reiterando el contenido de la postura jurisprudencial antes expuesta sobre la presunción de inocencia y la valoración probatoria que bajo el imperio de la inmediación realiza la magistrada a quo, y de manera que eljuicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, hemos de concluir con la desestimación en este punto del recurso al resultar ajustado a los presupuestos anteriores la decisión que se impugna.

2.-) En cuanto al recurso que formula la representación procesal de D. Samuel invocando infracción del principio non bis in que argumenta en el sentido de que existe un concurso medial entre el delito del art 305 y el ahora impugnado que impide la condena autónoma, en concurso real, de la falsedad documental.

El motivo debe rechazarse y ello porque debe rechazarse el concurso medial pretendido sobre la base de que la falsedad documental no es necesaria ni indispensable para la defraudación a la Hacienda Pública para cuya comisión basta con la simulación de las cuotas improcedentemente deducidas. El soporte falso en que dicha simulación se sustenta, las facturas objeto de autos, coadyudan a la maniobra defraudatoria pero no resultan indispensables, o dicho de otro modo, la defraudación hubiera existido sin necesidad de ellas, máxime si apreciamos que aun descontando el IVA soportado que las mismas contienen el delito se hubiera cometido.

Así pues y aun cuando la falsedad documental se comete para servir a la defraudación, ésta se hubiera igualmente producido sin necesidad de ellas lo que elimina el concurso ideal a tenor de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y así la sentencia 201/2009 de 28 de febrero establece: ' La medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva, como ya señalara esta Sala en su Sentencia de 22 de mayo de 1993 , cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003 , y repetimos ahora: 'no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron'.

Es en atención pues a lo expuesto que este motivo también debe ser desestimado.

CUARTO.- Concurre en el supuesto de autos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 del CP .

El examen del procedimiento pone de manifiesto que el 27 de enero de 2009 se incoan las diligencias previas por delitos cometidos en el año 2005, que el auto de procedimiento abreviado se dicta el 19 de enero de 2011 y que el 1 de agosto de 2011 tiene entrada la causa en el Juzgado de lo penal para su enjuiciamiento, señalándose en auto de 2 de febrero de 2012 para su celebración el 13 de julio siguiente si bien se acordó la suspensión para su posterior celebración el 31 de mayo de 2013 recayendo sentencia en la primera instancia el 19 de diciembre de 2013 contra la que se interpuso recurso de apelación que tras su tramitación es recibido a esta Audiencia el 19 de noviembre de 2014; se designa ponente el 18 de marzo de 2015, se dicta auto resolviendo sobre la prueba interesada el 8 de abril de 2015 que fue recurrido en súplica resuelta en auto de 22 de mayo de dicho año; la deliberación se señala para el 30 de noviembre de 2015 y la sentencia se dicta en el día de la fecha.

Vemos pues que tanto en el juzgado de lo penal permaneció desde el 1 de agosto de 2011 hasta noviembre de 2014 y en esta Audiencia desde dicha fecha hasta el dictado de la presente resolución, sin que la tardanza puede imputarse a los acusados que son condenados en 2016 por delito cometidos en el año 2005.

En estas condiciones, y teniendo en cuenta que la atenuante invocada exige la concurrencia de un lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento, que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca, y una mayor aflicción de la pena correspondiente por consecuencia del retraso, y ello porque ha de conectarse la naturaleza jurídica de la atenuante a esenciales derechos fundamentales, pues el cumplimiento de la pena, pasado un cierto tiempo, cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital, el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Vemos pues que el retraso aquí evidenciado justifica la concurrencia de la atenuante con las consecuencias que de ello se derivan en la determinación de la pena que será establecida en el mínimo previsto por el tipo.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

1.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla de Sevilla en los autos núm.323/11, absolviéndole del delito contra la hacienda pública previsto en el art 305 del CP y declarando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el delito continuado de falsedad documental imponiendo la pena de 21 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 10 euros y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia y Œ de las causadas en primera instancia.

2.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla de Sevilla en los autos núm.323/11, declarando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos imponiéndole por el delito contra la hacienda pública la pena de 1 año de prisión y 364.432,56 euros de multa, y por el delito continuado de falsedad documental 21 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 10 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente. Doy fe.