Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00063/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IPL
Modelo: 787530
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0004088
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2020
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Marcial
Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA
Abogado/a: D/Dª JORGE GIL PACHECO
SENTENCIA
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas contra Marcial, privado de libertad por esta causa desde el día 01/08/2019 (fecha de su detención) hasta el 19/11/2019, nacido el NUM000/1985 en Ceuta, hijo de Plácido y de Guillerma, con documento nacional de identidad NUM001 y domicilio en la BARRIADA000, nº NUM002, puerta NUM003 de la misma localidad.
El presente procedimiento se dirigió igualmente frente a Marcial, interviniendo como acusación el Ministerio Fiscal.
Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-Diligencias previas seguidas contra dos personas y apertura del juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal frente a una sola. Acusación formulada por aquél:Incoadas inicialmente diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos el día 02/08/2019, se convirtieron en diligencia previas mediante un auto dictado en igual fecha, que se siguieron sólo contra Marcial hasta el 18/05/2020, momento en el que se dispuso que declarase como investigado Marcial por los hechos relacionado con la sustancia que se indicará a continuación. Dispuesto continuar por los trámites del procedimiento abreviado frente a ambos, se ordenó en un auto de 17/09/2020 la apertura del juicio oral respecto del primero y el sobreseimiento provisional de las actuaciones en cuanto al segundo en virtud de lo interesado por el Ministerio Fiscal, quien instó que se condenara a Marcial como autor de delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ' ...de los artículos 368 inciso segundo y 369.3 º y 370 párrafo segundo del Código Penal...', concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros y como autor de otro '...de hurto de los artículos 234 del Código Penal...' a las de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indicando igualmente que procedía '...la destrucción de la sustancia intervenida...'. Los hechos punibles en los que se fundaron dichas peticiones fueron los siguientes:
'...Sobre las 19:45 horas del día 1 de agosto de 2019 el acusado Marcial, mayor de edad por ser nacido el día NUM000.1985 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 09.02.2012 del Juzgado de lo Penal número 1 de Algeciras por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 8 meses de prisión y multa que extinguió el día 15.09.2015, fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil, junto a otras personas no identificadas, a bordo de una embarcación semirrígida marca Picton Boats, modelo Cobra 750, matrícula NUM004 a unas 3 millas náuticas al este de Punta Almina de la ciudad de Ceuta.
Al verse sorprendido el acusado arrojó al mar una serie de bultos de los que solo pudieron ser recuperados cuatro los cuales contenían una cantidad de 131.000 (ciento treinta y un mil) gramos de haschis, THC indiciariamente superior al 4%, pericialmente valorado en 206.980 €, que pensaba destinar a la venta o donación a terceros.
Sobre las 18 horas del mismo día el acusado, sin que conste que usara de fuerza en las cosas ni de violencia o intimidación en las personas, se había apoderado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, de la embarcación semirrígida que usaba marca Picton Boats, modelo Cobra 750, matrícula NUM004, de un valor superior a 400€, que su propietario Mariano tenía embarrancada en la playa del Sarchal de la ciudad de Ceuta.
El acusado se encuentra en prisión provisional desde el día 2 de agosto de 2019 ...'.
SEGUNDO.-Escrito de defensa del acusado: Marcial mostró sin más en su escrito de defensa su disconformidad con los hechos punibles que le había atribuido el Ministerio Fiscal, ante lo que solicitó su absolución.
TERCERO.-Inicio de las sesiones del plenario y pruebas practicadas en el mismo:El juicio oral se celebró en una única sesión, que tuvo lugar el 14/04/2021. Comenzó oyéndose en el mismo como testigos a los integrantes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 y a Mariano. Tras ello se ofreció al acusado responder a las preguntas que se le formulasen, a lo que accedió. A continuación se dio por reproducida la prueba documental admitida.
CUARTO.-Calificaciones definitivas:Tras la práctica de las pruebas antes indicadas el acusado ratificó sus conclusiones provisionales, modificando el Ministerio Fiscal su relato de hechos punibles en el siguiente sentido:
a) El hachís tenía un peso neto de 116.313 gramos, un ' ...THC...' del 32,78% y un valor de 194.242,71 euros.
b) La embarcación tenía un valor de 7.000 euros.
QUINTO.-Audiencia sobre la posible aplicación de medidas alternativas a la pena de prisión si recayera sentencia condenatoria sobre los acusados:Dispuesto en el auto de admisión de las pruebas propuestas que se recabaran los antecedentes penales del acusado y los datos que apareciesen en el mismo en el Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no Firmes al objeto de resolver sobre las eventuales medidas alternativas a las penas privativas de libertad, manifestaron las mismas lo siguiente a ese respecto:
a) Acusado:debía concederse la suspensión de la pena de prisión si, de imponerse, fuera inferior a 2 años.
b) Ministerio Fiscal:no cabía la suspensión ante la pena que procedía imponerse y por contar el acusado con antecedentes penales.
Hechos
PRIMERO.- Marcial, nacido el NUM000/1985, se encontraba en la tarde del 01/08/2018 junto con otras dos personas a bordo de la embarcación semirrígida de la marca Picton Boats, modelo Cobra 750 y matrícula NUM004 a unas 3 millas náuticas al este de Punta Almina cuando fue interceptada por integrantes de la Guardia Civil, siendo detenido por miembros de ésta en la zona de Ceuta conocida como El Sarchal tras abandonar aquélla en la costa junto con quienes lo acompañaban e intentar emprender la huida. Antes de ello habían arrojado al mar, al verse sorprendidos por miembros de dicho cuerpo, una serie de bultos de los que se recuperaron por estos últimos cuatro de ellos, que contenían 116.313 gramos de peso neto de la sustancia conocida como hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol del 32,38%. Esta última, que pensaban destinarla a su distribución posterior por sí o por otros mediante la entrega, remunerada o no, para que fuera consumida finalmente por terceros no autorizados para ello, tendría un valor fuera del mercado sometido a control administrativo, cuando menos, de 194.242,71 euros.
SEGUNDO.-No se ha podido determinar cómo pudo tener acceso Marcial a la embarcación antes indicada, que tenía un valor no inferior a 7.000 euros, ni como o para quién se adquirió la misma realmente, con independencia de quien figure como su titular en el registro correspondiente.
TERCERO.- Marcial había sido condenado como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas por una sentencia dictada en el marco de un procedimiento seguido ante el juzgado de lo penal número 1 de Algeciras el día 09/02/2012, firme en igual fecha, en la que se le impusieron las penas de 3 años y 8 meses de prisión y multa de 124.4000 euros, que dio lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, las cuales terminaron de cumplirse el 15/09/2015.
Fundamentos
PRIMERO.-Valoración de las pruebas que han conducido a considerar probados los hechos narrados en el apartado anterior de la presente resolución:El relato de hechos probados anterior es el resultado de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, antes referidas, como requiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El deber de motivación que imponen a esta resolución el artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica exige exponer, no obstante, el proceso lógico seguido por este Tribunal para llegar a tal conclusión. A fin de que pueda comprenderse de la mejor manera posible, tienen que distinguirse los siguientes puntos de hecho:
a) Fecha en la que tuvieron lugar los hechos enjuiciados: todos los testigos y el acusado narraron desde diversos puntos de vista una serie de eventos relacionado de una u otra manera con los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, situándolos todos en el día 01/08/2019. Esa coincidencia al respecto hace que plantear cualquier duda sobre la verosimilitud de sus manifestaciones sobre ello carezcan de sentido.
b) Momento del día en el que se situaron los hechos atribuidos al acusado: sobre este punto sólo se cuenta con lo afirmado por el integrante de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM005, quien dijo que había ocurrido por la tarde del 01/08/2019. Ante la irrelevancia del dato en sí carecería también de cualquier sentido dudar de ello.
c) Interceptación de una embarcación con tres personas en el mar desde la que se arrojaron bultos, abandonando aquélla en la costa posteriormente: cinco integrantes de la Guardia Civil declararon como testigos en el juicio oral. Todos ellos narraron que habían tomado parte en una intervención en el desempeño de sus funciones de la siguiente forma:
1.-Como tripulación de una primera embarcación que estaba en la mar y a la que se le dio aviso para que acudiera a interceptar a otra que habría resultado sospechosa por su procedencia y rumbo ( NUM007).
2.-Como tripulación de una segunda embarcación que partió desde su base para colaborar con la anteriormente indicada en la interceptación ( NUM005 y NUM006).
3.-Como patrulla terrestre que acudieron en apoyo de los antes indicados para colaborar con ellos en función de cómo se desarrollase la intervención ( NUM008 y NUM009).
Su relato no pudo ser más coherente en lo esencial sobre cómo tuvo lugar su actuación y se fueron incorporando sucesivamente a la intervención policial, como se extrae de lo que indicaron, de lo que, ya más en concreto, deben destacarse lo siguiente:
-El de número de identificación profesional NUM007 indicó en concreto que tras avisarle de la existencia de esa embarcación sospechosa por su procedencia y rumbo, lograron darle alcance a unas 3 millas al este del accidente geográfico situado en Ceuta, denominado Punta Almina, ante lo que sus ocupantes comenzaron a arrojar fardos al agua (más de diez), de los que pudieron recuperar cuatro, que cogieron rápidamente y, sin perderlos de vista, continuaron su persecución, estrellándose aquélla contra las rocas en la zona llamada El Sarchal. Sus tres tripulantes, a los que habían podido contemplar por la cercanía a la que habían llegado a estar, huyeron de la misma y vio como uno pudo ser detenido en un punto más alto de la costa.
-Los de número de identificación profesional NUM005 y NUM006 indicaron que partieron de su base, lograron alcanzar la embarcación que perseguía otra del mismo cuerpo al que pertenecían, aquélla no quiso detenerse y tras algunos encontronazos embarrancó en las rocas de El Sarchal, abandonándola sus tres ocupantes, en cuya persecución salió el segundo de los citados, sin lograr darles alcance.
-Los de número de identificación profesional NUM008 y NUM009, por su parte, sostuvieron que se dirigieron a la zona de la costa de Ceuta paralela a donde estaba teniendo lugar la intervención de las dos embarcaciones de su mismo cuerpo antes referido, siguieron la evolución de lo que estaba ocurriendo a lo largo de ella, hasta que embarrancó en las rocas otra a las que aquéllas estaban persiguiendo, de la que saltaron tres personas, que trataron de huir del lugar.
Si en sí no podía ser más lógica la versión que ofrecieron en conjunto, no menos debe destacarse la falta de apreciación de cualquier circunstancia que haga siquiera dudar lejanamente de que su declaración estuviera presidida por algún móvil espurio o de que no guardaran un recuerdo lo suficientemente fiel de lo ocurrido en lo básico. Sería injustificado, por todo ello, no tener por probado lo que manifestaron sobre la interceptación de una embarcación de la costa ceutí, el que se arrojaran una serie de bultos desde la misma ante ello, la recuperación de varios de los mismos y el abandono final de aquélla por sus tres ocupantes.
d) Correspondencia del acusado con una de las personas que viajaban en la embarcación que se abandonó en la costa: la mayor parte de la prueba practicada en el juicio oral y los esfuerzos argumentativos de la defensa del acusado se centraron sobre todo en si el mismo era uno de los ocupantes de esa embarcación que se dejó abandonada en la costa. A pesar de ello, cualquier duda al respecto sería infundada por lo siguiente:
d.1) El acusado sostuvo en el juicio oral que se le detuvo cuando estaba en la zona de El Sarchal, pero no había bajado de embarcación alguna, sino que se encontraba allí con un ' Aquarius' tras haber realizado, como hacía frecuentemente, un poco de footing. Nada impide que le pueda dar crédito a tales manifestaciones o, al menos, sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. Al margen de ello, contribuyen a restarle credibilidad en los siguientes aspectos, que no pueden ser soslayados:
d.1.1) Expuso deslavazadamente y de forma difícil de seguir cómo habría intervenido no sólo la Guardia Civil, sino también el Cuerpo Nacional de Policía y la policía local de Ceuta.
d.1.2) Al deponer sostuvo que no llevaba ropa negra, rectificando enseguida para decir que vestía una camiseta de ese color y unas calzonas naranjas. El Ministerio Fiscal le expuso que en sede de instrucción, como autorizaría el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, había dicho, por el contrario, que llevaba un pantalón corto y una camiseta negra, como así efectivamente constaba, insistiendo sin más en lo dicho en el plenario.
d.2) Los integrantes de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 y NUM009 insistieron en que desde la costa pudieron seguir sin dificultad el desarrollo de lo acontecido en el mar con las tres embarcaciones, incidiendo vehementemente en que nunca perdieron vista a una de ellas desde que pisó tierra hasta que fue detenida por los mismos, reconociendo como tal el primero de ellos en el plenario al acusado. Este mismo testigo destacó que llevaba ropa deportiva oscura y gorra, prenda esta última en la que coincidió el otro, y que, además, estaba mojado. El número de identificación profesional NUM007, por su parte, indicó que él pudo apreciar durante su intervención que uno de los que perseguían en el mar llevaba una gorra negra y ropa negra y fue, precisamente, al que se logró detener, como había podido comprobar desde el agua, viendo cómo subía los acantilados existentes en la zona.
d.3) La coincidencia en los datos que ofrecieron los testigos, la coherencia interna de su narración y la ausencia de cualquier apreciable de subjetivismo hacen que deba dárseles plena credibilidad, frente a lo sostenido por el acusado, cuya versión de lo ocurrido, además de presentarse un tanto incoherente en algunos puntos, ni siquiera ha sido sostenida en el tiempo. En vano podría tomarse en consideración un supuesto video de lo ocurrido publicado por un diario digital que podría en evidencia la mendacidad de aquéllos en lo que a la ropa que vestían se refiere y a quién lo detuvo, que no forma parte de las pruebas, no sólo por no haberse propuesto nunca, sino porque se aludió a él sólo en el informe final de su letrado que prevé el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
e) Naturaleza del contenido de los bultos intervenidos, peso del mismo e índice de tetrahidrocannabinol: el que el contenido de los cuatro bultos que se ha acreditado que pudo recoger en el mar la Guardia Civil fuera hachís, con un peso neto de 116.313 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 32,38%, al que se refirió más allá de toda duda el Ministerio Fiscal al aludir al ' ...THC...', se extrae del informe toxicológico obrante al acontecimiento 119 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba documental, reproducido como tal en aplicación del artículo 788.2.parr.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no fue objeto de impugnación alguna.
f) Valor en el mercado ilícito del hachís que llevaban consigo los acusados: el Ministerio Fiscal hizo referencia en su calificación definitiva a que el hachís tenía un valor de 119.242,71 euros. Tal alusión se justifica, como luego se verá, por la forma de fijación de las penas de multa que prevén los artículos 368 y siguientes del Código Penal. En los términos en los que se formuló tal afirmación y se derivan de dicho precepto, debe entenderse en el sentido de mercado ilícito, esto es, no autorizado y fuera de los casos permitidos legalmente. Para acreditarlo se admitió y se dio por reproducido como prueba documental sin impugnación alguna por las partes, de ahí que deba dársele pleno valor probatorio, a una tabla purezas y precios medios de sustancias tóxicas elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y que obra al acontecimiento 40 del rollo de este Tribunal. En él se recoge que el coste por kilogramo sería de 1.675 euros. Aplicado a los a los 116,313 kilogramos que se ha considerado probado que se transportaban, como poco, en la embarcación en la que viajaba el acusado, su valor ascendería a 194.824,27 euros. Aunque aquélla es la correspondiente al segundo semestre de 2019 en lugar de al primero, en el que tuvieron lugar los hechos, debe estarse a la cifra indicada por el Ministerio Fiscal de modo prudencial (194.242,71 euros), dado que todo ocurrió mucho más cerca de la segunda mitad del año que de su inicio y se ha aplicado para realizar los cálculos el criterio más beneficioso, que es la de multiplicar el peso neto por el precio medio por kilogramo en lugar de por gramos (5,85 euros), del que se obtendría una cantidad muy superior (680.431,05 euros).
g) Finalidad a la que estaba encaminada la tenencia del hachís: El que el hachís estuviere destinado a su distribución posterior por el acusado o terceros desconocidos mediante la entrega, remunerada o no, para que fuera consumida por terceros no autorizados para ello, no puede extraerse de prueba directa alguna. Puede no obstante, presumirse con facilidad. Existe un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre tal conclusión y los siguientes indicios, acreditados todos, como ya se ha indicado, de forma directa:
1.-La importante cantidad de hachís, que excede extraordinariamente de todo lo que podría ser imaginable que podría dedicarse el autoconsumo.
2.-El llevarse consigo en una embarcación y arrojarse ante la intervención de la Guardia Civil.
3.-El importante valor que podría alcanzar.
Cualquier otra posible alternativa, aunque pudiera ser posible en teoría, se presenta tan altamente improbable que más bien entraría dentro de lo que podría calificarse como absurdo.
h) Características de la embarcación en la que el acusado realizaba una travesía cuando fue interceptado por la Guardia Civil: la marca, modelo, matrícula y tipo de embarcación en la que se ha considerado probado que viajaba el acusado se desprende de la valoración conjunta de lo declarado por todos los testigos, que fueron realizando alusiones parciales a la misma, todas las cuales concuerdan con los datos y fotografías que constan en el dictamen obrante al acontecimiento 28 del expediente digital del rollo de este Tribunal, admitido como prueba y reproducido como pericial documentalizada a instancia de ambas partes, que manifestaron su intención de no impugnarlo en el plenario.
i) Valor de la embarcación: atendiendo a ese dictamen pericial antes referido, que concluyó que la embarcación y su motor tendrían un valor conjunto de 7.600 euros, a que el testigo Mariano sostuvo que era su propietario y le costó, sobre lo luego se volverá, entre 6.000 y 7.000 euros y el relativamente defectuoso estado de la misma que se apreciaba a la vista del citado informe, tiene que concluirse prudencialmente, en línea de alguna manera con lo que mantuvo el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, que su valor de adquisición sería no inferior a esa última cifra indicada.
j) Ausencia de pruebas de las que pueda extraerse cómo acabó el acusado a bordo de la embarcación y de que su verdadero titular fuese quien sostuvo el Ministerio Fiscal: frente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, no extraerse con un mínimo de racionalidad de las pruebas practicadas que el acusado se hubiera '... apoderado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, de la embarcación...' Mariano. Es más, ni siquiera puede llegarse a la conclusión de que él fuera su verdadero propietario. Para entender tales afirmaciones debe tomarse en consideración lo siguiente:
j.1) No se ha practicado prueba alguna de la que directamente pueda extraerse qué actuación llevó a cabo el acusado antes de que fuera interceptado en el mar junto con otras personas por la Guardia Civil a bordo de la embarcación.
j.2) Dentro de la relativa credibilidad que pudiera tener Mariano al haberse seguido la causa también contra él y haberse sobreseído provisionalmente a instancias del Ministerio Fiscal conforme con el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede obviarse, además dos circunstancias que merman enormemente su credibilidad, hasta el punto de no poder acreditarse siquiera si fue adquirida por él realmente y para sí por lo que sigue:
j.2.1) No fue capaz de concretar ni mínimamente su precio de adquisición, diciendo primero que le costó 8.000 o 9.000 euros y luego que serían entre 6.000 y 7.000 euros.
j.2.2) Sostuvo que la había estado arreglando esa mañana y se había marchado a su casa a comer sobre las 18:00 o 19:00 horas dejándola en el centro deportivo del llamado Poblado Marinero con las llaves puestas, circunstancia esta última que ni siquiera se trató de fundar en un eventual olvido y que no puede dejar de llamar la atención por lo extraño que resulta de cara a mantenerla a salvo de terceros.
k) Condena anterior del acusado: el que el acusado hubiera sido condenado previamente en los términos que se han indicado en el hecho probado tercero se extrae de su hoja histórico-penal, la cual se aportó actualizada a la fecha de celebración del juicio oral, como dispuso específicamente este Tribunal y resulta imprescindible para resolver en sentencia, como impone el artículo 82 del Código Penal, sobre la eventual suspensión de las penas privativas de libertad, acerca de lo cual se oyó expresamente a las partes en el juicio oral en los términos referidos en el antecedente de hecho quinto.
SEGUNDO.-El hachís como sustancia estupefaciente sujeta a control administrativo:Los derivados del cannabis, como su resina, que recibe comúnmente la denominación de hachís, como el que se ha probado que se había en los fardos que fueron rescatados del mar por la Guardia Civil el día 01/08/2019, tiene la consideración de estupefaciente por incluirse como tal dentro de listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961, aplicables conforme con el artículo 1.5 del Código Civil, más allá de la remisión expresa que a dicho texto internacional realiza el artículo 1 de la Ley 17/1967 por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas para atribuirle tal condición. Como tal y a consecuencia de su potencial daño a la salud ante su uso inadecuado, el Estado ejerce una intervención en su cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, transporte, distribución, importación, exportación y tránsito tanto del mismo como de las '...primeras materias...', así como en su prescripción, posesión, uso y consumo tal como establece el artículo 1 de la referida Ley 17/1967. Su artículo 15 establece que ' Constituyen tráfico ilícito todas las operaciones de cultivo, adquisición, enajenación, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución y tránsito de sustancias estupefacientes que sean realizadas contrariamente a las disposiciones el presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de la misma'. Su artículo 16.Uno, por su parte, señala que ' Quedan rigurosamente prohibidas las importaciones, exportaciones y tránsito de productos estupefacientes que no se lleven a cabo con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley '.
TERCERO.-La posesión de hachís destinada a los fines que se han considerado probados como constitutiva de un delito contra la salud pública:El artículo 368.parr.1º del Código Penal, que constituye la base principal de la acusación del Ministerio Fiscal en función de los expuesto en los antecedentes de hecho primero y cuarto, recoge el tipo básico de los denominados delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, entre las que se incluye como se analizó en el fundamento de derecho anterior, la conocida como hachís, al sancionar lo siguiente:
'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...'.
Como se desprende de ello, desde una configuración como tipo abierto, castiga, entre otras acciones, la posesión de determinados productos nocivos preordenada, al margen de diferentes finalidades, al tráfico, entendido, como se extrae de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, no en un sentido estrictamente mercantil o comercial, sino más amplio, acorde con la estructura de la acción sancionada, esto es, en el de que se contribuya de una u otra manera a su potencial consumo fuera de los cauces establecidos legalmente. Con ello se corresponde la distribución posterior para la entrega, de una u otra forma, para que fuera consumida por terceros no autorizados a tal fin, esto es fuera de cualquier control y de los requisitos establecidos legalmente, a la que se ha considerado probado que estaba destinado el hachís que viajaba oculto en la embarcación.
CUARTO.-Subtipo cualificado de notoria importancia:El Ministerio Fiscal como se indicó en los antecedentes de hecho primero y cuarto, entendió aplicable también el ' ... artículo 369.3º...' del Código Penal . Lo que el articulo 369.1.3ª de dicho cuerpo legal, nomenclatura más correcta de la norma, contempla es un subtipo cualificado del previsto en su artículo 368 en atención a que ' Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'. Nada de lo referido en los hechos punibles de su calificación guarda relación alguna con ello. Parece evidente que se trata de una errata, queriendo referirse al artículo 369.1.5ª. El reproche penal se vería incrementado a tenor del mismo cuando se pone en riesgo en mayor medida el bien jurídico protegido (salud pública) a consecuencia de que las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas sobre las que recaen las conductas sancionadas en su artículo 368 sean de '...notoria importancia...'. Se estará ante tal situación, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, a partir de 2.500 gramos de hachís, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. Tal magnitud se vería a todas luces superada en este caso, pues se ha considerado probado que ya sólo el peso neto del hachís que se recuperó del mar alcanzó los 116.313 gramos. A pesar del error del Ministerio Fiscal nada impediría una condena fundada en el artículo 369.1.5ª. No se vería afectado el principio acusatorio en tanto que no existe mutación alguna de los hechos y no nos encontramos ante delito heterogéneos, sino ante modalidades cualificadas de una misma infracción recogidas en idéntico precepto.
QUINTO.-Subtipo cualificado de extrema gravedad:Como igualmente se ha recogido en los antecedentes de hecho primero y cuarto, el Ministerio Fiscal también entendió aplicable en su calificación definitiva el ' ... artículo 370 párrafo segundo del Código Penal...'. Dicho precepto contiene un subtipo agravado o, si se quiere, hiperagravado de su artículo 368 cuando concurran las siguientes circunstancias:
'...1.º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.
3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito...'.
La alusión al ' ...segundo párrafo...' tampoco parece una nomenclatura acorde con la estructura del artículo 370 citado. Parece obvio, no obstante, que el Ministerio Fiscal se estaba refiriendo al uso de embarcaciones, pues ninguna otra alusión de su relato de hechos punibles guardaba relación con lo demás a lo que se alude en dicho precepto. Más allá de ello, ningún obstáculo existiría para aplicar el número 3º por las mismas razones por las que en el fundamento de derecho anterior se excluyó cualquier posible vulneración del principio acusatorio. Sentado ello, no debe subsumirse en este subtipo el empleo cualquier medio marítimo para la realización de las conductas castigadas en el artículo 368. Partiendo de que debe tratarse, cuando menos, de un vehículo acuático, esto es, tener capacidad para transportar personas o cosas, debe concurrir, además, en líneas generales, lo siguiente:
a) Ser utilizado como ' ...medio de transporte específico...' de la sustancia tóxica. Esto significa que se emplee con el fin concreto de trasportarla, lo que permitiría excluir la utilización de un transporte público que se aproveche para llevar aquélla consigo. No es este, sin embargo, el caso que nos ocupa, en el que se ha acreditado que se utilizó un vehículo acuático para transportar específicamente el hachís.
b) Tener unas características tales que justifiquen la hiperagravación por contribuir de manera decisiva al éxito de la operación y al intento potencialmente eficiente de facilitar o asegurar su impunidad, como muy bien razonó la Fiscalía General del Estado en su circular 3/2011 sobre la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas y precursores. Ello se puede predicar de la embarcación que se ha acreditado que se utilizó en el presente caso. Su capacidad de transporte es más que notable si se tiene en cuenta que sólo una porción de los bultos recuperados tras tirarse al mar los que se llevaban consigo contenían algo más de 116 kilogramos de hachís, además de transportar a tres personas, y que tenía unas condiciones para realizar una singladura de cierta entidad, no sólo a pocos metros de la línea de la costa.
SEXTO.-Consumación del delito contra la salud pública por el que se formuló acusación:El delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal, ' a sensu contrario', como vino a entender en su calificación definitiva. Se trata de una infracción de peligro en abstracto y consumación anticipada por su configuración típica. Ante ello, la regla general en lo relativo a su ejecución es la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente cabe imaginar una posible tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurre en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha probado que se disponía materialmente del hachís, teniéndolo consigo en una embarcación.
SÉPTIMO.-Autoría directa del acusado respecto del delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas:En el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal el concepto de autor tradicional se ve desbordado por la amplitud de la conducta típica, con la que se pretende sancionar la práctica totalidad de actuaciones que puedan poner en riesgo, aunque sea lejano, dicho bien jurídico. La complicidad es difícil de apreciar en la mayoría de las ocasiones, quedando limitada a actuaciones periféricas y de muy reducido grado, que no es el caso del acusado, que habrán de responder como autor directo a tenor de los hechos probados, puesto que, junto con otros, estaba en la tenencia conjunta del hachís que todos querían destinar a un mismo fin, calificable como tráfico.
OCTAVO.-Agravante de reincidencia en el un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas:Como se ha considerado acreditado, Marcial había sido condenado antes de llevar a cabo los hechos enjuiciados en este procedimiento por otro delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuya pena de 3 años y 8 meses y los 15 días de responsabilidad personal subsidiaria derivada de no hacerse efectiva la multa impuesta terminaron de cumplirse el 15/09/2015. Conforme con el artículo 136.1 del Código Penal, dicho antecedente penal no se cancelaría hasta haber transcurrido 5 años desde dicha fecha, tiempo que no se había alcanzado cuando el 01/08/2019 se llevó a cabo una conducta que, como se ha analizado en los seis fundamentos de derecho anteriores, es constitutiva de otra infracción de igual clase. La comisión de la misma antes de que se produzca la cancelabilidad de aquél determina que concurra en el acusado, como entendió el Ministerio Fiscal, la agravante de reincidencia conforme con el artículo 22.8ª del citado cuerpo legal.
NOVENO.-Absolución del delito de hurto:El artículo 24.2 de la Constitución Española atribuye a Marcial el derecho a la presunción de inocencia. Desde su perspectiva de regla de juicio exige, según viene afirmando el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 31/1981, la existencia de unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la realización de una conducta subsumible, en términos generales, en la infracción penal por la que se formula la acusación contra ellos. En consecuencia, todos los elementos del tipo, a lo que deba añadirse los correspondientes a las circunstancias agravantes, ya sean genéricas o específicas, que se hayan hecho valer para fundar la pretensión punitiva tendrán que extraerse del acervo acreditativo con tales exigencias y, de no ser posible, las consecuencias negativas del vacío probatorio habrán de recaer sobre las acusaciones. En el caso que nos ocupa, se ha considerado que las pruebas practicadas permitían llegar a la convicción, más allá de cualquier duda razonable, de que el acusado tenía consigo el hachís para destinarlo, junto con otros, a actos calificables como de tráfico. No puede decirse lo mismo sobre cómo accedió a la embarcación en el que se transportaba el mismo. No ha podido llegarse a conclusión alguna sobre que lo tomara en contra de la voluntad de su titular, fuera quien fuese, elemento que resultaría imprescindible para entender cometido el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal también formuló acusación. En atención a todo lo expuesto y a lo preceptuado en los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe absolvérsele libremente del mismo.
DÉCIMO.-Calificación del hachís como sustancia de las que no causan grave daños a la salud y concurso de normas aplicables. Penas de prisión a imponer:Los derivados del cannabis, como es el hachís que se ha probado que el acusado tenía consigo, tienen la consideración de sustancias que no causan grave daño a la salud, como viene asumiendo con toda lógica el Tribunal Supremo desde sentencias tan antiguas como las de 29/03/1995, 24/01/1998 o 11/03/1999, citadas a modo de ejemplo. Partiendo de ello, para la individualización de la pena de prisión a imponer debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a) El tipo básico del artículo 368.parr.1º del Código Penal, en el caso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan daño a la salud, prevé la imposición de una pena de prisión de 1 y 3 años y una multa del tanto al duplo del '...valor de la droga objeto del delito...'.
b) El artículo 369 del Código Penal, que resultaría en principio aplicable en atención a la notoria importancia de la sustancia tóxica, prevé la imposición de ' ...las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo...'.
c) El artículo 370.3º del Código Penal prevé, ante la utilización de una embarcación para el transporte específico de la sustancia tóxica, la imposición de ' ...la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368...'.
d) El subtipo cualificado del artículo 370.3º del Código Penal absorbe al de notoria importancia de su artículo 369.1.5ª, al apreciarse un concurso de normas entre ambos, que debe resolverse a favor del primero conforme con el artículo 8.4ª, también del Código Penal, dado que es el precepto que prevé la sanción más grave. Son las penas fijadas en el mismo, por lo tanto, las que habrán de aplicarse al presente caso.
e) Como consecuencia de deber tomar en consideración sólo lo establecido en el artículo 370 del Código Penal la pena de prisión a imponer se concretaría en un primer grado de entre de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses y un segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses conforme con el artículo 70.1.1ª del Código Penal.
f) Atendiendo a que la entrada en juego del artículo 370 del Código Penal se debe exclusivamente al uso de una embarcación y estando la cantidad de sustancia tóxica muy lejos de lo que ' ....excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia...', que sitúa en mil veces la cantidad de la misma, como ha entendido con toda lógica el Tribunal Supremo y se plasmó en su acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, la pena debe situarse en su primer grado a falta de otros elementos valorativos para determinar esa extrema gravedad.
g) Conforme con el artículo 66.1.3ª del Código Penal, al concurrir sólo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia tiene imponerse la pena de prisión en su mitad superior, que abarcaría desde los 3 años y 9 meses a los 4 años y 6 meses.
h) Como cláusula de cierre para la determinación de la sanción en concreto a imponer habrá de atenderse a las ' ...circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...' a las que se refiere el artículo 66.1.6ª del Código Penal. Partiendo de ello debemos tener en cuenta lo siguiente:
h.1) Por ' circunstancias personales del delincuente' debemos entender los factores psicológicos y sociales que le hayan llevado a delinquir, es decir, aquéllos que, mirando al pasado, revelen la etiología del delito, y aquéllos otros que, de cara al futuro, deban corregirse para evitar, desde una perspectiva de prevención especial, la recaída en la actividad ilícita, como ha mantenido coherentemente el Tribunal Supremo en tan innumerables resoluciones que hace que su cita sea ociosa. A este respecto sólo cabe valorarse respecto del acusado su edad al momento de cometer los hechos (33 años). Ya ha había superado su primera juventud y, por lo tanto, sus refrenos frente a la tentación de cometer delitos habrían debido reforzarse con el paso de los años. No habiéndolo hecho, debe incidirse en los efectos estimulatorios de la sanción.
h.2) La ' mayor o menor gravedad del hecho' se refiere a aquellos elementos de todo orden que determinan el concreto reproche penal que merece la específica conducta llevada a cabo en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico tutelado por el delito cometido, propiciando el aumento o disminución del castigo en la misma medida que lo haga la cantidad del injusto que represente. Ello exige atender a la intensidad del dolo o negligencia, los aspectos que sin llegar a determinar la presencia de una atenuante o una agravante influyan en el desvalor de la conducta o del resultado, el grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento por el sujeto activo, la entidad del mal causado por él y su conducta posterior respecto de la colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, entre otras. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo con la misma coherencia y reiteración antes referida. Respecto de este aspecto debemos de tener en consideración los siguientes extremos:
h.2.1) Las características de la embarcación permite la aplicación del subtipo cualificado del artículo 370.3º del Código Penal, pero no puede dejar de reconocerse que, dentro de tal ámbito, no se sitúa, a falta de más datos, como uno de los vehículos con mayores capacidades para transportar una cantidad extraordinariamente elevada de sustancia tóxica y burlar el control de las autoridades.
h.2.2) Aunque la cantidad de hachís se sitúa muy lejos de lo permitiría su calificación como de extrema gravedad, la que fue intervenida no está tan cerca de lo que sería notoria importancia conforme con el artículo 369.1.5ª del Código Penal como para no tener en consideración su no despreciable peligro para la salud pública de un número bastante importante de personas.
h.2.3) El principio activo del hachís (tetrahidrocannabinol) tiene una entidad bastante elevada, lo que hace que el peligro para la salud pública de cada uno de sus potenciales consumidores finales se incremente de manera proporcionada a ello.
Nos encontramos a tenor de todo lo indicado con toda una serie de elementos, que, salvo lo relativo a las características de la embarcación, que permite apreciar en el acusado un fundamento agravado de punición, lo que debe traducirse en una pena que, sin llegar al máximo legal, se sitúe en el primer tramo de su último tercio, lo que equivale a 4 años y 4 meses de prisión, que es muy inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.
UNDÉCIMO.-Pena de multa a imponer:El Ministerio Fiscal, como se ha indicado en los antecedentes de hecho primero y cuarto, interesó también la imposición de una pena de multa. Al respecto de ella tiene que tomarse en consideración lo siguiente:
a) El artículo 368 del Código Penal, atendiendo a la consideración del hachís como sustancia que no causa grave daño a la salud prevé una multa del tanto al duplo del ' ...valor de la droga objeto del delito...'.
b) A pesar de que a tenor de lo dispuesto en artículo 370 del Código Penal habría de imponerse la pena prevista en uno o dos grados en su artículo 368 ello no es extensible a la de multa. Se trata de un sanción pecuniaria proporcional conforme con su artículo 52. En atención a tal calificación debe entrar en juego la coherente doctrina establecida por el Tribunal Supremo al hilo del Acuerdo no Jurisdiccional de 22/07/2008, conforme al cual ' ...En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos...'.
c) Con independencia de la multa del artículo 368 del Código Penal, su artículo 370, ' in fine' prevé la imposición de una segunda '...del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito'.
d) El Ministerio Fiscal no solicitó la imposición de esta segunda multa. Ello no obstante, como sostuvo el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 27 de diciembre de 2007, en el caso de que se omita una pena que imperativamente, como es el caso, debe imponerse habrá de condenarse a la misma, aunque en su extensión mínima. De esa manera se concilia el principio acusatorio con la sanción legalmente prevista con carácter previo a la comisión de los hechos y, por lo tanto, cognoscible.
e) Por ' ...valor de la droga objeto del delito...' debemos entender, conforme con lo establecido con carácter genérico en el artículo 52.1 del Código Penal y de manera más específica en su artículo 377 respecto de delitos contra la salud pública como el que nos ocupa ' ...el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'. Dejando a un lado si el precio final o la recompensa o ganancia son criterios alternativos, como ha sostenido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12/06/2018, 28/06/2018 o 10/10/2018, esta última con un voto particular, o subsidiarios, debe atenderse en este caso al primero de ellos, fijando como tal los 194.242,71 euros a los que, como poco, se ha acreditado que ascendería el valor en el mercado ilícito del hachís que fue recuperado. No puede perderse de vista que en el escrito de acusación se partió exclusivamente de tal parámetro y que por las defensas no se ha propuesto ni siquiera de forma 'alternativa', como le permitía los artículos 650, 652, 784 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que el acusado hubiera obtenido un beneficio que, eventualmente, fuera menor para que pudiera valorarse la aplicación de uno u otro. A tenor de ello y de lo indicado en la letra d), la multa a imponer conforme con el artículo 370 del Código Penal habrá de alcanzar los 194.242,71 euros.
f) La extensión de la multa a la que se refiere el artículo 368 del Código Penal tiene que fijarse, conforme con su artículo 52.2 del Código Penal, ' ... dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable'. Nada consta ni se incluyó dentro de los relatos de hechos de las partes que elevaron a definitivos que pudiera arrojar luz sobre cuál sería la situación económica del acusado, ante lo que debe fijarse también esta segunda sanción, valorando la agravante de reincidencia, en el tanto y cuarto del valor del hachís antes referido, esto es 242.803,38 euros.
DUODÉCIMO.-Responsabilidad personal subsidiaria derivada de las multas impuestas:En el caso de que no se abonen las multas impuestas voluntariamente o que no se pudieran hacer efectivas forzosamente, el artículo 53.2 del Código Penal prevé que se establezca la que responsabilidad personal subsidiaria proceda por ' ...los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio...que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración...', lo que materializará en un número determinado de días de privación de libertad, que podrá cumplirse también en este caso, '...previa conformidad del penado... mediante trabajos en beneficio de la comunidad'. No se trata de una labor sencilla ni fácilmente razonable, salvo que se caiga en la más absoluta arbitrariedad. Para solventar tal dificultad este Tribunal parte habitualmente de los siguientes criterios a la hora de fijarla:
a) Debe atenderse, como criterio informador, a un principio de proporcionalidad, que rige toda actuación punitiva dentro de los márgenes marcados por el legislador.
b) No puede tomarse como base, ni de referencia, las normas previstas para fijar la responsabilidad personal subsidiaria en los supuestos de días-multa del artículo 53.1 del Código Penal. La cuota diaria máxima según su artículo 50.4 es de 400 euros, tratándose, como es el caso, de personas físicas. En el supuesto de fijarse la misma, por cada 800 euros que se dejaran de abonar, lo que se correspondería con 2 cuotas, y teniendo en cuenta el límite máximo de 1 año que prevé su artículo 53.2, habrían de imponerse como responsabilidad personal subsidiaria 365 días por cada 292.000 euros que se dejaran de abonar por cada multa, cantidad resultante de multiplicar los 800 euros de cada día por los que tiene un año ordinario. Aplicando estos parámetros se rompería cualquier proporcionalidad. Debe tenerse en cuenta que el importe que generalmente alcanzan las multas que prevén los delitos contra la salud pública como el que se entienden cometido en este supuesto es muy alto, con frecuencia de varios millones de euros. Ello responde a que, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12/06/2018 y 10/10/2018, ' ...la multa proporcional, desde una perspectiva de prevención general, complementa habitualmente la pena privativa de prisión, pero encaminada a procurar que el delito no sea rentable; pero no solo priva del valor del objeto del delito o el beneficio reportado, sino dos, tres, cuatro, hasta seis veces esa cifra, de modo que con frecuencia supone un desapoderamiento de todo o gran parte del patrimonio del autor. Una funcionalidad que lo aproxima por vía indirecta, a la figura clásica del decomiso, sin necesidad de someterse a la necesidad probatoria de la vinculación de la ganancia con el concreto delito enjuiciado...'.
c) Es por ello que nuestra meditada reflexión haya llevado a este Tribunal, más allá de tomar conciencia de que es imposible encontrar una fórmula matemática que guarde la deseada proporción, a establecer en estos casos, una equivalencia de un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10.000 euros dejados de abonar, siempre que no existan motivos concretos que nos conduzcan razonablemente a otra solución. Se trata de un parámetro que obtenemos de máximas de experiencia y que sirve como pauta para evitar una indeseable arbitrariedad, tomando como referencia máxima, tratándose del hachís, una multa de 3.650.000 euros. De tal manera, si se dejara de abonar la totalidad de ella, la responsabilidad personal subsidiaria sería de 365 días.
d) Partiendo del criterio antes expuesto y de la entidad de las multas a imponer (una de 194.242,71 euros y otra de 242.803,38 euros) la responsabilidad personal subsidiaria del acusado sería de 19 días para una y 24 días para la otra, que podrán cumplirse mediante su privación de libertad durante ese tiempo u otras tantas jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad. El que no se hubiera solicitado por el Ministerio Fiscal no es óbice para su fijación en este caso. Como ha entendido el Tribunal Supremo en sentencias como las de fechas 04/12/2002 o 04/04/2004, tiene un carácter legal, de ahí que deba imponerse imperativamente, se haya interesado o no por la acusación.
DECIMOTERCERO.-Penas accesorias a imponer:Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el fundamento de derecho décimo de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. No otra distinta de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que prevé interesó Ministerio Fiscal. A tenor de ello, del principio acusatorio, que subyace a las previsiones del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esas mismas normas, no cabe otra opción que decantarse por ella.
DECIMOCUARTO.-Procedencia del decomiso que debe entenderse solicitado por el Ministerio Fiscal:A tenor del artículo 374 del Código Penal tiene que ordenarse el decomiso de la sustancia tóxica que se ha acreditado que llevaba consigo el acusado, lo que implica la destrucción de la misma que solicitó el Ministerio Fiscal.
DECIMOQUINTO.-Costas procesales:Al proceder la condena del acusado tienen imponérsele las costas procesales, pero no totalmente, sino conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la proporción en la que ha contribuido a su generación. Partiendo de ello, deben tomarse en consideración los siguientes factores:
a) Al dirigirse el procedimiento frente a otra persona también, como se ha indicado en el antecedente de hecho primero, la actuación de ambos contribuye a la generación de costas en función de los períodos contra los que se hayan seguido la causa contra los dos y la entidad de su intervención en la misma, lo que se mide por títulos de imputación que esencialmente se les atribuyera en cada fase del procedimiento, que se corresponderán, a su vez, con una cuota sobre el total de las mismas.
b) A tenor de lo anterior, dos cuotas corresponderían al acusado por las dos infracciones por las que se acabó formulando la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal contra el mismo y una para la otra persona contra la que se dirigió la causa, a la que sólo se le imputó haber participado de una u otra forma en los hechos que se calificaron como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
c) De esos diferentes títulos de imputación sólo cabe la condena por los que hubieran encontrado justificación, proyectándose en la condena por los mismos en las cuotas sobre el total que representen, siendo de oficio las correspondientes a aquéllos respecto de los hubiese recaído un pronunciamiento absolutorio o asimilado al mismo.
A tenor de todo ello, el acusado habrá de abonar  de las costas procesales hasta el 17/05/2020, período en el que la causa se dirigió contra él sólo, 1/3 desde el 18/05/2020 al 17/09/2020, lapso temporal durante el que concurrió con él otra persona como investigada, y otra vez  desde el 18/09/2020 en adelante, fecha a partir de la que se continuó frente al mismo nuevamente en exclusiva.
DECIMOSEXTO.-Deber de resolver en sentencia sobre la apreciación de medidas alternativas a las penas privativas de libertad en tanto sea posible:Conforme con el artículo 82.1Código Penal, siendo el acusado español y determinado que procede su condena a una pena de prisión, habría de resolverse sobre la procedencia de su suspensión, siempre que ello resulte posible y previa audiencia de las partes. Ningún obstáculo se presenta para decidir al respecto en el presente caso y se ha oído a las partes sobre ello, como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho quinto.
DECIMOSÉPTIMO.-Improcedencia de aplicación de suspender las penas de prisión a imponer en el presente caso:Al superar la pena de prisión a imponer al acusado los dos años, sólo procedería su suspensión conforme con el artículo 80.2 y 5 del Código Penal en el caso de que se hubiera cometido el delito a causa de su adicción a las sustancias a las que se refiere el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal y se certificase suficientemente por un centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado que se encontrase deshabituados o sometido a tratamiento a tal fin en el momento de decidir. Nada de ello se ha considerado probado ni se alegó siquiera al oírlo al respecto en el juicio oral, lo que constituía una carga procesal del mismo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
1) Condenamos a Marcial como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 194.242,71 euros y otra de 242.803,38 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 19 días la primera y 24 días la segunda, que podrán cumplirse mediante su privación de libertad durante ese tiempo u otras tantas jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.
2) Ordenamos el decomiso de la sustancia tóxica referida en los hechos probados.
3) Condenamos a Marcial a abonar  de las costas procesales hasta el 17/05/2020, 1/3 desde el 18/05/2020 hasta el 17/09/2020 y otra vez  desde el 18/09/2020 en adelante.
4) No ha lugar a suspender la pena de prisión impuesta a Marcial.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse por las partes un recurso de apelación contra la misma en los 10 días siguientes a aquél en el que se notifique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia, que ponen su firma a continuación digitalmente.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-
