Sentencia Penal Nº 63/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 309/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 309/2016-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 551/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 63/2017

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 309/2016-K, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 551/13 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por unos presuntos delitos de robo con fuerza en las cosas, tenencia ilícita de armas y organización criminal contra don Calixto , don Eloy , don Gervasio , don Lázaro , don Pascual y don Teofilo , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de los acusados don Calixto , don Eloy y don Lázaro contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Eloy concurriendo la agravante de reincidencia como autor de un delito de robo con fuerza continuado a la pena de tres años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Lázaro y a Calixto como autores de un delito de robo con fuerza continuado a la pena de dos años y tres meses de prisión sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Pascual como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de nueve meses de prisión sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán abonar las costas causadas a su instancia incluidas las de la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo a Eloy , Lázaro , Calixto , Gervasio y Teofilo del delito de organización criminal, y a los dos últimos igualmente del delito de robo con fuerza continuado.

Eloy , Lázaro e Calixto deberán abonar a la entidad La Caixa solidariamente la cantidad de 12.522 euros, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en el vehículo Audi Allroad, matrícula ....GXW .

Eloy deberá indemnizar a la entidad Liberty Seguros la cantidad de 10.937,59 euros. Y en la cantidad de 2.126,17 euros a Carmelo . Todas las indemnizaciones con los intereses del art. 576 de la lec .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Fernando Bertrán Santamaría, en presentación de don Calixto , y el procurador don Ricard Simó Pascual, en representación de don Eloy y de don Lázaro . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por el procurador don Ramón Feixó González-Vega, en representación de Caixabank, acusación particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, donde se recibieron el 28 de diciembre de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, con excepción del párrafo tercero del apartado de hechos probados, que se suprime. Dicho párrafo, suprimido, reza: 'Tras la comisión del hecho anterior las mismas personas la madrugada del día del 31 de marzo, utilizando la técnica anterior y con la finalidad de obtener un ilícito patrimonial, se dirigieron con el Golf matrícula ....-RCJ y penetraron en el estanco lotería Mto en Ronda General Mitre, 101, propiedad de Heraclio y se apoderaron de 165 cartones de tabaco. El propietario no reclama por haber sido indemnizado por su aseguradora Liberty Seguros en la cantidad de 10.937,59 euros. El valor del tabaco sustraído en ambos estancos asciende a 6.165,74 euros.'

En consecuencia, el siguiente párrafo, cuarto en el texto original de los hechos probados, tercero tras la supresión del anterior, empezará con la frase siguiente: 'Tras la comisión del hecho anterior las mismas personas la madrugada del día 31 de marzo, utilizando la técnica anterior y con la finalidad de obtener un ilícito patrimonial,...' continuado con la redacción original de este párrafo ('...se dirigieron al estanco de Dalt, sito en Major de Sarriá, 120, propiedad de Mateo y se apoderaron de 159 cartones de tabaco, dos cajas de encendedores y 800 euros en efectivo. El propietarios no reclama por haber sido indemnizado.')

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la defensa de don Eloy y de don Lázaro .

1.- El primer motivo de recurso que plantea esta representación interesa la declaración de nulidad del auto dictado por el juzgado de instrucción nº 19 de Barcelona en fecha 7 de octubre de 2011 por el cual se acordó la intervención y escucha del teléfono con IMEI nº NUM000 , correspondiente al terminal que utilizaba Eloy , y, por derivación, del resto de las intervenciones telefónicas acordadas. En esencia, considera la recurrente que la interceptación de las comunicaciones acordada vulnera los derechos fundamentales de su defendido por haberse acordado de forma prospectiva, sin una base indiciaria suficiente, siquiera una sospecha fundada, y que, en todo caso, nunca se podrían poner en relación con la oleada de robos que se cometían en la ciudad, de forma que la medida acordada ni estaría justificada, ni sería proporcional.

Sobre este particular, la recentísima sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 (ROJ: STS 47/2017 ), recapitulando anteriores pronunciamientos, significa:El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona [...] Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ). Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4- 11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términossemejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .'

A partir de estas pautas, el reproche no puede ser asumido. La intervención se basó en un dato que supera la mera sospecha y se constituye en indicio: En el vehículo empleado para la comisión de al menos uno de los delitos, el Volkswagen Golf ....-RCJ , se hallaron unos guantes en los que, previos los análisis y estudios correspondientes (folios 72 y ss.), se detectó ADN perteneciente a Eloy . El vehículo había sido sustraído el 30 de marzo de 2011 y un testigo lo señaló como el empleado por varias personas encapuchadas o embozadas en la madrugada del día siguiente, 31 de marzo, en el robo por el método del 'alunizaje' de un estanco de la calle Major de Sarriá, a lo que se añade que otro testigo había descrito que un coche de igual marca y color había sido usado también para un robo cometido tres horas después y por el mismo método en un estanco de la Ronda General Mitre. El dato es altamente significativo y bastaría por sí para fundar la medida, porque supone mucho más que una simple sospecha de participación. Los antecedentes del sr. Eloy , la presencia como aparente cliente, día antes, en una de las sucursales bancaria también asaltadas la misma noche o la recuperación del coche muy cerca de la urbanización en que residía en Lloret de Mar, donde él reside, son datos circunstanciales, por sí solos irrelevantes, pero que si algo hacen es precisamente coadyuvar a la justificación de una injerencia en el secreto de las comunicaciones que encontraría apoyo en el mero hallazgo del guante analizado.

La proporcionalidad de la medida deriva de que la investigación no se limitaba a un mero robo aislado, que, por sus características, de no preverse reiteración, difícilmente hubiera dado lugar a tráfico telefónico. La intervenciones se dirigían a la identificación y búsqueda de los autores de una serie de hechos delictivos que se venían produciendo desde tiempo atrás y que coincidían sustancialmente en sumodus operandi, robos por método del alunizaje perpetrados por grupos de entre tres y cinco hombres, con rostros tapados, usando uno o dos coches, que se dirigían mayormente contra entidades bancarias o estancos. Esta coincidencia en el sistema y aspecto general de los autores y la profesionalidad desplegada por éstos, que impedía otras vías de investigación, apuntaba que sería un mismo grupo de personas el que vendría cometiéndolos, inferencia nada irrazonable que significaba que quien podría ser autor de uno de los delitos podría haber intervenido en bastantes más. Por lo demás, en la madrugada en que se usó el coche en el que se intervinieron los guantes se produjeron un total de cuatro robos por medios similares, en tiempos y distancias compatibles y en tres de los cuales se hablaba del empleo de un coche negro como medio empleado para romper el escaparate o panales protectores y acceder al botín.

El auto impugnado se hace eco de todos estos datos para razonar la necesidad de la medida, en relación con los elementos que, siendo más que una simple sospecha, la justifican, y con su proporcionalidad. Por tanto, el motivo ha de ser rechazado, al igual que debe ser rechazada la crítica al posterior auto del tres de noviembre de 2011 por falta de control judicial del resultado de la intervención en curso. A diferencia de lo que razona el recurrente, antes de dictar dicho auto, que prorroga y amplía las escuchas, la magistrada instructora tuvo a su disposición en resultado de las anteriores, cuyos cds fueron adjuntados a la causa el 31 de octubre. En todo caso, como señala la STS de 12 de enero de este mismo año 2017 (recurso nº 10282/2016 ), con cita de las SSTC 82/2002 y 184/2003 y STS de 18 de Junio de 1992 (caso Naseiro ),el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. Por lo demás, en cuanto a la queja por falta de aportación de los informes de vigilancia, no eran precisos para la transmisión a la magistrada instructora de los datos necesarios para ponderar la procedencia de las prórrogas e intervenciones que se le solicitaban, puesto que se daba cuenta de su resultado en el oficio policial.

La desestimación de la petición de nulidad de los autos iniciales deja sin fundamento la conexión de antijuridicidad por la que se pretendía la nulidad de los posteriores.

2. El segundo motivo de recurso, reiterando lo planteado ante el juzgado de instancia y rechazado por éste, interesa la declaración de nulidad de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona en fecha ocho de diciembre de 2011, por los que se acordaba la entrada y registro en los domicilios de las CALLE000 , nº NUM001 , y DIRECCION000 , de Barcelona, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se alega que los autos no efectúan una ponderación de los derechos, intereses y circunstancias en juego, que las justificaciones ofrecidas por el juzgado de instancia para validarlo sobre la flagrancia del hecho y la falta de condición de morador del sr. Eloy no son atendibles, por falta de indicios de que en los domicilios pudieran hallarse efectos del delito y por ausencia total de motivación; y, en lógica consecuencia, interesa se declaren ineficaces las pruebas obtenidas mediante tales registros.

El motivo no será acogido. Ciertamente, los dos autos cuya validez se impugna contienen una motivación mínima, pero cuando menos determinan el domicilio a registrar y los efectos que se busca en cada uno de ellos y, en particular, remite al correspondiente oficio del Grup de Robatoris. La STS nº 816/2016, de 31 de octubre , razona sobre esta cuestión:Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo , con cita de la STS 162007 de 16 de enero: 'El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.

A continuación, esta sentencia traslada las mencionadas premisas al caso que analiza, en los siguientes términos:La motivación del auto del juzgado por remisión al oficio policial ha de considerarse suficiente, pues aquél expresaba la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación de los moradores de la vivienda que se pretendía registrar por ser centro de la actividad ilícita. Los datos facilitados por la policía tuvieron un grado de objetividad que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Y, tal y como exige el compromiso de un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio, fueron objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que hubo de decidir sobre la medida.

Tal medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que en el domicilio se vendía droga, era imprescindible evitar que la investigación se frustrara y, para completarla, recoger en el interior de la vivienda cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de drogas que se investigaba.

En el supuesto que nos ocupa, el oficio policial (folios 323 y ss., en lo que interesa) pone de manifiesto que sobre las 6:45 horas del día ocho de diciembre de 2011 se había producido un robo por el método del alunizaje o empotramiento en una sucursal de 'La Caixa' de la calle Josep Pla de Barcelona, que agentes del Cos de Mossos d'Esquadra que se dirigieron al lugar vieron cómo un automóvil Audi color gris, coincidente con las características que es habían sido facilitadas sobre el coche empleado para el hecho, entraba en un garaje de la CALLE000 nº NUM001 ; que los agentes accedieron la finca colindante y desde ella vieron que el coche estaba en un patio descubierto, que en el maletero había un dispensador de billetes de banco y que alrededor había cinco personas encapuchadas en actitud nerviosa, las cuales, al ver a los agentes, se introdujeron en la vivienda; que al cabo de un rato salieron los moradores de la casa, de los cuales uno dijo que mientras estaban en su interior habían visto que unos encapuchados metían un coche en el patio, lo que les asustó, marchando de la vivienda; que este morador dio permiso a los agentes para entrar en la casa y que en ella los funcionarios encontraron a quienes luego fueron identificados como Eloy e Calixto , que estaban en el techo a punto de saltar a la finca colindante. Con estos datos, coincidentes con los, más bien escasos, proporcionados por la investigación en curso desde meses antes, había motivos más que suficientes para justificar el registro, dados los indicios de comisión de un delito grave atribuible, entre otros, a Eloy , y dado que era previsible que en uno y otro domicilio pudieran hallarse efectos del delito, fueran estos instrumentos empleados para su comisión, o el botín obtenido en los diferentes robos investigados. De hecho, la presencia del coche con un dispensador de billetes de banco había sido constatada personalmente por los funcionarios que observaron el patio desde la finca contigua, por lo que poco margen de error existía sobre estos extremos.

Dada la remisión que los autos hacen al oficio y dados los datos que éste proporciona, las entradas y registro cuentan con habilitación suficiente desde la perspectiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que hace ocioso entrar en los demás motivos. En todo caso, tampoco el registro de la CALLE000 nº NUM001 afectó al derecho a la intimidad del recurrente. No estaba domiciliado en dicha finca, y así lo asumió el juzgado, que simultáneamente autorizó el registro del piso de la DIRECCION000 , donde sí vivía. Cierto es que los requisitos de la autorización han de constar ex ante, pero la resolución judicial habilitante deviene redundante si con posterioridad se acredita que no era necesaria, de forma que los defectos que pudiera contener no afectarían a los datos recabados. Así mismo es destacable que uno de los moradores de la vivienda en cuestión había autorizado a los agentes a entrar en la misma, no existiendo razón para estimar que impidiera el acceso al patio en el que los autores del hecho habían estacionado el coche, que, con la caja dispensadora que contenía, son los únicos elementos de los ocupados en las dos entradas impugnadas que adquiere relevancia probatoria para determinar los hechos sobre los que la sentencia apelada funda las condenas.

3. El tercer motivo de impugnación se dirige contra las pruebas periciales de contraste de ADN correspondientes a don Eloy y don Lázaro . Alega la recurrente que los informes elaborados con nº NUM002 y NUM003 , referidos, respectivamente, a los referidos acusados, se han basado en muestras de ADN pretendidamente indubitado cuando no consta que se tomaran con previo consentimiento informado a quienes en ese momento se hallaban detenidos y con asistencia letrada, como exige reiterada y constante jurisprudencia. Y que la invalidez de la prueba es más patente, si cabe, en el caso del sr. Lázaro , respecto de quien ni siquiera consta en autos el acta de recogida de muestras, por lo que incluso cabe dudar que la que se le atribuye como indubitada en el informe realmente le corresponda.

La sentencia de instancia viene a asumir el fundamento de las objeciones, pero considera extemporánea la alegación, en aplicación del acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la sala 2ª del Tribunal Supremo del 24 de septiembre de 2014, conforme al cual:La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

La STS nº 834/2016, de tres de noviembre , expresando el estado de la jurisprudencia, declara:El consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre.

Esta situación implica un refuerzo en la imposición del consentimiento del investigado que ya fue objeto de consideración en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 que afirmó: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...]

... es hoy un lugar común la general aceptación de la fiabilidad científica de la pericia a partir de perfiles de ADN en restos biológicos. Pero ello no puede impedir al imputado rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando se concluye la identidad entre su perfil indubitado y el que se extrae a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que exista algún error en el informe pericial tanto al determinar el perfil genético que obra en el archivo de los datos personales de identificación como al establecer la identidad entre ellos y los dubitados, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

En efecto, cabe discutir la corrección científica de la pericia sobre identidad entre el sujeto al que pertenece el perfil de la base de datos previa y la muestra obtenida en la causa en que se utiliza aquella información registrada. Por ello la defensa puede exigir la obtención de una nueva muestra indubitada para compararla con la dubitada obtenida en la nueva causa.

Pero, además, lo rebatido puede ser, no la conclusión empírica, sino, en lo normativo, la licitud del acceso del dato a la base o registro. Ahí se puede cuestionar la suficiencia del consentimiento del suspecto o la procedencia de la autorización judicial.

6.- Preclusión para denunciar la prueba. Ahora bien, cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil ( STS 286/2016 de 7 de abril ).

Ciertamente esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros principios del proceso penal.

En el ya citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 se añadió al acuerdo antes transcrito que: 'Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.'

Tal acote cronológico de la habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de ilicitud, como la de la corrección científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal usa el vocablo 'instrucción' para calificar más de una fase del mismo. Así también denomina instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la causa con carácter previo a la formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar aquí aquel en que las partes van a exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión definitiva o la revocación de la fase de investigación que precede a las decisiones sobre apertura de juicio oral.

Lo importante es que la interpretación de ese acuerdo, en cuanto a la concreción del trámite que implica preclusión para denunciar, debe ser tributaria de la consideración sobre la razón de ser de la imposición de tal preclusión. La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario-, es doble. En efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 10/2007 , el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

Proyectando lo expuesto sobre el caso de autos, se observa que la parte no impugnó las pruebas durante la fase de instrucción, lo que impidió un debate contradictorio en esa fase que permitiese, en su caso, completar las pericias con otras basadas en muestras indubitadas de ADN obtenidas con todas las garantías. La pretensión de invalidez probatoria de las periciales biológicas solo se planteó expresa y terminantemente como cuestión previa al iniciar el juicio, después de que en la fase de conclusiones provisionales la defensa del sr. Eloy hiciera una impugnación genérica, mientras que la que entonces asistía al sr. Lázaro nada expresara al respecto. En consecuencia, el planteamiento de la objeción es extemporáneo y por tal razón ha de ser rechazada, decisión que comprende tanto la pericia de contraste de ADN relativa a don Eloy , como la correspondiente a don Lázaro , porque en ambos casos nos hallamos con muestras de ADN obtenidas fuera del procedimiento, en una causa diversa, por más que las muestras del último citado se recogieran con posterioridad a la comisión de los hechos que se le imputan, circunstancia ésta que no afecta a su inclusión en la base de datos creada como desarrollo de la Ley 10/2007, de ocho de octubre. Conviene reseñar que, conforme razona la STS nº 286/2016, de siete de abril ,la doctrina de esta Sala parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario [...] Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio -sigue diciendo la STS. 680/2011 de 22.6 - y hasta no se demuestre lo contrario- y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas.

En la presente causa, las pruebas periciales fueron ratificadas por los peritos que las elaboraron, y la toma de muestras de ambos recurrentes igualmente se realizó, según consta en un caso, en el acta correspondiente (aportada por la parte apelante a esta sala con posterioridad a la remisión de la causa) y, en otro, por la referencia que ofrece el informe pericial, aunque el acta no obra en la causa (si bien conviene apuntar que uno de los peritos en el juicio ofreció a la defensa del sr. Lázaro aportarla, por llevarla consigo). Todo esto debe ser suficiente para confirmar la validez de las periciales biológicas. Si la parte consideró que había dudas sobre el origen de los datos o de su efectiva pertenencia a los acusados debió haberla impugnado en tiempo hábil. Alega la apelante que aplicar con efecto retroactivo el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014 vulnera su derecho a la seguridad jurídica que reconoce el art. 9.3 de la Constitución Española , con consecuencias en la efectiva defensa de los acusados, porque en el momento en que se realizó la fase instructora no podía preverse que en el futuro se seguiría tal criterio y, por tanto, los letrados no podían obrar en consecuencia. Al respecto, cabe señalar que el referido acuerdo asienta la cuestión en la que la parte funda la invalidez de las pruebas, el hasta el momento controvertido tema de la necesidad de letrado para la toma de muestras biológicas en personas detenidas (necesidad que, por ejemplo, ha rechazado el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 135/2014, de ocho de septiembre ). Por tanto, en este aspecto, su proyección sobre hechos previos le beneficia. Pero, sobre todo, la STS nº 834/2016, de tres de noviembre , declara que el referido acuerdo, o la doctrina asentada en las sentencias que lo desarrollan, es aplicable a los procesos iniciados con anterioridad. Si bien en el supuesto que dicha sentencia contempla el recurrente es el Ministerio Fiscal y la parte del acuerdo cuya aplicación se discute es la exigencia de presencia de letrado para que el detenido otorgue su consentimiento a la extracción de ADN, el argumento es el mismo: Eso no puede acarrear, como pretende la parte acusadora pública, que hasta entonces no cabe considerar vigente tal exigencia. Como no cabe atribuir una retroactividad de la jurisprudencia que siguió el acuerdo del Pleno como causa de inseguridad jurídica incompatible con el artículo 9 de la Constitución ...Y es que la doctrina jurisprudencial se adopta porque se estima que la norma existente ya desde antes determinaba tal interpretación. Es decir la jurisprudencia se impone porque preexiste la norma y no nace ésta porque la reconozca la jurisprudencia, meramente declarativa que no constitutiva. Y más adelante añade: La Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo no tenía naturaleza constitutiva, sino, meramente declarativa del derecho vigente. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad.

Finalmente, se alega que es discutido el efecto vinculante de los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional del TS. Sin embargo, al margen de tal cuestión, dichos acuerdos han tenido desarrollo en las sentencias que lo aplican. En concreto, la fijación de la preclusión de la impugnación de los análisis de ADN, en cuanto a la toma de muestras en otros procesos, ha sido reiterada, entre otras, en las citadas STS nº 286/2016, de siete de abril , y 834/2016, de tres de noviembre , que crean jurisprudencia.

4.- El cuarto motivo de recurso denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, determinantes de la sentencia condenatoria. En esencia, se mantiene que la actividad probatoria desarrollada no ha sido suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, porque la prueba indiciaria, única disponible, no basta para inferir, de forma lógica y racional, con exclusión de otras alternativas, que los apelantes fueran autores de los delitos que la sentencia de instancia les atribuye.

Como premisas del análisis a realizar se ha de señalar:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presuncióniuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 146/2014, de 22 de septiembre , reafirma la jurisprudencia ya expresada en la STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señala que '... este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).'

El Tribunal Supremo (entre otras, cabe citar las recientes SSTS nº 209/2014 de 20 de marzo , nº 11/2015, de 29 de enero ó nº 72/2015, de 18 de febrero ) viene exigiendo exige que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1) En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2).- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, éste debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

Conforme a estas premisas, el análisis de la actividad probatoria practicada en relación con los distintos hechos atribuidos a cada uno de los apelantes arroja los siguientes resultados:

1º) La participación de don Eloy en los hechos acaecidos el 29 y 31 de marzo de 2011, sustracción del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-RCJ y el posterior robo con fuerza cometido en el estanco de Dalt, sito en la calle Major de Sarriá, Barcelona, queda asentada por la aparición en el interior del vehículo de un guante en el que se detectó ADN de dicho acusado. El vehículo había sido sustraído el día 29 en el garaje ubicado en la CALLE001 . Para ello se hizo uso de llave sustraída a su titular o, en otro caso, de llave falsa, lo que comporta las mismas consecuencias a efectos de calificación ( art. 239 del C.P .). Sobre este particular, alega la recurrente que los testigos, el propietario del coche y su hermano, usuario habitual, no han declarado sobre la forma en que se produjo el apoderamiento del vehículo. Estos interrogatorios fueron rápidos, pero cuando menos uno de los testigos, a preguntas del Fiscal, afirmó que había dejado el coche cerrado. Siendo así, y puesto que no había daños, fue necesario el uso de una llave, lo que confirma la tesis inicial (basada en las declaraciones tomadas en el atestado) conforme a la que tras el previo forzamiento del vehículo aparcado al lado, perteneciente a uno de los hermanos, los autores cogieron de su interior la llave del otro, con la que lo abrieron y arrancaron.

Tras la sustracción, el coche fue utilizado para romper el escaparate del estanco de Dalt, mediante empotramiento, operación en la que intervinieron unas cuatro personas con los rostros tapados. Este dato se desprende (además de las declaraciones del perjudicado y del acta de daños), de la declaración de una testigo presencial que facilitó a la policía la marca, color y matrícula del coche, siendo un Volkswagen Golf negro matrícula ....-RCJ . Se alega que la testigo no recordaba los datos del coche. Es cierto, pero en el juicio también manifestó que ello se debía al tiempo transcurrido y previamente al Fiscal había dicho que había facilitado la matrícula a los mossos d'Esquadra y que ratificaba su anterior declaración en tal sentido. Al margen de ello, el coche en cuestión, una vez hallado, presentaba daños compatibles con su empleo en la forma señalada, y no consta que en esas fechas o próximas otro VW Golf negro hubiera sido sustraído y/o recuperado con daños semejantes. Por tanto, se ha de descartar la alegada desconexión entre la sustracción del coche y el robo en el estanco, así como la calificación de la sustracción como simple falta de hurto o hurto de uso, dado que el empleo de llave sustraída a su titular o de otra modalidad de llave falsa cualifica el hecho como delito de robo.

Ahora bien, como alega la parte, no consta que declarara en juicio el testigo don Luis Manuel , que no compareció el día señalado alegando hallarse en una localidad lejana y a cuya declaración renunciaron las partes (grabación de la sesión del día 27 de marzo de 2015, 10:00:45 y ss). Por tanto, no hay prueba de cargo de que el mismo coche se empleara en el robo cometido en el estanco sito en la calle Ronda General Mitre. Si bien la identidad del modus operandi y la diferencia de apenas tres horas entre un hecho y otro, junto a la compatibilidad espacial, permite sospechar que fueron las mismas personas, esta sospecha no basta sin identificación del vehículo. En consecuencia, procede absolver al acusado de este hecho, siguiendo el mismo criterio por el que la sentencia apelada le absuelve de otros dos robos cometidos esa misma noche en entidades bancarias por el método del empotramiento.

El hallazgo del guante en el interior del coche representa un indicio único, pero de gran intensidad acreditativa, porque es difícil explicar por qué razón ajena a la sustracción de coche y banco pudiera hallarse en ese lugar. De una parte, la proximidad temporal entre la sustracción del vehículo y el robo en el estanco, un día y medio, permite conectar uno y otro ilícito, siendo el primero medio para cometer el segundo. De otra, el diseño de este plan conjunto tenía que ser conocido por todos los integrantes del grupo, lo que les asigna un dominio funcional del hecho global y, por consiguiente, permite su conjunta atribución. De otra la circunstancia de que el vehículo fuera localizado cuatro días después de los hechos enjuiciados no es significativa al efecto de introducir una alternativa a la participación del sr. Eloy en las dos sustracciones, porque sigue faltando una hipótesis razonable que explique cómo pudieron ir a parar sus guantes al vehículo dentro de ese período. El hecho de que el sr. Eloy usase muchos guantes en su trabajo no avala la posibilidad plausible de que otra persona se hiciera con alguna de estas unidades y las dejara en el vehículo. Sorprendería que en el ínterin, por el simple uso, no se perjudicaran los restos de tejidos portadores de ADN del acusado y no aparecieran los del nuevo usuario. Como apunta la STS 286/2016, de siete de abril ,en términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.Desde esta perspectiva, la verosimilitud de las alegaciones exculpatorias expresadas, o de la posibilidad de que hubiera subido precisamente a ese coche inadvertidamente yendo a buscar droga, es mínima y descartable, porque si alguna duda pudiera plantearse sobre el origen del guante, la acreditada participación del sr. Eloy en los hechos del siete y ocho de diciembre de 2011, de los que a continuación se hablará, evidencia que este tipo de conducta no era ajena al obrar de este acusado. Este dato, su probada intervención en un hecho de similares características, coadyuva con el dato indiciario acreditado de forma tal que, conjuntamente considerados, se haya de excluir probabilísticamente la coincidencia de la autoría de un robo análogo y del hallazgo meramente casual de un guante suyo en un coche empleado en un robo de similares características.

2º) En relación con los hechos acaecidos el siete y ocho de diciembre, la prueba fundamental de la participación en el robo de don Eloy es su localización en el interior de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , de Barcelona, poco después de que se cometiera el 'alunizaje' en la sucursal de La Caixa de la calle Josep Pla nº 36, de Barcelona, y muy poco después de que agentes del Cos de Mossos d'Esquadra vieran cómo un coche marca Audi Allroad matrícula ....GXW con cinco personas se introducía en el patio interior del citado inmueble de la CALLE000 y, a continuación, desde una finca colindante, volvieran a ver en el patio a esas cinco personas con el rostro tapado alrededor del coche, en cuyo interior apreciaron la presencia de una máquina dispensadora de cajero automático. Se alega que este dato, la localización del sr. Eloy en la vivienda, constituye un indicio insuficiente, porque él mismo ha ofrecido una versión verosímil al manifestar que estaba consumiendo estupefacientes, como se hace frecuentemente en inmueblesocupados. Pero esta versión es totalmente desvirtuada por la declaración en juicio de uno de los moradores de dicha vivienda, que, de forma coherente con lo anteriormente declarado, ha dicho que ese día, estando él y sus compañeros en la casa, vieron que entraba un coche con varias personas que ocultaban su rostro con diversas prendas; que, asustados, salieron de la vivienda; que luego permitió la entrada en la casa a los mossos d'Esquadra y que éstos hallaron ocultas en el interior a dos personas, más tarde identificadas como Eloy e Calixto , a quienes no conocía y que no vivían allí. Niega su presencia previa en la vivienda, sea consumiendo droga o en cualquiera otra actividad, y no hay razón para discrepar de la credibilidad que la juzgadora de instancia confiere al testigo. No, desde luego, por la circunstancia de que se trate del morador de una viviendaocupada, porque no se entiende la razón por la que esa condición le hubiera de llevar a faltar a la verdad. Por tanto, por fuerza el sr. Eloy hubo de ser uno de los cinco encapuchados o embozados que, saliendo del coche y al percatarse de la presencia policial (según se desprende de la declaración de los agentes), entraron corriendo en la casa, sin lograr salir, a diferencia de los otros tres. La falta de ocupación en la casa de capuchas, pasamontañas o similares no enerva la inferencia que de los datos expuestos se desprende, porque pudieron deshacerse de ellas de forma que no pudieran ser halladas por los funcionarios en el registro posterior. El tamaño de la finca no queda acreditado, pero no por ello se ha de estimar, en contra de lo dicho por el testigo, que el acusado pudiera haber acudido voluntariamente a fumar, drogarse u otra actividad. Pero, al margen de este dato, son relevantes las conversaciones telefónicas, como apunta la sentencia apelada. Así, en conversación telefónica iniciada a las 09:22:58 horas del día ocho de diciembre de 2011, muy poco después de los hechos, entre la pareja de Eloy , Graciela , y su madre, en la que, preguntándose si habían detenido también a Gervasio , otro de los acusados, Graciela contesta 'no lo sé, supongo que sí, estaban todos en la casa, pues supongo que sí' (folio 531). Esta manifestación no puede entenderse de otra forma que asumiendo la intervención del sr. Eloy en el delito.

3º) En relación con estos hechos de los días siete y ocho de diciembre, la prueba que esencialmente permite considerar acreditada la participación de don Lázaro es la intervención en el vehículo empleado para el robo de la sucursal de La Caixa de una camiseta de la se ha extraído restos biológicos cuyo ADN coincide con el tomado posteriormente al sr. Lázaro , y al que antes se ha hecho referencia, al tratar de la eficacia probatoria del dictamen pericial. Los argumentos que conducen a considerar que este hallazgo es dato base de un juicio de inferencia suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado son los mismos que se han expuesto para confirmar la condena de don Eloy por la sustracción del VW Golf y su uso en el robo con fuerza en las cosas cometido en el estanco de Dalt, por lo que en términos generales se dan por reproducidos. Considerando que el coche había sido sustraído el día anterior al del robo, la relación entre la sustracción del automóvil y el 'alunizaje' en la sucursal de La Caixa de la calle Josep Pla nº 36 no ofrece dificultades, por ser inverosímil otra alternativa. Siendo coche y camiseta intervenidos al día siguiente al de la sustracción del primero, es patente que la camiseta hubo de ser puesta ahí por uno de los autores. Igualmente, estos datos acreditan la existencia de un acuerdo previo entre los coautores y un dominio esencial del hecho por todos ellos. Alega el sr. Lázaro que había sido víctima de un robo en el maletero de su ropa, del que se llevaron ropa de gimnasio, y que además solía intercambiar prendas con amigos. Es harto improbable que otra persona usara una camiseta del sr. Lázaro sin haberla lavado una o varias veces, con el evidente riesgo de que desaparecieran restos biológicos del acusado, y sin que su lugar fuera ocupado por los del nuevo usuario. Pero si además tenemos en cuenta que el sr. Lázaro fue detenido el 12 de enero de 2012 junto con seis personas más tras la comisión de un hecho semejante, las probabilidades de que su camiseta apareciera en el Audi matrícula ....GXW por simple casualidad a él ajena entran en el ámbito de lo irrazonable y deben ser descartadas. Cierto es que al tiempo de dictarse la sentencia apelada no se tenían datos sobre el resultado de la causa seguida contra don Lázaro por dichos hechos, pero no es menos cierto que las circunstancias expuestas en el atestado son harto significativas, por cuanto que el sr. Lázaro fue detenido después de que se comprobara que se hallaba en la vivienda en la que se había ocultado y se trata de abrir una máquina dispensadora de cajero automático sustraída en la madrugada de ese mismo día 12 de enero de 2012 de una oficina de la Caixa. Sin alcanzar la categoría de indicio, al no estar establecida de manera firme su responsabilidad por estos hechos, cuando menos se trata de un elemento externo que corrobora la inferencia que se obtiene a partir del hallazgo de la camiseta.

5. En el seno del cuarto motivo de impugnación se alega también por la defensa apelante que los hechos acaecidos el día ocho de diciembre han de reputarse robo con fuerza en grado de tentativa, pretensión que se ampara en un razonamiento utilizado en la sentencia conforme al cual el delito sería flagrante. La noción de flagrancia no es abiertamente incompatible con la consumación del delito, porque en el supuesto de localización de los autores y los efectos en un tiempo inmediato al hecho cabe insertar un espacio temporal en el que hayan tenido la disposición del objeto sustraído. Con todo, lo relevante no es la flagrancia (empleada en otro pasaje de la sentencia como argumento subsidiario justificativo de la validez de uno de los registros y refutada por la parte apelante), sino la disponibilidad del bien. En el caso, entre el robo en la sucursal de La Caixa y el momento en que mossos d'Esquadra vieron el coche sospechoso y lo mantuvieron bajo control hasta la recuperación del cajero automático sustraído transcurrió un tiempo no definido, pero suficiente durante el cual se ignoró el paradero de los autores del robo y de su botín, siendo bastante para que el delito contra la propiedad se consumara. El Tribunal Supremo viene declarando que los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1035/2001, de 4 de junio ó nº 213/2007 de 15 de marzo ).

6. También dentro del cuarto motivo de impugnación, de forma subsidiaria se argumenta que, en relación con los hechos acaecidos en los días siete y ocho de diciembre de 2011, la sustracción del vehículo marca Audi habría de ser calificada conforme al art. 244 del C.P ., como hurto de uso de vehículo de motor, al haber sido restituido en el plazo de 24 horas, y, en consecuencia ser penado de forma separada.

Este motivo se acogerá en lo sustancial. El art. 74 del Código Penal establece: 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.' Por tanto, uno de los requisitos de la continuidad delictiva es que las diversas acciones u omisiones infrinjan el mismo precepto penal o, en otro caso, preceptos que sean de la misma naturaleza. El robo o hurto de uso de vehículo de motor sancionado en el art. 244 del Código Penal se encuentra dentro del Título XIII del Código Penal , de los delitos contra al patrimonio y el orden socioeconómico, pero en precepto y capítulo distinto del delito de robo, que en su modalidad de robo con fuerza en las cosas se halla regulado en los arts. 237 a 241 del Código Penal . Por otra parte, la naturaleza de los preceptos en contraste no es suficientemente pareja, puesto que si en el robo se protege la propiedad, en el hurto o robo de uso se defiende una facultad dominical, la posesión. Ciertamente, a efectos de reincidencia se ha apreciado similitud de naturaleza, pero la reincidencia exige que las normas se hallen en el mismo título del código penal (art.22, 8 ª), frente a la redacción del art. 74, que parte de igualdad de norma, lo que sugiere una extensión más restringida que la reincidencia cuando a continuación la norma permite la continuidad respecto de preceptos 'de igual o semejante naturaleza'. De otro lado, cuando, como sucede en el caso, el robo o hurto de uso del vehículo de motor tiene por finalidad la comisión de otro delito contra el patrimonio, la situación que se da es la contemplada en el art. 77 del Código Penal , el concurso medial, que establece una regla penológica diferente a la contemplada en el art. 74. En criterio de esta sala, el concurso aparente de normas que se suscita debe resolverse a favor de la aplicación del concurso medial; no tanto por una especialidad de difícil construcción frente a la también especial figura de la continuidad, sino porque permite soslayar la problemática comparación de las naturalezas de los preceptos y porque resulta más beneficiosa para el acusado, al permitir optar por la punición separada de los delitos y, en la redacción dada por la LO 1/2015, imponer penas inferiores.

En el caso dado, y como en su momento se ha señalado, la sustracción del turismo Audi Allroad matrícula ....GXW tuvo por objeto disponer de un medio con el que romper la entrada a la sucursal bancaria y con el que luego escapar con la caja dispensadora del cajero automático. El apoderamiento del vehículo se realizó forzando la cerradura, según se recoge en el relato de hechos probados, con base en la declaración de la titular del vehículo y en el acta de inspección ocular (folios 795 y 796), que constata los daños en la cerradura de la puerta delantera izquierda y forzamiento del cláusor. Por otra parte, aun a falta de una peritación del vehículo, dada su matrícula y modelo y hallándose en estado de funcionamiento, con base en la experiencia común se ha de inferir que su valor era claramente superior a los 400 euros que el art. 244.1 establece como frontera entre el delito y la entonces falta del art. 623,3º del CP . Finalmente, el coche fue recuperado al día siguiente de su sustracción, y aunque la recuperación no provino de un acto voluntario de quienes lo sustrajeron, se ha de optar por la posibilidad más beneficiosa al reo, estimando que se habría devuelto en el plazo legal, siquiera indirectamente, abandonándolo. Por todo ello, el hecho constituye el delito descrito y sancionado en el art. 244. 1 y 2, del Código Penal , delito en relación de concurso medial con el delito consumado de robo con fuerza en las cosas en la sucursal de La Caixa cometido el ocho de diciembre de 2011. Procede, en consecuencia, modificar la penalidad, conforme lo que se razonará en el apartado 8 de este fundamento jurídico.

7. En el quinto motivo de impugnación, subsidiario, la defensa de don Eloy impugna la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia. Argumenta que el relato de hechos probados no incorpora todos los datos necesarios para poder apreciarla, en tanto que no se indica la fecha en la que quedaron efectivamente extinguidas las penas impuestas al sr. Eloy en la sentencia condenatoria precedente.

El motivo no puede ser acogido. La indicación de la fecha en que la condena que causa el antecedente quedó extinguida no es precisa cuando en ningún caso dicho antecedente pudo estar cancelado. Así, por ejemplo, la STS 126/2015, de 22 de enero , relaciona los requisitos necesarios para la apreciación de la reincidencia y al efecto declara:'...d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. e) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc. f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P ) deberá contarse desde la firmeza de la propia sentencia(...)'.

En el caso dado la sentencia de instancia, en el apartado de hechos probados, expone: '... Eloy , ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en virtud de sentencia de 1/07/2011 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona ...' La parte apelante no impugna este hecho declarado probado, sino que se limita a argumentar que la ausencia de referencia a la fecha de extinción de la pena impide verificar si los antecedentes generados por esa sentencia condenatoria estaban vigentes cuanto el sr. Eloy cometió los hechos objeto de condena en la sentencia que ahora se recurre. Sin embargo, siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia indicada, siendo la condena precedente del uno de julio de 2011 , firme ('ejecutoriamente') y estando impuesta por robo, en la fecha de la comisión de la sustracción de vehículo de motor y del robo con fuerza ( días siete y ocho de diciembre de 2011) los antecedentes derivados de la previa condena por robo no podían estar cancelados, porque en el mejor caso imaginable, de quedar extinguida la condena el mismo día de la sentencia, y de ser leve la pena impuesta, la cancelación se produciría a los seis meses, esto es, el uno de enero de 2012 .

8. El sexto motivo de recurso denuncia la ausencia o manifiesta insuficiencia de motivación de las penas impuestas, que únicamente se basarían en la gravedad de los hechos, sin consideración a las circunstancias personales de los acusados. Con cita de pronunciamientos jurisprudenciales, termina por interesar que se impongan a los recurrentes, srs. Eloy y Lázaro , las penas mínimas.

La STS nº 930/2016, de 14 de diciembre , recapitulando la jurisprudencia sobre la materia, razona:'...esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal [...]

En caso de efectiva ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso dado la motivación de la pena se razona en el fundamento de derecho séptimo. En el mismo se atiende exclusivamente a la forma de comisión del hecho y a los daños causados y, además, en el caso del sr. Eloy , a la circunstancia agravante de reincidencia. Y con base en estos motivos y en las penas previstas para el robo con fuerza en las cosas ( art. 240.1, del C.P .) y la continuidad delictiva, se impone al sr. Eloy la pena máxima, de tres años de prisión, y a los otros dos condenados por estos hechos, don Lázaro y don Calixto , la pena de dos años y tres meses de prisión.

La motivación es escueta, pero suficiente. No incluye todas los elementos susceptibles de consideración, pero no necesariamente por ello perjudica a los acusados, por cuanto también podría tener en cuenta otras variables que constan en la misma sentencia, como la circunstancia de que los hechos se llevaron a cabo en grupo por personas previamente concertadas que, además, ocultaban sus rostros, aunque este dato no haya sido utilizado para fundar la correspondiente agravante.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es preciso adecuar las penas al resultado de la aceptación de algunos motivos de impugnación. Así, en concreto, en cuanto a don Eloy , se ha excluido uno de los tres robos con fuerza que se le atribuían, lo que debe ser tenido en consideración. Para ello también se atendrá al tiempo transcurrido desde los hechos, alargado por la prolongada tramitación de los recursos de apelación, que sin llegar a constituir la atenuante de dilaciones indebidas, sí puede ser tenido en cuenta al individualizar la pena. Partiendo de una pena de entre uno y tres años de prisión (art. 241.1), que debe aplicarse en su mitad superior por la continuidad delictiva, y, a su vez, en la mitad superior de ésta, como consecuencia de la reincidencia (art. 66.1, 3ª), se fijará la pena en dos años y siete meses de prisión, próxima a la mínima imponible, atendiendo a los factores expresados, favorables y desfavorables. No es relevante la situación familiar del acusado, porque estar casado y tener dos hijos no representado una situación singular, ni atenúa el reproche que los hechos merecen. Sin perjuicio de lo señalado en su momento, no se penará independientemente el delito de robo de uso de vehículo de motor porque, en este caso, es más beneficioso el criterio seguido en la sentencia de instancia de estimarlo comprendido en el delito continuado.

En el caso de don Lázaro , responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor y de otro de robo con fuerza en las cosas, ambos consumados, procede aplicar retroactivamente la actual redacción del art. 77 del CP , al resultarle más beneficiosa. Para el concurso medial la norma dispone: 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.' El delito más grave es el robo con fuerza en las cosas consumado, cuya pena base comprende un marco de entre uno y tres años de prisión. Pudiendo recorrerse todo el ámbito de la pena ( art. 66.1 , 6ª, del CP ), considerando el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa, pero también los factores negativos apreciados en la sentencia de instancia y los anteriormente expuestos (grupo de cinco personas, ocultación del rostro), se impondrá la pena de un año y nueve meses de prisión, en la que se comprende una mínima elevación, quince días, por el delito de robo de uso de vehículo de motor.

9. Siendo parcial la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas por el mismo.

SEGUNDO. Recurso interpuesto por la defensa de don Calixto .

El motivo único del recurso es la aplicación de la figura del delito continuado. Don Calixto ha sido condenado como coautor de la sustracción del Audi Allroad matrícula ....GXW y del subsiguiente robo con fuerza en la sucursal de La Caixa de la calle Josep Pla nº 36. Alega que no está acreditado que interviniera en la sustracción del vehículo y que, en todo caso, procedería penar separadamente ambos ilícitos.

Los motivos que plantea ya han sido estudiados al dar respuesta a los formulados por don Lázaro , por lo que basta con remitirse a los mismos. Como se ha señalado, la sustracción del Audi se produjo un día antes de la comisión del robo con fuerza y se empleó como medio para romper el escaparate y sus puertas y acceder así al cajero automático, que acto seguido fue sustraído. Ambas operaciones formaban parte de un plan preconcebido, no pudiendo ser contemplada una sin la otra, de manera que, con independencia de la concreta actuación material de cada uno de los componentes del grupo, todos ellos mantenían un dominio del hecho delictivo, que en su totalidad les es atribuible. Por consiguiente, no rebatiéndose el hecho probado de que el sr. Calixto fue uno de los autores del robo perpetrado en la sucursal de La Caixa (fue detenido junto con don Eloy en el interior de la vivienda en la que acto seguido se intentó ocultar el coche con el botín, con las consecuencias probatorias en su momento explicadas), le es también imputable la sustracción del vehículo.

Por lo que concierne a la punición separada de ambos ilícitos, el motivo debe ser estimado, tal y como se ha razonado en el apartado 6 del anterior fundamento de derecho, al que basta con remitirse por cuanto que la situación fáctica y las razones jurídicas son idénticas. La consecuencia es que proceda modificar la pena a imponer a don Calixto ; y siendo su participación análoga a la desarrollada por don Lázaro , y siéndole aplicables los mismos argumentos expuestos al individualizar la pena, se le impondrá igualmente un año y nueve meses de prisión.

La parcial estimación del recurso comporta que no proceda una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eloy y don Lázaro contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha sentencia en el único aspecto de fijar la pena de prisión a imponer a don Eloy en dos años y siete meses de prisión, y la aplicable a don Lázaro , en un año y nueve meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos realizados frente a ambos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

SEGUNDO. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Calixto contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha sentencia en el único aspecto de fijar la pena de prisión a imponer a don Calixto en un año y nueve meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos realizados frente al mismo. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.