Sentencia Penal Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 70/2020 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 63
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 70/20, el PA nº
650/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de estafa, en el que interviene
como apelantes las acusadas Tania y Trinidad , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, representadas por el/la Procurador/a. Sr/a. Ruiz-Coello Moratalla y Gallardo Acosta y
dirigidas por el/la Letrado/a Sr/a. Herrero Valdivieso y Ruiz Castillo, y como apelado el Ministerio Fiscal Carlos ,
representado por la Procuradora Sra. González Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Benavides Puga, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 11 de octubre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Se declara probado que, las acusadas Trinidad , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1996 en Cádiz, con DNI n.º NUM001 , sin antecedentes penales, y Tania , mayor de edad, nacida el día NUM002 de 1962, con DNI n.º NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, a través de la aplicación Wallapop, concertaron con Carlos la venta de un teléfono móvil IPhone 6S de segunda mano, por el precio de 300 euros, que el comprador hizo efectivo el día 5 de diciembre de 2016 mediante el sistema de pago móvil acordado, siendo retirada dicha cantidad por las acusadas en la sucursal nº 6065 del BBVA de la localidad de San Fernando (Cádiz).

Posteriormente, ante la comunicación por parte de las acusadas de que se había producido un error con el envío del dinero, el día 5 de diciembre de 2016 el Sr. Carlos realizó una transferencia bancaria de otros 300 euros a la cuenta NUM004 , titularidad de la acusada Trinidad , sin que el perjudicado haya recibido el móvil que creyó haber comprado, ni se le haya devuelto el dinero enviado, por el importe total de 600 euros, que el mismo reclama.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Condeno a las acusadas Trinidad y Tania , como autoras del delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada una de las acusadas, de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, las condenadas deberán abonar, de manera conjunta y solidaria, al perjudicado Carlos , la indemnización de 600 euros, por los perjuicios causados, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la recurrente Trinidad el pronunciamiento de condena establecido para ella en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

- No aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del CP.

Combate la recurrente Tania el pronunciamiento de condena establecido para ella en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba que le causa una vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Los motivos que en primer lugar alegan las dos recurrentes pueden ser estudiados de forma conjunta, pues en realidad lo que mantienen es que por la Juzgadora de Instancia hay un error en la valoración de la prueba que le produce una vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, con vulneración subsidiaria al presunción de inocencia.

En resumen se viene a no estar conforme con el siguiente párrafo que recoge 'se alcanza mediante la declaración seria, espontánea, sin titubeos ni contradicciones del denunciante perjudicado, quien ratifica lo ya manifestado en fase de instrucción y anteriormente ante la Guardia Civil, relatando con detalle lo acontecido con la compra del teléfono móvil. Versión que viene plenamente corroborada por la documental obrante en las actuaciones, dada por reproducida en el juicio oral. El denunciante facilitó a los agentes investigadores la documentación consistente en las conversaciones por wahtsapp y wallapop (folios 13 a 24) mantenidas con la vendedora y titular del teléfono NUM005 , quien resultó ser la acusada Tania . Y fue esta, actuando de común acuerdo con la coacusada Trinidad y en ejecución del plan preconcebido, la que mendazmente le hizo creer al Sr. Carlos que se produjo un error en el envío del dinero, cuando en realidad el dinero ya había sido retirado de la cuenta del perjudicado, tal y como se constata mediante la documental bancaria obrante en los autos, provocando de esta manera que aquel le enviara otros 300 euros -precio pactado del teléfono móvil-, esta vez, mediante trasferencia a la cuenta bancaria, que fue a parar a poder de las acusadas. De este modo logran enriquecerse, sin que por su parte haya contraprestación alguna, pues, al fin y al cabo, nunca fue su intención cumplir la contraprestación propia del vendedor en dicha venta, lo que, en definitiva, ha acarreado un correlativo empobrecimiento patrimonial del denunciante, quien ha efectuado un desembolso económico sin recibir nada a cambio.' Contra estas declaraciones , que hemos de partir en principio son más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, se añade que las acusadas en el propio acto del Plenario reconocen tanto una la titularidad del número de teléfono desde dónde se mantiene contacto con el denunciante y la otra reconoce ser la titular de la cuenta bancaria dónde se remiten los trescientos últimos euros.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar.

La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician.

Mientras que el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio , bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxiliar o asesorar al juez para la decisión que éste ha de adoptar sobre el asunto sometido a su enjuiciamiento.

Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

Es misión fundamental del juez el ponderar en su valoración de la prueba las declaraciones que las partes o testigos realicen en el juicio oral. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741 LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia.

Puede ocurrir, y generalmente es así, que la declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. Así, en muchos casos la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero éste no es el caso, pues la Juzgadora de Instancia, además del testimonio del denunciante, al que ya hemos hecho referencia, tiene bastante prueba documental, mencionada directamente en la sentencia que corroboran su declaración.

Al objeto de dirimir la confusión de ambas instituciones, el Tribunal Supremo ha reiterado que la presunción de inocencia es un derecho fundamental cuya vulneración es recurrible en amparo (Sentencias 63/1993, 209/2003 y 61/2005 entre otras), mientras que el in dubio pro reo no es susceptible de dicho recurso, no revisará la valoración de las pruebas puesto que se trata de un convencimiento subjetivo e intimo del órgano judicial, es decir, opera durante el proceso que en el momento de valorar la prueba genere una duda en el juzgador. En cambio el principio de presunción de inocencia se perfila en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatorias, sin embargo como hemos mencionado, el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal. Así mismo la Jurisprudencia indica que la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, en cambio el in dubio pro reo es un criterio interpretativo. En este sentido la STS 1425/2005 señala las siguientes fases en que se desarrollan dichos principios: 'La primera de ellas es de carácter objetivo en donde operaria la presunción de inocencia ya que se desenvuelve en la carga probatoria y la segunda es de carácter subjetivo en donde operaria el in dubio pro reo'.

Hechas estas precisiones, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La carga de prueba de la que se ha valido el Juzgador sentenciador es tan grande y los razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte de las acusadas, sin que pueda en forma alguna mantenerse que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo también alegado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración ( STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones.

En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

La defensa ahora sí que señala en su recurso el periodo que considera de paralización de la causa que debería llevar a la aplicación de la circunstancia atenuante, no lo que no hizo en la en el juicio oral ni en sus conclusiones definitivas, como acertadamente le señaló ahora la sentencia que se recurre, olvidándose del periodo de suspensión de la causa por petición de la defensa.

No obstante, no siendo necesario hacer referencia al tiempo que se ha tardado en la investigación de la causa, por las razones ya expuestas anteriormente, hemos de señalar que la tramitación de la causa no ha tenido un especial retardo, teniendo en cuenta la dificultada que supone que las acusadas en la causa pertenezcan a otro partido judicial, así como el hecho de tener que recabarse cierta documental necesaria para el enjuiciamiento de la causa, por lo que en forma alguna puede tampoco prosperar este motivo.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Tania y Trinidad contra la sentencia dictada con fecha de 11 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el PA 650/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.