Sentencia Penal Nº 63/202...zo de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia Penal Nº 63/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2021 de 01 de Marzo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Marzo de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE

Nº de sentencia: 63/2021

Núm. Cendoj: 28079310012021100086

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3615

Núm. Roj: STSJ M 3615:2021

Resumen:
SECRETARIO D. ENRIQUE CALVO VERGARA, quien aun no tiene acceso al sistema informático

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0012157

ProcedimientoRecursos Ley Jurado 30/2021

Materia:Asesinato

Apelante:D./Dña. Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARTA LOPEZ BARREDA

D./Dña. Mauricio

PROCURADOR D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE

Apelado:D./Dña. Rodolfo, D./Dña. Romulo y D./Dña. Gabriela

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 63/2021

EXCMO. SR.

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPJ 2/2021 (ASUNTO PENAL 30/2021), correspondiente al Procedimiento Juicio de Jurado nº 1738/2019, procedente de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo partes apelantes la procuradora D.ª MARTA LÓPEZ BARREDA, en nombre y representación de Manuel, asistido por la letrada D.ª MARÍA ISABEL PÉREZ SEPÚLVEDA y el procurador D. ALFREDO GIL ALEGRE, en nombre y representación de Mauricio, asistido por el letrado D. ALBERTO BRAVO PIÑA; como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. D.FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTÍNEZ , en nombre y representación de D. Rodolfo, D. Romulo y D.ª Gabriela asistidos por el letrado D. JESÚS MARÍA ANDÚJAR URRUTIA.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, en autos sobre Procedimiento Juicio de Jurado nº 1738/2019, con el siguiente fallo:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONSUMADO DE ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 17 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, acordándose asimismo las prohibiciones de acercarse a menos de 2.000 metros de Rodolfo, Gabriela y Romulo y de comunicar con ellos por tiempo de 22 años, las cuales se cumplirán de forma simultánea a la de prisión.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 8 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, acordándose asimismo las prohibiciones de acercarse a menos de 2.000 metros de Rodolfo, Gabriela y Romulo y de comunicar con ellos por tiempo de 10 años, las cuales se cumplirán de forma simultánea a la de prisión.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio a indemnizar a Agustina en la cantidad de 70.000 euros, a Gabriela en la suma de 30.000 euros, a Romulo en la cantidad de 30.000 euros y a Rodolfo en las cantidades de 30.000 euros y 2.400 €, incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio al pago de dos octavas partes de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS MENOS GRAVES DE LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas por cada uno de ellos de 2 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, acordándose asimismo las prohibiciones de acercarse a menos de 2.000 metros de Herminio y de Eva y de comunicar con ellos por tiempo de 4 años, las cuales se cumplirán de forma simultánea a las de prisión.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel como autor criminalmente responsable de UN DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de 1 MES Y 10 DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código penal, acordándose la prohibición de acercarse a menos de 2.000 metros de Joaquín y de comunicar con él por tiempo de 2 meses.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel al pago de tres octavas partes de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel a indemnizar a Herminio en la cantidad de 750 euros, a Joaquín en la suma de 350 euros y a Eva en la cantidad de 650 euros, incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.'

Se declaran de oficio tres octavas partes de las costas procesales'

Con fecha 19 de noviembre de 2020 se dictó AUTO DE RECTIFICACIÓN con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' SE ACUERDA: RECTIFICARel error material constatado en el párrafo 8º del fundamento jurídico 1º de la sentencia con referencia 442/2020, de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada en este procedimiento por esta Sección de la Audiencia Provincial constituida como Tribunal del Jurado, en el sentido antedicho en el fundamento jurídico 2º de esta resolución, por lo que, donde dice 'Con relación a dichos hechos, estima el Jurado acreditado que el acusado Mauricio clavó el cuchillo tanto a Rodolfo como a Mauricio a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción', debe decir 'Con relación a dichos hechos, estima el Jurado acreditado que el acusado Mauricio clavó el cuchillo tanto a Rodolfo como a Romulo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción'.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª MARTA LÓPEZ BARREDA, en nombre y representación de Manuel, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, acuerde revocar la Resolución impugnada, procediendo a acordar en su lugar la nulidad de la Sentencia recurrida, devolviendo la causa a la citada Sala para la repetición del acto del juicio previa selección del nuevo Jurado o subsidiariamente se revoque la resolución impugnada dictando Sentencia en armonía con los motivos invocados.

Asimismo, se interpuso recurso de apelación por el procurador D. ALFREDO GIL ALEGRE, en nombre y representación de Mauricio, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se devuelva la causa a la Audiencia Provincial de Madrid para la celebración de nuevo juicio que deberá comprender el cambio de los miembros del Jurado como del Magistrado Presidente y subsidiariamente para el caso de que no se estimen los motivos que hace referencia a esa vulneración de derechos fundamentales se sirva dictar otra que sea más ajustada a derecho con la estimación del resto de motivos del presente Recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Igualmente se dio traslado a los mismos efectos a la acusación particular, evacuando el trámite el procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTÍNEZ , en nombre y representación de D. Rodolfo, D. Romulo y D.ª Gabriela, haciendo las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPJ 2/2021 (ASUNTO PENAL 30/2021) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para vista, deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

' PRIMERO.Sobre las 19.00 h del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Mauricio clavó un cuchillo en la cabeza a Rodolfo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción.

A consecuencia del ataque de Mauricio, Rodolfo sufrió una herida inciso contusa en región temporo parietal derecha de unos 4 cm y un traumatismo craneoencefálico leve que precisaron para su curación en 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales la aplicación de sutura mediante 5 grapas y posterior retirada, sin que quedasen secuelas.

Mauricio clavó el cuchillo a Rodolfo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.

SEGUNDO.Sobre las 19.00 h del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Mauricio clavó un cuchillo en el cuello a Romulo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción.

A consecuencia de la acción de Mauricio, resultó seccionada la arteria carótida de Romulo, provocándole inmediatamente la muerte al sufrir una parada cardiorrespiratoria por shock hipovolémico.

Mauricio clavó el cuchillo a Romulo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.

Romulo tenía 64 años de edad, estaba casado con Agustina y tenía 3 hijos mayores de edad, Gabriela, Rodolfo y Romulo, residiendo este último en su mismo domicilio.

TERCERO. Mauricio ha ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la cantidad de 1.000 euros.

CUARTO. Mauricio compareció voluntariamente en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Hortaleza el 27 de marzo de 2019.

QUINTO.Sobre las 19.00 h. del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona a Herminio en la cabeza con la intención de dañar su integridad física.

A consecuencia del golpe recibido, Herminio sufrió un traumatismo craneoencefálico y una herida inciso-contusa de 5 cm. que curó en 15 días, precisando para ello la colocación de tiaras de aproximación.

SEXTO.-Sobre las Sobre las 19.00 h. del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona a Joaquín en la cabeza con la intención de dañar su integridad física.

A consecuencia del golpe recibido, Joaquín sufrió un hematoma y eritema local parietal izquierdo, que necesitaron para su cura en 6 días una primera asistencia facultativa, reposo y toma de antiinflamatorios.

SÉPTIMO.Sobre las 19.00 h. del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Manuel actuando con la intención de dañar su integridad física de Eva, le golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona alcanzándole en la mano.

A consecuencia del golpe recibido, Eva sufrió una herida incisa en el quinto dedo de la mano derecha, que curó en 13 días tras una primera asistencia durante la cual se le colocaron tiras de aproximación.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, por la que se condena a Mauricio, como autor de dos delitos de asesinato, uno consumado y otro en grado de tentativa, previstos y penados en el Art. 139.1.1º y 16, en relación al intentado, del C. Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y OCHO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo. Asimismo, se imponen las penas de prohibición de acercarse y comunicar con las personas, condiciones y tiempo que consta en el fallo, así como al pago de dos octavas partes costas procesales.

Asimismo, se le condena a que indemnice a Agustina en la cantidad de 70.000 euros, a Gabriela en la suma de 30.000 euros, a Romulo en la cantidad de 30.000 euros y a Rodolfo en las cantidades de 30.000 euros y 2.400 €. Indemnización que devengará el interés legal del art. 576.1 L.E.C.

Por otra parte, condena a Manuel, como autor criminalmente responsable de dos delitos menos graves de lesiones, con uso de instrumento peligroso, previstos y penados en el art. 148.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 del citado texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos de lesiones menos graves, de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el delito de lesiones leves la pena de UN MES Y DIEZ DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el art. 53 del Código Penal.

Asimismo, impone las penas de prohibición de acercarse y comunicar con las personas, circunstancias y tiempo que constan en el fallo de la sentencia y el pago de tres octavas partes de las costas.

En vía de responsabilidad civil condena a Manuel a indemnizar a Herminio en la cantidad de 750 euros, a Joaquín en la suma de 350 euros y a Eva en la cantidad de 650 euros, incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Cumplimentado el trámite previsto en el art. 846 bis e) LECrim. y examinadas las alegaciones de las partes vertidas en sus respectivos escritos de recurso e impugnación, así como la exposición oral en la vista y oídos los dos acusados, procede el examen de los recursos formulados.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador D. ALFREDO GIL ALEGRE, en nombre y representación de Mauricio.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, con base en siete motivos, siendo de destacar la cuidada y trabajada exposición de los mismos, tanto por escrito como en la vista.

A.- Como primer motivo se alega, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b de la LECrim., QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Arts. 24, 9.3 y 120.3 CE ), por infracción de Ley conforme a lo previsto en el art. 61 , 63 , 64 y 70 LOTJ , que han producido indefensión.

El motivo se subdivide, a su vez, en otros submotivos.

A'.-QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por infracción de Ley conforme a lo previsto en el art. 63 en relación con el art. 64 LOTJ , que ha producido indefensión.

Considera la parte recurrente que, tanto en el objeto del veredicto como en el acta existen incongruencias y elementos contradictorios en los hechos declarados probados y no probados del veredicto, por lo que debió ser devuelta el acta por el Magistrado-Presidente.

a) Dicha contradicción e incongruencia la fija la parte recurrente, por una parte, en relación al hecho 8º del objeto del veredicto en relación con el hecho 6º.

El hecho 8º del veredicto establece: ' Mauricio clavó el cuchillo a Romulo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.'

El hecho debía ser votado (respondido) 'solo si se declaran probados los hechos 6º y 7º'

Atendido lo anterior y dado que, indica el recurso, el Jurado declaró no probado el hecho 6º y sí probado el hecho 7º, no debió dar respuesta al hecho 8º, por lo que debió devolverse el objeto del veredicto.

El motivo debe ser desestimado, dado que se apoya en una redacción del objeto del veredicto, que podría haberse hecho de otra manera, pero que fue correctamente interpretada por el Jurado sin que la respuesta dada por el mismo haya creado indefensión a la parte.

Al respecto hay que indicar que el hecho 6º del objeto del veredicto: ' Mauricio clavó un cuchillo en el cuello a Romulo con la intención de causarle la muerte', recoge el elemento del tipo del dolo directo o de primer grado.

Por su parte el hecho 7º del objeto del veredicto: ' Mauricio clavó un cuchillo en el cuello a Romulo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción', recoge el dolo eventual o de segundo grado.

Finalmente, el hecho 8º del objeto del veredicto: ': ' Mauricio clavó el cuchillo a Romulo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.', recoge el elemento del tipo de la alevosía, para integrar la figura del asesinato.

La advertencia 'Responder sólo si se declaran probados los hechos 6º y 7º', pudo redactarse con más precisión, en el sentido de que el hecho 8º debía responderse solo si declaraban probado una u otra forma de concurrencia del elemento subjetivo del dolo, o bien el dolo directo o bien el dolo eventual, ya que las dos formas de dolo no pueden concurrir a la vez. Ello no obstante el Jurado respondió correctamente -dicho en términos formales-declarando no probadola concurrencia del dolo directo y probado

el dolo eventual, para afirmar, por otra parte, que dicha muerte dolosa fue cometida con alevosía, lo que integra el delito de asesinato.

La sentencia recoge correctamente dichas circunstancias, sin que se haya creado indefensión a la parte, pues no hay ni incongruencia ni contradicción sustantiva.

b) En relación al hecho 32 del objeto del veredicto, considera que el mismo recoge contradicciones. Considera el recurrente que, dado que el hecho del objeto del veredicto 6º se declara no probado y el hecho 8º se declara probado, es un contra sentido establecer un veredicto de culpabilidad o no, utilizando unos hechos que se han declarado probados y otros no lo han sido.

En submotivo debe ser desestimado por semejantes razones a las ya expuestas en el apartado anterior.

Ciertamente el del objeto del veredicto debió hacer una mayor precisión y establecer una advertencia en el hecho 32, pero dicho defecto es meramente formal, la respuesta dada por el Jurado no incurre en contradicción y en definitiva no se crea indefensión a la parte.

A este respecto hay que tener presente que el objeto del veredicto plantea la culpabilidad del recurrente en relación con la muerte de Romulo mediante hechos alternativos, por lo que debe hacerse una lectura conjunta de la cuestión planteada al Jurado y no aislada como pretende la parte recurrente.

Al hecho 32 del objeto del veredicto: 'El acusado Mauricio es culpable de haber causado la muerte a Romulo en la forma descrita en los hechos 6º y 8º', se unen de forma alternativa yasí expresamente se destaca, los siguientes hechos:

- 33: 'El acusado Mauricio es culpable de haber causado la muerte a Romulo en la forma descrita en los hechos 7º y 8º'

- 34: 'El acusado Mauricio es culpable de haber causado la muerte a Romulo en la forma descrita en el hecho 7º'

- 35: 'El acusado Mauricio es culpable de haber causado la muerte a Romulo en la forma descrita en el hecho 8º'

Pues bien, el Jurado votó NO CULPABLE el hecho 32 y CULPABLE el hecho 33, no contestando a los hechos alternativos 34 y 35.

En definitiva y de forma concordante con las respuestas dadas a los hechos 6º, 7º y 8º, al pronunciarse sobre la culpabilidad de la muerte de Romulo, le declaran CULPABLE de un delito de asesinato consumado, concurriendo dolo eventual.

No hay por tanto ni incongruencia, ni incompatibilidad ni indefensión para la parte.

c) Por último en este submotivo del submotivo, considera que hay contradicciones en el hecho 26 del objeto del veredicto.

Dichas contradicciones las concreta en que al responder no probado el hecho del objeto del veredicto 1º y probado el hecho 5º, resulta un contrasentido, en los mismos términos que indicaba en el apartado anterior.

Nuevamente debe ser desestimado el submotivo, por estar fundamentado de forma aislada del conjunto de respuestas que tenía que examinar el Jurado.

El hecho 1º del objeto del veredicto: ' Mauricio clavó un cuchillo en la cabeza a Rodolfo con la intención de causarle la muerte' (Hecho que recoge la hipótesis del dolo directo) es respondido por el Jurado como NO PROBADO, a diferencia del hecho 2º: ' Mauricio clavó un cuchillo en la cabeza a Rodolfo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción.' (Hecho que recoge la hipótesis del dolo eventual).

El hecho 5º: '' Mauricio clavó un cuchillo a Rodolfo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse', recoge la hipótesis de la alevosía, para cualificar el asesinato.

Pues bien, al plantearse en el objeto del veredicto la respuesta sobre la culpabilidad del recurrente, en relación a los hechos atinentes a Rodolfo éstos y las respuestas se plantean alternativamente.

- Hecho 26º: 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en los hechos 1º y 5º.'

- Hecho 27ª : 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en los hechos 2º y 5º'

- Hecho 28º: 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en el hecho 1º'

- Hecho 29º: 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en el hecho 2º'

- Hecho 30º: 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en los hechos 3º y 5º'

- Hecho 31º: 'El acusado Mauricio es culpable de haber intentado causar la muerte a Rodolfo en la forma descrita en el hecho 3º'

El jurado declaró al recurrente NO CULPABLE del hecho 26 y CULPABLE del hecho 27, no respondiendo a las restantes alternativas.

En definitiva y de forma concordante, también en esta ocasión, con las respuestas dadas a los hechos 1º, 2º y 5º, al pronunciarse sobre la culpabilidad de la agresión a Rodolfo, le declaran CULPABLE de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo dolo eventual.

A''.- Al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim. QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad ( Art. 24, 9.3 , 120.3 CE ), por infracción de ley conforme al apdo 61.1 LOTJ por falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado y que ha causado indefensión.

a) Acerca del deber de motivación, esta Sala, en sus sentencias de 27 de abril de 2020 y de 27 de diciembre de 2019, recogía la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, en los siguientes términos:

'a) En relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, cabe citar, entre otras, la STS 28-6-2016, que establece:

'El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

El mandato constitucional del art. 120.3 acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 del mismo Texto constitucional.

Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado; subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas); y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

En efecto, como dicen las SSTS. 485/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado 'incongruencia omisiva.

Además la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.'

En este sentido, igualmente, las SSTS. de 25 de junio de 2015, 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 ,entre otras, sostienen al respecto: 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE (EDL 1978/3879) configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) ( STC 144/2003 (EDJ 2003/1950534) de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de lasfunciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada,y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).'

En definitiva, como señala la STS 421/2015, de 22 de julio :'La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivaciónuna doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo'.

En relación al deber de motivación, cabe, por otra parte, en lo que se refiere a las sentencias dictadas en un Juicio de Jurado, señalar la STS. de 9-5-2019: 'Según recordábamos en la STS 548/2018, de 23 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, '[..] la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. El deber de motivación también deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución. En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación'. [..]' El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, dispone que una vez realizada la deliberación de los jurados y concluida la votación se extenderá un acta en la debe haber un 'cuarto apartado' en el que se dispone que 'Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...'. Y añade, 'este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una 'explicación sucinta', y la jurisprudencia ha destacado esa singularidad. Así, en la STS número 694/2014, de 20 de octubre, se recuerda en relación con la motivación de las sentencias que ' [..] cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado- Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10-6, entre otras) [..]'. Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso. En esta misma dirección, la STS 536/2018, de 8 de noviembre destaca que ' [..] la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que un veredicto de Jurado, aunque parco, debe reputarse suficiente, si la motivación de aquel, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción. El Magistrado-Presidente, completando o explicitando, que no supliendo dicha convicción, conforme a sus características de órgano técnico de la institución, de la que indudablemente también forma parte, al tener que dictar Sentencia, recogiendo en sus aspectos jurídicos el veredicto del Jurado, y pronunciándose individualmente sobre la pena y la responsabilidad civil. La expresión 'sucinta' a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d) , debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en dicho Acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna [..]'.

b) Atendida la anterior doctrina, el simple examen del acta de veredicto y de la sentencia de instancia, pone de relieve la falta de fundamento real del motivo.

Como hemos expuesto con la doctrina reseñada, siendo la finalidad de la motivación dar a conocer las razones que sirvieron de apoyo a la decisión adoptada por los Jurados, 'quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad', dicho fin se cumple en el caso presente. La motivación manifestada en el acta, alcanza 'la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma', permitiendo al Magistrado-presidente evidenciar que los Jurados se han basado en prueba de cargo, apta para tal fin, y que le permiten construir una sentencia condenatoria en los términos de la que es objeto de la presente impugnación.

En este caso la referencia concreta a las pruebas que han tenido en cuenta, para lograr su convicción y declarar probados los hechos, es suficiente; tienen contenido claro y preciso, con una contundencia que perfectamente recoge la sentencia dictada. No se exige, por otra parte, una valoración exhaustiva a los miembros del Jurado, en el sentido de tener que manifestar el contravalor que pueda tener las pruebas de descargo, bastando con que las que refieren sean pruebas de cargo, regularmente traídas al juicio -labor que corresponde salvaguardar al Magistrado-Presidente previamente-y con la citada aptitud y suficiencia para fundamentar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

El veredicto está, por tanto, suficientemente motivado y complementado por la sentencia, pudiendo la parte recurrente colegir las pruebas y valoración que ha tenido en cuenta el Jurado para emitir su veredicto de culpabilidad, por lo que no cabe hablar de ausencia de motivación, o de que ésta sea artificiosa o voluntarista y no ajustada al resultado del juicio. La sentencia recoge de forma razonada y razonable la prueba practicada, que ha servido para obtener el Jurado su convicción.

No concurre, por tanto, la denunciada falta de motivación ni de congruencia con dicho deber de motivación, por lo que no cabe apreciar la infracción al principio de tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 y exigido en los arts. 9 y 120.3 de la CE.

Los miembros del Jurado han cumplido, suficientemente, con las exigencias de motivación que el art. 61.1 d) de la LOTJ y jurisprudencia que hemos expuesto, establecen.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

A'''.- Al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim. se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE ) por infracción del art. 70 LOTJ .

Con este motivo se denuncia que la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente incluye como hechos probados, hechos que no han sido sometidos a objeto del veredicto, por lo que no han sido sometidos a votación del mismo ni han sido declarados probados o no probados.

En concreto se refiere al hecho declarado probado que señala: 'Sobre las 19.00 horas del día 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid...'

Efectivamente, el citado hecho espacio-temporal en el que ocurren los hechos enjuiciados, no se somete a consideración de los miembros del Jurado en el veredicto que se les entrega -sí lo estaba en un primer borrador del veredicto- que fue modificado, con ocasión de la audiencia prevista en el art. 53 LOTJ.

Dicha omisión es explicada por el Magistrado-Presidente, antes de hacer entrega del veredicto a los miembros del Jurado, tras cumplimentar lo previsto en el art. 54 LOTJ (Instrucciones a los jurados), y expresamente se reitera en la sentencia dictada, al señalar: 'Finalmente, procede indicar que, si bien en el objeto del veredicto, tal y como quedó configurado con asentimiento de las partes tras la audiencia prevista en el artículo 53 de la ley Orgánica del Tribunal del Jurado, no figuraba el contexto espacio-temporal de los hechos recogidos en el mismo, su integración en los hechos probados viene fundamentada en que se trata de elementos fácticos incontrovertidos e incuestionados, como se deriva de que, al ser comunicada dicha circunstancia a los jurados en trámite de instrucciones, las partes, al igual que previamente en trámite de audiencia del objeto del mismo, no manifestaron objeción alguna al respecto, amén de haber quedado acreditados por el resultado de la prueba practicada expuesta en la motivación del veredicto.'

El art. 70 de la LOTJ señala, como bien indica el motivo que examinamos que: 'El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el art. 248.3 de la LOPJ, incluyendo como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.'

Dicho precepto lo que exige es que no puede dejar de declararse como hechos probados, los que así se recogen en el acta del objeto del veredicto, pero no impide que puedan incluirse otros. Prueba de ello es que el art. 52 LOTJ, en su apdo.1 g) establece: 'El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.'

No infringe, por otra parte, el citado art. 70 ni el 52 (Objeto del veredicto), ni crea indefensión al acusado, como señala el Ministerio Fiscal en la vista, el que en la sentencia se declaren como probados hechos no controvertidos por las partes, sino por el contrario admitidos, lo que supone que no resultan sorpresivos, máxime cuando no generan indefensión, ni varían los hechos justiciables. Los hechos no controvertidos son los aceptados por todas las partes y sobre los que no es preciso que el Jurado se pronuncie, dado que ya se admite por todas las partes, singularmente la defensa, su acreditación.

Es lo que ocurre en el caso presente con la referencia y consecuente declaración como probados, de la hora y lugar en que ocurren los hechos, tal como les expuso el Magistrado-Presidente a las partes, sin que por las mismas se planteara objeción alguna.

Admitida por el recurrente su participación en los hechos - y que por lo tanto estaba en el lugar y hora en que ocurren--, y constando fehacientemente de las actuaciones dichos extremos, su plasmación como hecho probado, aunque no se sometiera a la consideración del Jurado, resulta ajustada a derecho y sobre todo ninguna indefensión, repetimos, crea al recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

B.- Como siguiente motivo se alega, al amparo del art. 846 bis c), apdo. e de la LECrim., VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en relación al delito de asesinato en grado de tentativa sobre Rodolfo.

Considera la parte recurrente que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo, que desvirtúe el principio de presunción de inocencia.

a) Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Cabe apuntar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la víctima Rodolfo. Asimismo, el Jurado ha contado con la declaración de varios testigos y también con el informe, ratificado en la vista, de los médicos forenses y documental facultativa relativa a las lesiones sufridas por dicha víctima. También valoraron las propias declaraciones del recurrente.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio.

La lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la declaración del acusado, que se revela meramente exculpatoria, no alcanza para el tribunal a quo - y en primer lugar para los Jurados--la suficiencia necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o producir en los órganos enjuiciadores una duda razonable, que impidiera no obtener el número de votos favorables necesarios para declarar probado cada hecho o que determine la aplicación del principioin dubio pro reo.

b) Al hilo de las consideraciones que hace el propio motivo, debemos recordar el alcance que tiene la actual configuración del recurso de apelación.

Tiene señalado esta Sala, ya en su sentencia de fecha 17 de enero de 2018, el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019, 3-7-2019 y 17-1-2020.

c) El examen por esta Sala de la prueba practicada, nos lleva a desestimar las alegaciones formuladas en el motivo.

En relación con la agresión a Rodolfo, los jurados forman su convicción a partir de las testificales de la víctima, las testigos Lidia, Francisca, Lina y por el informe, ratificado y sometido a contradicción de los Sres. médicos forenses.

La víctima Rodolfo, tras relatar el incidente de los perros y cuando éste ya había terminado, manifiesta que empezó a llegar gente (15 o 20) y ellos eran 4; que les empezaron a acorralar, insultar y luego a agredir. Que intentó apartar a su padre ( Romulo), que había bajado a la calle con otros familiares y ve como una persona le pincha con un cuchillo y a él le dio un golpe en la cabeza, pudiendo ver a dicha persona, reconociéndola posteriormente por las fotos que le mostró la Policía, sin ninguna duda. No pudo defenderse porque no se esperaba el ataque. Vio a Mauricio que llevaba un cuchillo en la mano.

Algunos de sus familiares conocían al acusado como 'el chule'.

La testigo Lidia, sobrina de Romulo, manifestó que conocía a los dos acusados del barrio. Que al oír que pegaban a Romulo, bajó a la calle junto con su tío y otros familiares. Vio como Mauricio entraba en su domicilio y salió con un cuchillo de cocina en la mano.

Vio como Mauricio con el cuchillo en la mano rodeó al grupo y apuñalaba a su primo Rodolfo. Que lo hizo por la espalda, que fue a pincharle. Oyó como Mauricio le dijo a su padre 'papá, le he pinchado' y le dio el cuchillo. Que a Mauricio le llaman 'el chule'

La testigo Francisca, sobrina de Romulo y prima de Rodolfo, manifestó que, al oír a su tía que estaban pegando a los chicos, bajó a la calle junto con su tío y otros familiares. Que estaban acorralando a Rodolfo y a Romulo y que en un primer momento se intentó poner paz, pero luego empezaron a insultar y agredir.

Que un momento vio como 'el chule' se va y vuelve y le golpea a su primo Rodolfo y acuchilla a su tío por la espalda. Que le dio el cuchillo a su padre.

Relata que Mauricio fue corriendo en dirección a Rodolfo con la intención de matarle, no dándole tiempo a éste a reaccionar, porque no le vio venir.

Cierto es que son familiares de las víctimas, pero ello no desvirtúa necesariamente su testimonio. Dicha relación de parentesco obliga a examinar sus declaraciones con más cuidado.

Pues bien, desde la inmediación que alcanza a los miembros del Jurado y del Magistrado-Presidente, no se evidencian móviles espurios que invaliden su testimonio, siendo por el contrario que han merecido la credibilidad de los jurados La propia defensa, en la vista, señaló que eran vecinos de la calle y que no había habido problemas entre ellos.

Lo anterior hay que ponerlo en relación, por otro lado, con que los miembros del jurado han contado con otras pruebas de cargo, incluyendo el reconocimiento, al menos parcial, pero sustancial, de los hechos por el recurrente, como a continuación veremos.

Finalmente la prueba ha de valorarse conjuntamente -ex art. 741 LECrim.-y así lo hace la sentencia, dando como resultado el fallo de tenor condenatorio.

La testigo Lina, mujer de Mauricio, manifiesta que fue quien dijo que se están pegando, en referencia a los familiares de Mauricio. Que como estaba embarazada no se acercó a la pelea. Se quedó en shock. Posteriormente, ya en casa de un familiar, en el que estaba Mauricio, este le dijo que cuando le estaban pegando, vio que se caía un cuchillo al suelo. Lo cogió y dio dos puñaladas al aire. Que no vio ningún cuchillo.

El informe pericial referente a las heridas de Rodolfo (obrante en el testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Instrucción/Tomo II), describe las lesiones como: Herida inciso contusa en región temporo parietal derecha de unos 4 cm. Traumatismo cráneo encefálico leve.

En el juicio los forenses señalaron que la herida era incisa contusa pero no incisa pura, no siendo claro con qué instrumento se produjo la lesión.

Sí indican que la herida que presentaba Rodolfo era por arma blanca, los testigos integrantes de la unidad SAMUR que trasladaron a la víctima al hospital Infanta Leonor.

Por otro lado, como ya señalábamos, el Jurado también tuvo en consideración las propias declaraciones del acusado.

Éste, en relación a Rodolfo, manifestó que no sabe si causó lesiones a Rodolfo. Que cuando llegó a la calle, estaba allí ya su padre. Que se encuentra con Rodolfo que se dirigía hacia él y le empezó a dar puñetazos. Que Romulo, padre de Rodolfo intenta separarlos y entonces se cae un cuchillo al suelo, más cerca de donde estaba él y entonces lo cogió pero no sabe si el cuchillo lo llevaba Rodolfo o Romulo.

Que Rodolfo estaba enfrente de él y le clavó el cuchillo, pero no sabe dónde le dio. A continuación vio mucha sangre. Que él dio dos cuchilladas al aire porque Rodolfo le estaba atacando, pero no sabe a quién acertó con ellas. Que después tiró el cuchillo, que era grande. Que Rodolfo le dio dos puñetazos en la cara, pero que se curaron solos. No recuerda que Francisca le recriminara. Que cuando lanza las dos cuchilladas él estaba de pie.

Manifiesta que cuando vio tanta sangre se fue a casa de un tío suyo, pero que no huyó en ningún vehículo. Que cuando se fue a Valencia apagó el móvil. Que llamó a su padre y después lo tiró.

En otro orden de cosas, los testigos de descargo, a la sazón familiares del acusado: Urbano, Virgilio y Rebeca, o no estuvieron en el lugar de los hechos, en relación al primero, o no vieron ningún cuchillo, pero porque no podían verlo, ya que estaba en el suelo caído, en relación al segundo, o simplemente se limita a decir la tercera, que no vio ningún cuchillo, lo que no es incompatible con que sí se utilizara, como de hecho sucedió.

En relación a esto último -la utilización de un arma blanca--, los informes forenses son claros, en el caso de la herida sufrida por Romulo y aun cuando menos concluyente respecto de la padecida por Rodolfo, no la excluye y por otra parte así la identifican los integrantes del SAMUR 112, que trasladaron a Rodolfo.

A lo anterior hay que añadir el propio reconocimiento de que utilizó un cuchillo por parte del recurrente y de las testigos de cargo, que así lo vieron.

En definitiva, la prueba de cargo permite acreditar que el recurrente agredió a Rodolfo con un cuchillo, clavándoselo en la región temporo parietal derecha.

Los testigos de cargo así lo afirman, de forma clara y coincidente. El informe de lesiones y médico forense avalan la dinámica comisiva. Hay una testigo de referencia, la mujer del acusado, que cabe suponer no tendrá intención de perjudicar al recurrente, que relata que el acusado le dijo que había dado dos cuchilladas y en definitiva éste no niega, simplemente dice que no sabe, que acuchillara a Rodolfo. Por otra parte, la conducta posterior del mismo, huyendo de la escena del crimen, yéndose a Valencia e impidiendo su localización deshaciéndose del teléfono móvil, inducen a pensar lógicamente, que era consciente de lo que había hecho.

Existe por lo tanto una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; constitucionalmente obtenida; legalmente practicada, respetando el derecho al proceso con todas las garantías y racionalmente valorada, pudiendo inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. ( STS. 10/2017, de 19 de enero), por lo que debe desestimarse el motivo examinado.

C.- Como tercer motivo, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim., se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal , en relación con los arts 62 y 16 del citado Cuerpo Legal y que ha causado indefensión.

Considera el motivo que la calificación como un delito de asesinato, en grado de tentativa, por lo que se refiere a la agresión respecto de Rodolfo, es incorrecta, siendo más ajustada a derecho la de un delito de lesiones del art. 148 del Código Penal.

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

Son hechos probados de la sentencia recurrida los siguientes: '... Mauricio clavó un cuchillo en la cabeza a Rodolfo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción.

A consecuencia del ataque de Mauricio, Rodolfo sufrió una herida inciso contusa en región temporo parietal derecha de unos 4 cm y un traumatismo craneoencefálico leve que precisaron para su curación en 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales la aplicación de sutura mediante 5 grapas y posterior retirada, sin que quedasen secuelas.

Mauricio clavó el cuchillo a Rodolfo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.'

b) A partir de dichos hechos declarados probados, la calificación jurídica que establece la sentencia impugnada es correcta, dado que se declara probado la intención (elemento subjetivo) de causar la muerte, en su modalidad de dolo eventual, en el sentido de que el acusado debió representarse, que su acción podía causar dicho riesgo, a pesar de lo cual la ejecutó, unido a la forma sorpresiva en que lo hizo, que determina la concurrencia del elemento típico de la alevosía, que cualifica la acción de matar a una persona como asesinato.

Queda descartado que el ánimo del recurrente fuera la de causar un resultado lesivo, propio del delito de lesiones.

c) El motivo, por otra parte, pese a formular la vía de la infracción de ley, no deja de hacer referencia a la prueba para insistir en la ausencia de un ánimo necandi y sí de la intención de causar un delito de lesiones con instrumento peligroso.

En relación a la valoración de la prueba debemos remitirnos y dar por reproducido lo argumentado en el correspondiente fundamento precedente.

Por otra parte, las razones que expone la sentencia de instancia para considerar acreditado que el acusado actuó a sabiendas de que el resultado final podía ser la muerte de la víctima, son acertadas.

Tanto en el delito de homicidio como de asesinato, en su grado inacabado de ejecución, que constituye la tentativa, la principal dificultad, para diferenciarlo del delito de lesiones consumadas, radica en la constatación del ánimo de matar, que se comprende tanto en el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, como en el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Salvo que por la propia revelación del sujeto activo o por prueba que manifiestamente indique dicho propósito, dicho ánimo de matar debe obtenerse, en su caso, mediante la prueba indiciaria, de la que quepa inferirlo.

En este sentido cabe citar la STS. de 21 de junio de 2017: 'El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.'

En este sentido, igualmente las SSTS. de 18 de julio de 2019, 04/06/2019, 2 de abril de 2019, y sentencias que citan.

En el caso presente la inferencia del ánimo de matar la obtiene el Magistrado-Presidente que dicta la sentencia, a partir de los elementos de prueba tenidos en cuenta por los jurados, por el tipo de arma utilizado, un cuchillo, que lo hace perfectamente apto para poder causar la muerte, dada la región del cuerpo en que lo clava, la cabeza. Por la reiteración de la acción ejecutada por el acusado, acuchillando a dos personas, una de las cuales resultó fallecida, por la proximidad de lugar y tiempo en que realiza las dos cuchilladas y por su carácter sorpresivo.

Es cierto que los médicos forenses señalaron en la vista que la herida recibida por Rodolfo era leve, no requiriendo más terapias curativas que desinfección, limpieza con suero y aplicación de cinco grapas de sutura y primera dosis antitetánica, con indicación de su retirada en diez días, indicándose también en el informe forense obrante en el testimonio remitido por el Juzgado instructor que: 'La herida presentada no ha comportado peligro vital'.

Dicha apreciación médica, si bien se corresponde con lo realmente ocurrido, no debe hacernos olvidar que la acción de clavar un cuchillo en la cabeza, supone hacerlo en una parte del cuerpo humano, que, por la concentración de vasos sanguíneos, vías respiratorias, y otros órganos, hace muy posible que una mínima desviación de la dirección del arma y de la zona en que impacta, en absoluto descartable dado el escenario en que se produce, en el que una multitud de personas, bien estaban agrediéndose bien defendiéndose, por lo que no se encuentra la víctima en posición estática, determine un riesgo vital evidente, que a veces ni siquiera una rápida actuación médica puede evitar un desenlace fatal y como ejemplo tenemos el resultado de la otra víctima en el presente caso. En definitiva, de igual manera que pasó con Romulo, el recurrente debió representarse, al dirigir la cuchillada a la cabeza, el riesgo de que alcanzase a Rodolfo en una zona de la misma o del cuello, en el que el resultado podía ser fatal.

Atendido lo anterior, resulta procedente mantener la calificación contemplada en la sentencia impugnada.

D.- Como cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim., se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal , en relación a la acción sobre Romulo, que ha producido indefensión.

Considera la parte recurrente que la calificación correcta sería la de homicidio, al no haberse acreditado que haya concurrido la agravante de alevosía.

a) Al respecto debemos dar por reproducido lo ya expuesto en el apartado precedente, relativo a la vía de impugnación empleada y la necesidad de partir del respeto al relato de hechos probados.

La sentencia impugnada declara como tales los siguientes: ' Mauricio clavó un cuchillo en el cuello a Romulo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la víctima, pese a lo cual realizó dicha acción.

A consecuencia de la acción de Mauricio, resultó seccionada la arteria carótida de Romulo, provocándole inmediatamente la muerte al sufrir una parada cardiorrespiratoria por shock hipovolémico.

Mauricio clavó el cuchillo a Romulo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.'

A la vista de dichos hechos, la calificación de los mismos como delito de asesinato consumado es ajustada a derecho y debe mantenerse.

b) Vuelve la parte a realizar en el desarrollo del motivo, una serie de consideraciones sobre la prueba, pero a diferencia de la impugnación de la valoración de la misma en relación a los hechos referidos a Rodolfo, en relación a los de Romulo, no la ha impugnado, por lo que han quedado inamovibles los ya reproducidos.

A la vista de ello, el hecho del objeto del veredicto nº 8º: ' Mauricio clavó el cuchillo a Romulo de forma sorpresiva y sin que tuviese posibilidad de defenderse.' Declarado probado por unanimidad, determina fatalmente la concurrencia del elemento típico de la alevosía y, por ende, que la calificación correcta sea la de asesinato.

E.- Como quinto motivo de recurso, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim., se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES por no aplicación del art. 21.3 del Código Penal , en relación a la acción sobre Romulo y Rodolfo, que ha producido indefensión.

Reitera la parte recurrente la concurrencia de la circunstancia atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

La citada circunstancia atenuante fue objeto de los hechos 21º: ' Mauricio actuó a causa de la profunda perturbación anímica que le había causado la conducta de Rodolfo alterando notablemente su entendimiento y voluntad' y 22º: ' Mauricio actuó a causa de la profunda perturbación anímica que le había causado la conducta de Romulo alterando notablemente su entendimiento y voluntad'

Fueron considerados no probados los dos hechos por mayoría de 7 votos.

El Jurado tuvo en cuenta que el acusado, en su declaración en el juicio como en el turno de última palabra, tanto respecto de Rodolfo como de Romulo, no refirió que sus respectivas conductas le causaran perturbación anímica alguna.

El motivo debe ser desestimado, dado que no desvirtúa las razones expuestas por los miembros del Jurado.

Se apoya en unas consideraciones: la discusión inicial en la que participan familiares de ambas partes, que prácticamente desembocan en una batalla campal, que no dejan de ser una apreciación subjetiva de la parte. Cierto que hubo una discusión inicial, pero los hechos se producen una vez que ésta ya había acabado y la iniciativa posterior proviene de los familiares de los acusados.

Por otra parte, la manifestación de la testigo Francisca, en el sentido de que 'ella considera que Mauricio salió alterado por la discusión', en modo alguno acredita que fuera causa o estímulo tan poderoso que provocara una situación de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, de la entidad que exige el precepto y jurisprudencia que lo desarrolla, hasta el punto de afectar sustancialmente a su capacidad de obrar.

F.- Como sexto motivo de recurso, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim., se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES por no aplicación del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 del Código Penal , que ha producido indefensión.

Interesa el motivo que se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante analógica de confesión.

Se apoya al respecto en que el Jurado declaró probado el hecho 20º del objeto del veredicto: ' Mauricio compareció voluntariamente en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del distrito de Hortaleza.'

Recogíamos, entre otras, en nuestras STSJM de 5 de noviembre de 2020 y de 9 de septiembre de 2020 la siguiente doctrina al respecto: 'La atenuante de confesión se configura por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos ( STS. 14-3-2017): 'La doctrina de esta Sala, manifiesta entre otras, en sentencias 1071/2006 de 9 diciembre , 544/2000 de 21 de junio , 25/2008 del 29 enero , 1238/2009 de 11 de diciembre , 1188/2010 de 30 diciembre , 246/2011 de 14 abril , 1126/2011 de 2 noviembre , 708/2014 de noviembre, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).'

La confesión, por otra parte, ha de cumplir con el elemento objetivo de la colaboración a la investigación del delito, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación de daño causado. Ha de ser relevante, cooperación con la Justicia tangible.

Tampoco es apreciable como atenuante analógica.

Su desestimación viene de la mano de la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la STS. 01/02/2019 , cuando señala que: 'El Código Penal en su artículo 21. 7ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante -tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal,...'.

En el caso presente no se ha dado en la actuación del acusado, una actividad de cooperación, que fuera eficaz a los efectos que se persigue con la confesión, ni para su apreciación como atenuante simple ni como analógica.

El acusado, tras perpetrar los hechos que se le imputan huyó del lugar, refugiándose primero en casa de un familiar y luego marchando hasta Valencia, procurando, además, impedir su localización, al deshacerse de su teléfono móvil. No compareció ante la Policía sino el 27 de marzo de 2019, esto es, diez días después de ocurridos los hechos, sin que declarara ante los agentes instructores, al acogerse a su derecho.

Por otra parte, su identidad en los hechos y su participación ya estaban determinadas desde el mismo momento en que estos ocurren, ya que era conocido por una de las víctimas y varios testigos, que confirmaron su identidad a la Policía, al serles mostradas diversas fotografías.

Por último, ni siquiera cabe hablar de un reconocimiento tardío en la vista del juicio, ya que respecto de la agresión a Rodolfo manifestó no saber si le causó lesiones y respecto de Romulo, reconoce que le acuchillo, pero no en la forma en que se le acusa.

Atendido lo expuesto, la no estimación de la atenuante por parte del Magistrado-Presidente es ajustada al concepto jurídico y requisitos, que jurisprudencialmente se exigen de la confesión para producir dichos efectos atenuatorios.

G.- Como séptimo motivo de recurso, al amparo del art. 846 bis c), apdos. a y b LECrim., se alega QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES por no aplicación del art. 21.5 del Código Penal , que ha producido indefensión.

Solicita con este último motivo la parte recurrente, que se aprecie la atenuante de reparación del daño.

Se apoya en el hecho nº 19 del objeto del veredicto: ' Mauricio ha ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la cantidad de 1.000 euros', que el jurado declara probado.

La sentencia impugnada desestima su apreciación por cuanto, aunque es cierto que realizó dicho ingreso, resulta absolutamente insuficiente para colmar las exigencias del precepto que recoge dicha circunstancia atenuatoria.

Sobre esta atenuante la STS 23-2-2017 establece: ' Esta Sala indicó en su STS nº 909/2016, de 30 de noviembre, que conviene delimitar la ' ratio atenuatoria' de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así en SSTS. 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2, 1238/2009 de 11.12, 1323/2009 de 30.12, 954/2010 de 3.10, 1310/2011 de 27.12, hemos dicho que: 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.'

En este mismo sentido cabe citar la más reciente STS. de 24 de septiembre de 2020.

Atendiendo la citada doctrina, no podemos dejar de hacer hincapié en el elemento sustancial que integra la razón de ser de la atenuación, y que supone procurar paliar las consecuencias del delito. Ciertamente en los delitos contra el patrimonio o semejantes, el resarcimiento de los efectos perjudiciales del delito, en la medida en que se acerquen a cubrir el monto del perjuicio causado, determinará la más acertada aplicación de la atenuante. En aquellos otros delitos en los que, por su naturaleza, no quepa la reparación por la reintegración del bien jurídico atacado, la reparación patrimonial será siempre defectuosa, aunque no necesariamente ineficaz, siempre que el esfuerzo reparador tenga la suficiente entidad, para lo que deberá tenerse en cuenta tanto la entidad del daño y en su caso la valoración que realice la resolución judicial, como el esfuerzo realizado por el obligado al pago.

En el presente caso, la cantidad de 1.000 euros ingresadas tardíamente, además, resulta a todas luces insuficiente para ser considerada como significativa en relación a la indemnización total fijada (162.400 €), teniendo un fin meramente finalista o instrumental para articular la atenuante. No cumple, en definitiva, dicha entrega de 1.000 € una función mínimamente resarcitoria.

Es cierto que las circunstancias personales del acusado, al estar en prisión puede suponer un hándicap, pero los hechos ocurrieron un año antes y no consta que haya hecho ningún esfuerzo para paliar significativamente su responsabilidad, bien por sí bien por medio de terceros que pudieran ayudarle.

Procede con todo lo expuesto, desestimar el motivo y el recurso planteado.

CUARTO.-RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora D.ª MARTA LÓPEZ BARREDA, en nombre y representación de Manuel.

Es de agradecer, igualmente, en relación a la exposición del recurso, tanto por escrito como oralmente, la claridad y concreción con que se realiza el mismo.

A.- Al amparo del art. 846 bis c) apdo. a) de la LECrim . en relación con los arts 120.3 CE y 61.1 LOPJ , por FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Con base en el citado motivo se alega falta de motivación de la sentencia al no existir explicación suficiente sobre los elementos de convicción en el veredicto del Jurado y contemplar declaración de hechos probados que no han sido sometidos al veredicto del Jurado. Se alega, asimismo, infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.

En el desarrollo de este primer motivo de recurso, el recurrente plantea dos cuestiones, que en realidad son cuatro.

a) Por una parte, que en la sentencia, a través de la declaración de hechos probados, vienen recogidos hechos expresos que no han sido sometidos a la deliberación y votación del Colegio de Jurados.

Viene a decir con ello, que la sentencia, con la declaración como hecho probados: 'Sobre las 19 horas, del día 17 de marzo de 2019 en la calle Esteban Carros de Madrid', sitúa de manera expresa y detallada las circunstancias de tiempo y lugar en que sucedieron los hechos objeto de acusación, con respecto a ambos acusados, sin que dichas particularidades estuvieran debidamente consignadas en el OBJETO DEL VEREDICTO. Existe una falta de 'identificación temporo-espacial' en que ocurren los hechos y 'dicha circunstancia ha limitado su conocimiento y puesta a disposición de los jurados, así como su discusión, votación y pronunciamiento, haciendo imposible que sus miembros pudieran declarar 'probados' o 'no probados' los mismos, extremo en el que deberían haber entrado por tratarse de hechos alegados por las acusaciones y las defensas.

Si bien la sentencia salva el 'evidenciado error', con ello parece olvidar el Magistrado-presidente que, en una causa de Jurado, el objeto de veredicto y el veredicto mismo conforman la única base fáctica y culpabilística que determina el fallo de la sentencia, por lo que se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al recoger la sentencia como probados hechos no sometidos a la deliberación y votación del Colegio de Jurados. Esta invasión ha generado indefensión al recurrente que, en todo momento, ha mantenido su inocencia, negando su participación en los hechos por los que fue acusado.

El expresado motivo debe ser desestimado con base en los mismos argumentos que ya exponíamos en nuestro fundamento jurídico Tercero A''', que damos ahora por reproducidos.

Cabe añadir que, al igual que el otro acusado, el recurrente no niega que estuviera en el lugar y hora en que ocurrieron los hechos, sin perjuicio de que niegue su participación, en cuanto a que llegara a golpear a nadie. Así manifestó que vio que había bullicio en la calle y bajó. Que no le dijo nada a su hijo. Que bajó en pijama y en zapatillas de andar por casa. Que fue el penúltimo en llegar a la pelea. En consecuencia, la inclusión del hecho probado que se impugna, ninguna indefensión por sí causa al recurrente.

b) Como segunda cuestión -primeramente planteada-desarrolla la dirigida a determinar si las proposiciones que formuló el Magistrado- Presidente como objeto del veredicto en sus apartados 11º, 13º y 15º son correctas o si concurren omisiones o contradicciones entre ellas, que hayan impedido que el Jurado pudiera decidir sobre el sustrato fáctico del elemento subjetivo de los delitos imputados al recurrente.

Con ello el motivo se refiere a que 'las circunstancias referidas en dichas proposiciones (concretamente 'en el curso de la discusión'), implican una inconcreción modal indeseable que no guarda paralelismo con el resto del objeto del veredicto, donde no se alude -ni de manera somera o tangencial-a la referida discusión, ni mucho menos a su causa. Los motivos que la originan, la manera en que se desarrolla, las personas que la protagonizan o su participación e intervención en la misma.'

El motivo debe ser desestimado ex tunc,desde el mismo momento en que, precisamente para evitar la inconcreción y dudas en el Jurado, el inicial escrito de objeto del veredicto, por acuerdo de las partes, en la audiencia prevista en el art. 53 LOTJ, el Magistrado-Presidente modificó la redacción de los indicados hechos del objeto del veredicto.

Conforme a dicha modificación, los hechos quedaron redactados de la siguiente manera:

- 11º: ' Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona Herminio en la cabeza con la intención de dañar su integridad física.'

- 13º: '' Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona Joaquín la cabeza con la intención de dañar su integridad física.'

-15º: ' Manuel, actuando con la intención de dañar la integridad física de Eva, le golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona alcanzándola en la mano.'

Como es de ver desaparece la expresión 'en el curso de la discusión', que sí estaba recogida en el escrito de objeto de veredicto primigenio, que no se entregó al Jurado.

c) Señala, por otra parte el motivo que, la proposición de hechos ofrecidos al Jurado ha errado en su redacción por englobar todo -en lo que se refiere al recurrente-en un hecho (en el curso de la discusión, Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona a... con la intención de dañar su integridad física) obligando al Jurado a aceptar íntegramente, bien la tesis de la acusación, bien la de la defensa, sin posibilidad alguna de adoptar otra posición distinta.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, por ser extemporáneo su planteamiento, así como ex novo,con ocasión del recurso que examinamos, ya que debe recordarse a la parte que el escrito objeto del veredicto que se entregó al Jurado, fue aceptado, con la redacción que ahora impugna, por todas las partes, una vez corregido el inicialmente redactado.

En segundo lugar, porque el motivo ignora la posibilidad contemplada en el art. 59.2 de la LOTJ: 'Si no se obtuviere dicha mayoría, podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría.

La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesta por el Magistrado-presidente. Pero podrá incluirse un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación.'

La alternativa que sugiere el motivo: que no portaba ningún palo, que las lesiones pudieron resultar de la participación en riña de 'todos contra todos', sin ánimo de causar daño sino solo de auxiliar a sus hermanos...), además de no proponerse por la defensa del recurrente, podían ser valoradas y votadas por el Jurado a través del mecanismo indicado.

c) Formula el motivo la VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. NULIDAD DEL OBJETO DEL VEREDICTO POR INCONGRUENCIA OMISIVA. INDEFENSIÓN.

El motivo, pese al enunciado, en realidad se limita a plantear la falta de motivación o suficiencia de ésta, por parte del Jurado, considerando que 'era de especial transcendencia realizar una argumentación más exigente debido a las contradicciones existentes entre las declaraciones de los testigos que fueron tenidos en cuenta por el Jurado para declarar probado tanto las agresiones como la autoría de mi defendido.'

El motivo debe ser desestimado.

En relación a las exigencias de motivación, y en especial las referidas a la que corresponde al Jurado -ex art. 61.1 d) LOTJ--, ya nos hemos pronunciado con ocasión del anterior recurso, en nuestro fundamento jurídico Tercero A'', que damos por reproducido.

Al igual que respecto al otro acusado, en el caso de Manuel el acta del veredicto hace referencia concreta a las pruebas que han tenido en cuenta, para lograr su convicción y declarar probados los hechos, siendo a juicio de esta Sala suficiente; tienen contenido claro y preciso, con una contundencia que perfectamente recoge la sentencia dictada.

No se exige, como ya exponíamos, por otra parte, una valoración exhaustiva a los miembros del Jurado, en el sentido de tener que manifestar el contravalor que pueda tener las pruebas de descargo, bastando con que las que refieren sean pruebas de cargo, regularmente traídas al juicio -labor que corresponde salvaguardar al Magistrado-Presidente previamente-y con la citada aptitud y suficiencia para fundamentar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

El veredicto está, por tanto, suficientemente motivado y complementado por la sentencia, pudiendo la parte recurrente colegir las pruebas y valoración que se ha tenido en cuenta el Jurado para emitir su veredicto de culpabilidad, por lo que no cabe hablar de ausencia de motivación, o de que esta sea artificiosa o voluntarista y no ajustada al resultado del juicio. La sentencia recoge de forma razonada y razonable la prueba practicada, que ha servido para obtener el Jurado su convicción.

No concurre, por tanto, la denunciada falta de motivación ni de congruencia con dicho deber de motivación, siendo más bien que por la parte recurrente se quiere contraponer su propia e interesada valoración de la prueba a la más objetiva de los miembros del Jurado, por lo que no cabe apreciar la infracción al principio de tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 y exigido en los arts. 9 y 120.3 de la CE.

Los miembros del Jurado han cumplido, suficientemente, con las exigencias de motivación que el art. 61.1 d) de la LOTJ y jurisprudencia que hemos expuesto, establecen.

Procede, en consecuencia, desestimar el submotivo analizado.

B.- Como segundo motivo, al amparo del art. 846 bis c), apdo. b LECrim., se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, O POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, O LA DETERMINACIÓN DE LA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD O DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El motivo, no obstante la amplitud del encabezamiento, se concreta en discrepar de la sentencia de instancia en cuanto a la calificación jurídica de las lesiones causadas a Herminio y Eva, al entender que deben ser calificadas como un delito de lesiones leves del art. 147.2 del Código Penal y no del art. 148.2 del citado texto legal.

El motivo, por tanto, se plantea por la vía de la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del mencionado art. 148.2 C. Penal.

La elección de esta vía, como ya hemos indicado con ocasión del otro recurso de apelación interpuesto, exige un pleno respeto al relato de hechos declarado probado.

Al respecto la sentencia declara como probados los siguientes hechos:

' QUINTO.Sobre las 19.00 h. del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Manuel golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona a Herminio en la cabeza con la intención de dañar su integridad física.

A consecuencia del golpe recibido, Herminio sufrió un traumatismo craneoencefálico y una herida inciso-contusa de 5 cm. que curó en 15 días, precisando para ello la colocación de tiaras de aproximación.

...

SÉPTIMO.Sobre las 19.00 h. del 17 de marzo de 2019, en la calle Esteban Carros de Madrid, Manuel actuando con la intención de dañar su integridad física de Eva, le golpeó con un objeto similar al palo de una escoba o fregona alcanzándole en la mano.

A consecuencia del golpe recibido, Eva sufrió una herida incisa en el quinto dedo de la mano derecha, que curó en 13 días tras una primera asistencia durante la cual se le colocaron tiras de aproximación.'

La sentencia de instancia califica las lesiones causadas por el recurrente a las dos víctimas indicadas, como constitutivas de un delito menos grave de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal.

Dos cuestiones jurídicas plantea el motivo, a la hora de abordar la calificación jurídica: la concurrencia de tratamiento médico y el uso de instrumento peligroso.

A) En relación a la primera cuestión, hemos de abordar el concepto de tratamiento médico que contempla el art. 147.1, al que se remite el art. 148, conforma a la doctrina del Tribunal Supremo

a) El concepto de tratamiento médico, que emplea el tipo penal que examinamos, requiere precisar dos aspectos, expuestos en la STS de 5 de noviembre de 2019 , como referencia del criterio jurisprudencial sobre la materia.

Por una parte, señala: 'El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 202 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 , 17 de diciembre de 2008 ). Como señala la Sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento.

Por consiguiente, siendo elemento objetivo del delito de lesiones la 'necesidad' del tratamiento, y no el hecho por sí mismo de haber sido dispensado, es preciso que exista prueba de cargo que apoye esa necesidad objetiva, y que se incorpore la prueba al razonamiento valorativo de la Sentencia'.

Por otra parte, la citada sentencia recuerda que 'nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, como 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico '. De forma más descriptiva, 'el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica'. En el seguimiento o vigilancia deben incluirse los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales. En cualquier caso, en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto.

En las SSTS. 180/2014 de 6.3 , 34/2014 de 6.2 , dijimos que el tratamiento médico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto, prescindiendo de la primera asistencia, el tratamiento dispuesto por el legislador, es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esa naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta. Cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

Una última consideración sobre el tratamiento médico y la prescripción de medicamentos. En la STS 19/2016, de 26 de enero, dijimos que 'El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93, 2-6-94, 12-7-95, 9-2-96, 30-4-97, 26-2-98, 20-5-98, 26-5-98, 16-6-99, 5-11-99, 14-1-2000, 1-12-2000, 10-9-2001, 7-11-2001, 263-11-2001, 10-4- 2002 y 34/13) entiende que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica. En el mismo sentido los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004, decidieron por unanimidad, que la aplicación de antiinflamatorios, collarín cervical, y/o un período de rehabilitación, fueran consideradas como tratamiento médico'.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)'.

La STS de 6 de febrero de 2009 establecía que: '... se considerará tratamiento la intervención médica consistente en alguna forma de terapia (farmacológica, psicoterapéutica, rehabilitadora) que exceda del simple limitarse a observar la evolución del traumatismo, dejado a su propio curso'.

En relación a las tiras de aproximación tiene declarado la STS de 4 de julio de 2017: 'Respecto a las heridas producidas a Fausto, hemos de partir de una doctrina asentada en esta Sala que entiende que los puntos 'stery-streps' han de considerarse o puntos de sutura o en su defecto tratamiento médico, ya que 'la colocación teórica de los puntos stery- streps, supone si no puntos de sutura, sí tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. Pero es que además su colocación se hacía necesaria tratándose de una herida inciso penetrante de 1,5 cm., afectante a región dorso-lumbar izquierda que traspasó piel y músculo y entró en la cavidad abdominal, alcanzando el bazo al que causó una laceración (laceración esplénica) o desgarro (véase, por todas, S.T.S. 635/2016 de 14 de julio).

Debe advertirse que 'stery-streps' es una marca de puntos o tiras de aproximación.

b) En relación a las lesiones de Herminio, estas consistieron en un traumatismo craneoencefálico y una herida inciso-contusa de 5 cm. que curó en 15 días, precisando para ello la colocación de tiras de aproximación.

Por lo que respecta a las lesiones de Eva, consistieron en una herida incisa en el quinto dedo de la mano derecha, que curó en 13 días tras una primera asistencia durante la cual se le colocaron tiras de aproximación

En consecuencia y de acuerdo con la doctrina el Tribunal Supremo, la colocación de tiras de aproximación, que son colocados por personal facultativo -normalmente enfermería- constituye tratamiento médico, por lo que la calificación típico penal supone, ya de principio, la llamada del art. 147.1 del Código Penal.

B) La segunda cuestión jurídica que se plantea es la relativa al empleo de un objeto peligroso, en referencia al palo que llevaba el recurrente, similar a uno de escoba o de fregona, que determinaría la entrada en juego de la figura agravada de las lesiones, contemplada en el art. 148.1º del Código Penal.

El criterio del tribunal Supremo al respecto, cabe obtenerse de la cita, entre otras, de las siguientes sentencias:

- STS. 20-12-2013: 'En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 -ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.'

- STS. 26/04/2016: 'El tipo agravado por la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, se integra no sólo por la utilización de un concreto medio susceptible de causar un aumento de los daños corporales o psíquicas, sino que también depende de la forma que un instrumento es utilizado en el caso concreto, ... Lo relevante es que el autor utilice en la agresión un instrumento, un medio, un objeto, algo más que su fuerza personal para la producción del resultado lesivo. De manera que la agravación se conforma sobre una doble consideración: el empleo de un medio seleccionado para incrementar el daño, medio que objetivamente es dañoso, y su utilización concreta como medio para aumentar el peligro en la producción del resultado.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 -el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1, 155/2005 de 15.2, 510/2007 de 11.6.

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 -en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6, 544/99 de 8.4 ).'

Atendidas las circunstancias acreditadas del caso presente, considera esta Sala que la calificación típico penal que realiza el Magistrado-Presidente es correcta y ajustada a derecho, esto es, como dos delitos de lesiones menos graves, agravadas por el empleo de un instrumento u objeto peligroso, incardinables en el art. 148.1 del Código Penal.

Por una parte, el uso de un palo de escoba (normalmente de madera maciza) o de fregona (normalmente metálico), objetivamente es susceptible de agravar las lesiones que puedan causarse con su uso.

Por otra parte, en referencia a cómo se utilizó por el recurrente y en cuanto al aspecto subjetivo que señalaba en la vista el letrado-- la intención de su empleo--, resulta acreditado que aquél cogió, bien de su casa bien de algún lugar ya en la calle, pero de manera consciente -no es normal que la gente vaya por la vía pública con un palo de escoba o de fregona, salvo que la acabara de comprar, lo que no parece el caso-con la evidente intención de potenciar el riesgo lesivo más allá del simple uso de manos, pies u otras partes de su cuerpo, así como para defenderse con menor riesgo en el altercado.

Dado que utilizó efectivamente el palo, hay que descartar un uso meramente intimidatorio o preventivo, por lo que la consecuencia de su uso era la intención de poner en concreto peligro la integridad o salud de los lesionados, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, sin perjuicio de que, finalmente, la lesiones fueran de mayor entidad.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de recurso y en definitiva mantener la sentencia impugnada y su calificación respecto del recurrente.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por el procurador D. ALFREDO GIL ALEGRE, en nombre y representación de Mauricio y por la procuradora D.ª MARTA LÓPEZ BARREDA, en nombre y representación de Manuel, frente a la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento de Juicio de Tribunal de Jurado nº 1738/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

EL LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

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