Sentencia Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 30/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00063/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 MURCIA
U.P.A.D.
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Tfno.: 0 Fax: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 30015 41 2 2015 0019055
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2017
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARAVACA DE LA CRUZ
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001320 /2015
Acusación: MINISTERIO FISCAL, TRANSPORTES LAS MARAVILLAS, S.A. , MAVITRANS CARGO,
S.L.
Procurador/a: , GUILLERMO NAVARRO LEANTE , GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado/a: , PEDRO LOPEZ DE GEA , PEDRO LOPEZ DE GEA
Contra: Abel , Joaquina
Procurador/a: JOSE GIMENEZ RUIZ, JOSE GIMENEZ RUIZ
Abogado/a: FIDEL PEREZ ABAD, FIDEL PEREZ ABAD
SENTENCIA
NÚM. 63 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. Mª ANTONIA MARTÍNEZ NOGUERA
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 13 de febrero de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo núm. 30/2017,
dimanantes del procedimiento abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Caravaca
(Murcia), bajo el núm. 51/16, por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra D. Abel
, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1965 en Cehegín (Murcia), hijo de Jeronimo y Rocío ,
representado por el procurador D. José Jiménez Ruiz y defendido por el letrado D. Fidel Pérez Abadia.
Así mismo, el procedimiento se ha dirigido, en calidad de partícipe a título lucrativo, contra Dª. Joaquina
, con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1967 en Murcia, hija de Francisco y Adela , con la misma
representación y defensa que el anterior.
Como acusación particular han intervenido las sociedades Transportes las Maravillas, S.A., y
Mavitrans Cargo, S.L., representadas por el procurador D. Guillermo Navarro Leante y asistidas del letrado
D. Pedro López de Gea.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la fiscal Dª. María Dolores Ruiz Ruiz. Es
ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado, en el procedimiento abreviado supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró los días 12 y 13 de febrero de 2018.

Como cuestión previa , la defensa volvió a solicitar la práctica de las pruebas propuestas en su escrito de defensa como anticipadas, concretamente, documental consistente en que se requiera a Transportes las Maravillas, S.A., y Mavitrans Cargo, S.L., para que aportasen: -- la hoja de mayor correspondiente a la cuenta de Oscar desde el año 2012 hasta el 2015, ambos inclusive; -- copia del impreso de operaciones superiores a 3.000 € correspondientes a los años 2012 a 2015, modelo 347; -- la hoja del libro de diario de caja correspondiente a los años 2003 a 2015; -- copia de los recibos de pagos de anticipos a cuenta del sueldo dados a los empleados con cargo a la caja de la empresa, durante los años 2003 a 2015; y -- copia del libro mayor de las cuentas de los trabajadores.

Estas pruebas fueron rechazadas por auto de 30 de mayo de 2017 con fundamento en que su aportación al plenario solo tenía sentido si viniesen acompañadas de un informe pericial contable que la examinase y abordase las cuestiones que se pretende esclarecer con ellas, pericial que no se había propuesto.

Frente a ello, la defensa, al plantear la cuestión previa, alegó que no era precisa pericial alguna porque lo que se pretendía comprobar hubiese sido posible con simples operaciones de punteo y cotejo, y que en todo caso, de habérsele admitido entonces, dicha parte podría haber aportado una pericial al inicio del juicio.

La sala rechazó nuevamente el medio probatorio por las mismas razones. Se trataba de una prueba descomunal que abarcaba 13 años de apuntes contables en empresas de un volumen importante de movimientos, de modo que su examen no podía reducirse a un simple punteo o cotejo, sino un estudio por técnicos en la materia. Además, al pedirla en el juicio otra vez, no había ofrecido la tan necesaria pericial.

El letrado formuló respetuosa protesta.

Seguidamente, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, el interrogatorio de los acusados; las testificales de D. Virgilio (legal representante de Mavitrans Cargo, S.L.), D. Agapito (legal representante de Transportes las Maravillas, S.A.), D. Oscar ; Dª. Milagros , Dª. Socorro , D. Cosme , y D. Jeronimo ; la pericial de D. Lucio ; y la documental, que se dio por reproducida.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con el 250.1.5 ° y 74, siempre del CP , del que sería autor D. Abel , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª, interesando se le impusiese la pena de 6 años de prisión, accesoria y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al pago de las costas. En sede de responsabilidad civil, el citado habría de indemnizar a Mavitrans Cargo, S.L., en la suma total de 355.050 €, y a Transportes las Maravilla, S.A., en 371.023 €, conjunta y solidariamente con Dª. Joaquina , como partícipe a título lucrativo. Con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

La acusación particular se pronunció en los mismos términos que la pública, con la única salvedad de añadir a la calificación de la apropiación indebida las circunstancias 4ª, 5ª y 6ª del 250.1.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, excusaron hacer uso del mismo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Abel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, trabajaba como Jefe de Sección y Departamento de Administración desde 1991 en las mercantiles Transportes las Maravillas, S.A., y Mavitrans Cargo, S.L, ambas pertenecientes al mismo grupo empresarial familiar, con sede social en Cehegín.

Por razón de su cargo era responsable de la contabilidad de ambas empresas y del control de sus cuentas, disponía de las claves bancarias, de las certificaciones digitales de firma y la documentación necesaria para realizar telemáticamente las operaciones del tráfico habitual de las mismas.

El acusado, actuando con el propósito de obtener beneficio patrimonial ilícito, desde marzo del año 2003 hasta junio de 2015 ha venido realizando, sin el consentimiento ni el conocimiento de los representantes legales de las referidas mercantiles, numerosas transferencias de dinero, en número superior a doscientas, desde las cuentas de las mencionadas empresas a la cuenta n° NUM004 de Cajamurcia (actualmente de Banco Mare Nostrum) de su titularidad, en la que figuraba como autorizada su esposa Joaquina y por un importe total de 723.578 €.

En concreto, las transferencias no consentidas realizadas por el acusado en su provecho y el de su esposa, se realizaron desde la cuenta de Transportes las Maravillas, S.A, en La Caixa con n° NUM005 por importe total de 368.528 €; desde la cuenta de Mavitrans Cargo, S.L, en el Banco de Santander/Banesto n° NUM006 por importe de 343.250 € y desde la cuenta de Mavitrans Cargo, S.L, en Bankinter con n° NUM007 por importe de 11.800 €.

En la cuenta bancaria n° NUM004 figuraba como titular Abel y como autorizada su esposa Joaquina , quien se benefició de las transferencias recibidas en esta última cuenta, donde se cargaban gastos tales como el alquiler de una vivienda de Murcia, el salario de una empleada de una tienda regentada por la propia Sra. Joaquina , viajes, compras en distintos establecimiento comerciales y gastos ordinarios de la unidad familiar del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Tales requisitos efectivamente se cumplen. De la prueba practicada se concluye que el acusado, en su condición de jefe del departamento administrativo de las mercantiles, estaba encargado de la gestión de la contabilidad y se ocupaba personalmente de ejecutar las operaciones bancarias que se realizaban on line para pago a los proveedores, para lo cual disponía de las claves de acceso a las cuentas de las citadas empresas; como consecuencia de ello y aprovechándose de la gran confianza que tenían depositada en él los gerentes de las mercantiles, dispuso, con ánimo de lucro, de fondos de estas en su beneficio mediante transferencias, en una cuantía muy superior a 400 €, y siempre en perjuicio de aquellas.

La defensa no comparte la anterior calificación de los hechos porque entiende que, en caso de no ser absuelto el acusado, lo procedente habría sido la calificación por el actual art. 252, de administración desleal.

No es así. Los ilícitos se cometieron desde marzo del año 2003 hasta junio de 2015, bajo la vigencia del art. 252 antes transcrito, pues el actual 252, que regula la administración desleal, fue introducido por la LO 1/15, de 30 de marzo , y entró en vigor con posterioridad a los hechos. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido sentando (SS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo , y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) que el artículo 252 en la redacción vigente en la fecha de los hechos que aquí se enjuician, sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: -- la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; -- y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

El mismo tribunal asume que esta distinción se sustenta en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren. Distraer es dar a lo recibido, o lo que se tienen en administración o gestión, un destino distinto del encomendado. Y esto es precisamente lo que sucede aquí, en que el acusado distrajo dinero (cosas fungibles) en atenciones ajenas a las que tenía encomendadas, con infracción de los deberes de fidelidad inherentes a su status en la empresa, y ello redundó, además, en ilícito enriquecimiento del detractor.

Si se aplicase la regulación actual, y dado que el nuevo delito de administración desleal del vigente art. 252 puede considerarse desgajado del delito de apropiación indebida del vigente 253, no habría ningún inconveniente para su aplicación directa. No obstante, la regulación aplicada es más favorable al reo, porque la actual habría permitido la aplicación de la agravación específica del art. 250.2, al ser la defraudación superior a los 250.000 €.



SEGUNDO.- Autoría. Examen de la prueba.

Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 CP ).

La prueba de cargo practicada en el plenario ha sido demoledora. El acusado ha reconocido la realidad de las transferencias que él hizo entre 2003 a 2015 desde las cuentas bancarias de las mercantiles a su cuenta personal en Cajamurcia (hoy Banco Mare Nostrum). Las mismas han resultado acreditadas, además, por la documental obrante en los folios 72 y ss. de la causa. También ha reconocido que él era el encargado de hacer y controlar todos los pagos, de facturar y llevar la contabilidad, y que disponía de los certificados (firma digital) y claves bancarias. Lo que ha negado es que las sumas transferidas terminaran finalmente en su patrimonio.

Su tesis ha sido que el dinero que recibía retornaba a la caja de las empresas. Sostuvo que se trasvasaba a su cuenta con una doble finalidad, de un lado, la de justificar contablemente el pago de ciertas facturas que realmente no se abonaban a un proveedor, D. Oscar (transportista autónomo que trabajaba en exclusiva para las mercantiles querellantes), porque su importe era objeto de compensación con lo que este debía a las empresas del grupo por razón de los bienes y servicios que le prestaban a él, concretamente reparaciones, neumáticos y gasóleo; y de otro, obtener dinero metálico para atender las necesidades de caja del grupo empresarial, de modo que el acusado, después de recibir el dinero en su cuenta, lo sacaba de ella y lo devolvía a sus jefes en una o varias veces. También aclaró en el plenario que a través de transferencias percibía pagas extras y gratificaciones.

Sin embargo, tal coartada viene desmontada por numerosos elementos incriminatorios, aportados principalmente por los testigos y el perito que depusieron en el plenario, de los que no se ha discutido su imparcialidad. No hay razón para dudar de los dueños de la mercantil, D. Virgilio , y D. Agapito y D. Cosme , que aunque interesados en el juicio en su calidad de perjudicados, hasta el momento de los hechos tenían una excelente relación con el acusado, como este mismo reconoció, pues eran parientes (la madre de Abel es prima hermana de D. Agapito y D. Cosme ) y trabajaba con ellos desde el año 1991, confiaban en él todo lo relativo a la administración y gestión contable de las empresas, le facilitaron las claves y firmas electrónicas, y no supervisaban su actividad porque nunca pusieron en duda su probidad y lealtad. Tampoco hay motivos en el Sr. Oscar , que no mantenía ninguna relación con el acusado y en nada le afecta el resultado de la litis; y mucho menos en Dª. Socorro , que trabajó para los querellantes más de ocho años (entre 2002 y 2014) en el mismo departamento que el acusado, y fue traída al plenario como testigo de la defensa. Por último, la credibilidad del perito Sr. Lucio resulta del propio rigor técnico de su dictamen, laborioso, exhaustivo, lógico y de fácil compresión, que no ha sido contrarrestado con otro de la misma clase por la defensa. Examinemos los datos que estos han aportado: a) Ni una sola prueba, incluido testigos, ha avalado que las transferencias fueran ordenadas para justificar la previa compensación de prestaciones realizadas al Sr. Oscar , que trabajaba exclusivamente para las denunciantes como camionero (autónomo). Todo lo contrario. Este declaró que efectivamente él recibía bienes del grupo empresarial, pero que no se aplicaba compensación alguna, que hasta donde recordaba, a él le pagaban mediante cheques y él, a su vez, abonaba las reparaciones, gas-oíl y neumáticos con el mismo medio; que venía trabajando para ellos 27 ó 28 años y solo en una o dos ocasiones le habían pagado por transferencia. Igualmente, los gerentes y dueños de las mercantiles lo han negado. El Sr. Virgilio , destacó que hasta 2012, los créditos frente al Sr. Oscar se le deducían de la factura que él presentaba, y a partir de ese año se le hacía factura aparte; y el Sr. Cosme , en el mismo sentido, explicó que tales servicios los cobraban de los transportistas mediante cheques librados por estos.

b) El acusado también se ha quedado solo en su tesis de que restituía el dinero en metálico a la caja de las empresas. D. Virgilio , y D. Agapito y D. Cosme coincidieron en que el caudal que llegaba a la caja siempre provenía del banco, que se obtenía mediante un pagaré previamente redactado (aunque no firmado) por el acusado. Este dato fue confirmado también por la administrativa Dª. Socorro , quien explicó cómo D. Cosme era quien iba al banco y sacaba el dinero destinado a alimentar la caja para los adelantos a los conductores y gastos menores. Finalmente, el perito Sr. Lucio (en el f. 264 del rollo de sala), tras analizar la cuenta contable de caja (la 570) de las dos entidades, verificó que sus entradas por ingresos efectivo correspondían normalmente a reintegros de sus cuentas bancarias, debidamente identificados con las cuentas contables de las mismas.

c) El examen de los movimientos de la cuenta del acusado aporta datos contundentes. El perito, partiendo de las certificaciones bancarias y la contabilidad de la sociedades, analizó las transferencias realizadas desde las cuentas de Transportes las Maravillas, S.A., y Mavitrans Cargo, S.L., que habían sido abonadas en la cuenta del acusado núm. NUM004 , desde el 26-03-2003 al 24-12-2015. Aclaró que solo tuvo en cuenta los ingresos por transferencias que no corresponden a remuneraciones ni pagos por servicios o nóminas, concretamente las que aparecían a favor de D. Oscar . Comprobó que el total transferido en ese periodo ascendió a la suma de 723.578 € (f. 254 del rollo) y la suma extraída mediante cajero automático o ventanilla, en metálico (porque esta es la forma en que según el acusado lo reintegraba a las empresas), asciende a un total de 556.960 € (f. 255 del rollo). De modo que, en la hipótesis de que fuese cierta la versión del acusado, y aun incluyendo las reintegros bancarios que hubiese destinado a consumo propio, aún hay una diferencia de 166.618 € no devueltos. No tiene sentido que si el dinero lo recibía para devolverlo en beneficio de la empresa y con el consentimiento y conocimiento de todos, consiguiese eludir la devolución de tan importantísima suma de dinero.

Abundando en esto último, el mismo perito, evidenció, en el análisis del periodo de 2009 a 2015, que en la mentada cuenta bancaria los únicos ingresos que entraba procedían de las cuestionadas transferencias y de imposiciones en efectivo, y observó que el importe de los ingresos ascendió a 494.480 € y el de los reintegros a 284.410 € (una diferencia de 210.070 €, f. 263 del rollo).

d) Complementa lo anterior el hecho acreditado de que el acusado destinaba parte del dinero que el mismo se transfería de las mercantiles denunciantes a su cuenta bancaria a gastos personales. El dictamen revela que en ese último periodo, de 2009 a 2015 (del que la cuenta solo recibía dinero procedente de las denunciantes), hizo transferencias a su esposa Dª. Joaquina y a él mismo por importe de 62.306,20 €, para pago de alquiler de la vivienda de Murcia (a D. Jesús Manuel ) un total de 17.600 €; y compras con tarjeta de débito, por un importe de 15.608 € (f. 263 del rollo).

e) El estudio por el perito de la cuenta contable de Oscar en la contabilidad de Transportes las Maravillas, S.A. y Mavitrans Cargo, S.L. (núms. 400105 y 400136, respectivamente) evidenció que efectivamente se hacía anotaciones de transferencias, y que las que tenían como destino la cuenta del acusado se apoyaban en facturas que carecían de número (f. 261 del rollo). En el plenario aclaró el técnico que al resto de proveedores sí se les ponía. La ausencia de este dato contable abunda en la mendacidad de las facturas y, por tanto, de la realidad del concepto, pues para que fuesen fiscalmente operativas era imprescindible su numeración.

f) El hecho de que no se solventase el cierre registral a la mercantil Transportes las Maravillas, S.A.

durante muchos años, apunta en el mismo sentido. Los Srs. Cosme Agapito explicaron que, según les explicó Abel , aquel se había producido porque el Registro Mercantil exigía el informe de un auditor de cuentas, y que él asumió la responsabilidad de solventarlo, pero no lo hizo. El cierre registral constituye un hecho grave para el funcionamiento de una sociedad anónima que el gestor de la administración-contable no debe tolerar. En el contexto que se enjuicia, tiene pleno sentido su interés en que no se hiciese esa auditoría por el elevado riesgo de que se descubriese su actividad fraudulenta.

De todo ello, cabe concluir que el acusado no restituyó ni un solo euro de los que se transfirió a su cuenta desde las de las denunciantes. Por tanto, la suma defraudada es el importe de la totalidad de las transferencias, esto es, a Transportes las Maravillas, S.A. 368.528 €, y a Mavitrans Cargo, S.L, 355.050 €.

A tales importes no cabe deducir los que, según el acusado, recibía en concepto de horas extras y gratificaciones extraordinarias. Sobre la realidad de las primeras, sola obra su declaración. Todos los que fueron interrogados al respecto las han negado. Destacaron que, aunque echaba más de 40 horas a la semana (de lunes a viernes de 9 a 14 horas y de 15,30 a 19:30; y sábados por la mañana), así se operó desde el principio, y también que tenía cierta libertad de horario por la confianza reinante y para que pudiese compatibilizar su trabajo con el de concejal en el ayuntamiento. Y en cuanto a las gratificaciones, quienes las daban (el Sr. Virgilio y los Srs. Cosme Agapito ) explicaron que eran puntuales, una o dos al año, y en metálico (como 1000 € por navidad).



TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Ha de distinguirse entre las agravaciones específicas del tipo, y las generales. Sobre las primeras, invoca la acusación particular las 4ª, 5ª y 6ª del 250.1, mientras que la pública, solo la 5ª.

Sobre esta última, ninguna duda cabe de su viabilidad porque la suma defraudada excede con mucho de los 50.000 € que prevé el precepto. Acogida la misma, no procede examinar el resto por la ausencia de consecuencias prácticas, pues su acumulación no tendría ninguna repercusión penológica.

Igual suerte adversa ha de seguir la agravante genérica del abuso de confianza, pues es ya muy reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sienta que no puede aplicarse en el delito de apropiación indebida porque esa confianza, que permitió al acusado defraudar tan importante suma, ya se ha tenido en cuenta al aplicar el delito de apropiación indebida, de tal manera inherente a él que sin ella no hubiera existido el delito ( STS 1196/09, de 23 de noviembre ).



CUARTO.- Individualización penológica.

La defensa se ha opuesto a la aplicación de la continuidad delictiva. No cabe duda de su viabilidad, pues se cumplen todos los requisitos ( SSTS 1103/2001 ; 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 , etc.): a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su puesto de trabajo en la empresa y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva.

Dado que el delito aquí aplicado es patrimonial y las distintas cuantías defraudadas individualmente son insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5ª, pero sí globalmente consideradas, procede aplicar lo acordado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, según el cual, «cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla 1ª del art. 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». La consecuencia de ello es la aplicación del párrafo 2º del art.

74 en la medida en que la suma de las cuantías ya se han tenido en cuenta para agravar la pena.

En consecuencia, la pena imponible, sin la continuidad delictiva, iría de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por aplicación del 74.2, se eleva en un grado, por lo que comprendería de seis a nueve años de prisión, y multa de doce a dieciocho meses. Por imperativo del principio acusatorio, se imponen en su mínimo.



QUINTO.-Responsabilidad civil.

El art. 109.1 CP establece que «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados».

En este caso, no se han acreditado otros daños que el importe de las sumas distraídas, antes examinadas. Consecuentemente, el condenado habrá de indemnizar a Transportes las Maravillas, S.A. en 368.528 €, y a Mavitrans Cargo, S.L, en 355.050 €.



SEXTO.-Partícipe a título lucrativo.

El art. 122 CP establece que «El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación».

La obligación de restitución que impone el precepto se aplica a quien hubiere participado de los efectos de un delito por título lucrativo . Esta alusión no hace referencia a la naturaleza del negocio jurídico, lucrativa u onerosa, en cuyo marco participación de los efectos delictivos se haya producido, sino al hecho de que se haya obtenido una ventaja real o lucro, casualmente vinculado con la comisión del ilícito ( STS 391/14, de 8 de mayo ). Además, no es precisa la presencia de dolo alguno o conocimiento por el partícipe de la infracción penal origen de su beneficio ( STS 588/14, de 25 de julio ). Por último, se encuentra en el caso del precepto la esposa del acusado que se beneficia indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos nos lleva a estimar la responsabilidad impetrada por las acusaciones contra Dª. Joaquina . La prueba practicada en el plenario, especialmente la pericial del Sr. Lucio , ha revelado que del importe de las transferencias se beneficiaban indistintamente ambos esposos, por lo que ella también ha de responder en los mismos términos que su marido ante las mercantiles perjudicadas. Así se deduce de las extracciones, transferencias o cargos que perito detecta en los movimientos de la cuenta receptora del dinero defraudado (fs. 263 y 264 del rollo): -- transferencias desde la cuenta del acusado a otra de su esposa y de él mismo por un importe de 62.306 €; -- pagos del alquiler de la vivienda de Murcia, a D. Jesús Manuel , de 17.600 €; -- compras con tarjeta débito, por un importe de 15.608,27€; -- pago de la nómina de Dª. Milagros , empleada en el negocio de lencería regentado por Dª. Joaquina , por importe de 42.943,73€; -- amortización de tarjeta crédito NUM008 , ascendente a 42.403,25€; -- pagos de recibos del préstamo NUM009 , por un importe de 33.185,03€, solicitado para reformar la casa, propiedad de la esposa (junto con otros parientes), en la que vivía el matrimonio en Cehegín.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240 . No procede incluir las generadas por la acusación particular porque no las ha solicitado.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

CONDENAR a D. Abel como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ut supra tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES, con cuota diaria de 2 € (720 € en total), así como al pago de las costas, sin inclusión de las de la acusación particular.

Así mismo, se condena al mismo y a Dª. Joaquina , esta en calidad de partícipe a título lucrativo, a que solidariamente abonen: -- a Transportes las Maravillas, S.A., la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO (368.528) EUROS , -- y a Mavitrans Cargo, S.L, TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CINCUENTA (355.050) EUROS .

Dichas sumas devengarán desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

La pena privativa de libertad lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de duración.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.