Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 63/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2021 de 15 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 63/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100071
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1337
Núm. Roj: STSJ PV 1337:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-17/003378
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20045.31.2-2017/0003378
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a quince de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 66/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En los recursos de apelación interpuesto por la procuradora D.ª AMALIA LOPEZ-RUA LENS y MARIA ZABALETA D ANJOU, en nombre y representación de Emma y Romeo, bajo la dirección letrada de D.ª MARIA TERESA EZKURRA FOUNTAIN, y Dª Julieta contra sentencia de fecha 31.03.2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal abreviado 3004/2020, por el/los delito/s de .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años.
Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la Sra Emma , a su domicilio , lugar de trabajo u otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación por cualquier medio informático o telemático que implique contacto escrito , verbal o visual durante tres años.
Deberá indemnizar a la Sra Emma en la suma de 4.000 euros que devengaran el interés del art 576 de la L.E.Civil.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
No se admiten los hechos declarados probados de la sentencia apelada. En su lugar, constituyen hechos probados los siguientes:
Que Romeo, mayor de edad sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con Dª Emma desde el mes de octubre de 2.013 al mes de mayo de 2.017.
Que la pareja residía con dos hijos menores, Julieta, nacida el NUM000 de 2.015, y Luis Andrés., nacido el NUM001 de 2.017, en el domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000.
Fundamentos
Fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación: 1) vulneración del artículo 24.2 CE. sobre la presunción de inocencia; 2) error en la valoración de la prueba; 3) aplicación indebida de los artículos 173.2, 173.4 y 74 Cp; 4) ausencia de motivación en la sentencia; 5) dilaciones indebidas; 7) ausencia de motivación en la pena; 8) responsabilidad civil por daño moral. Y solicita la estimación del recurso de apelación y el dictado de una nueva sentencia por la que se absuelva al recurrente; alternativamente, para el caso de sentencia condenatoria, que se fijen las penas en sus límites mínimos, atendiendo a la proporcionalidad.
Han impugnado el recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
Ha interpuesto, también, recurso de apelación frente a la misma sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 31 de marzo de 2021, la procuradora de los tribunales, Dña. Amalia López Rúa Lens, en representación de Dña. Emma, en lo relativo a la falta de condena de D. Romeo por los delitos de maltrato habitual, vejaciones y abusos sexuales sobre su hija menor de edad.
Se fundamenta este recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la apreciación de la prueba; 2) error en la valoración del testimonio de Dña. Emma, relativo al maltrato habitual, vejaciones y abusos sexuales a la menor Julieta por parte de su padre. 3) ausencia de una valoración suficiente y racional del testimonio, apartándose la sentencia de las máximas de experiencia, en cuanto que existen pruebas objetivas de corroboración periférica del testimonio de Dña. Emma, en relación con los malos tratos, vejaciones y abusos sexuales sufridos por la menor Julieta. Y solicita la estimación del recurso de apelación y que se dicte sentencia anulatoria de la sentencia apelada en lo que a los pronunciamientos absolutorios se refiere, acordando la repetición del juicio con magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida; alternativamente, que por el mismo tribunal de instancia se dicte nueva sentencia debidamente motivada.
El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación de Dña. Emma, cuyos fundamentos comparte. Y añade los siguientes motivos: 1) No se recoge en los hechos probados, ni en el fallo, pronunciamiento expreso sobre la absolución del encausado de los delitos objeto de acusación (contra la indemnidad sexual de la menor y actos de maltrato contra la misma, tanto por el MF como por la acusación particular; 2) error en la valoración de la prueba, ex art. 790.2LECrim. 3) la sentencia adolece de una clara falta de análisis del testimonio de Dña. Emma.
Ha impugnado el recurso de apelación y la adhesión al recurso de apelación del Ministerio Fiscal la representación de D. Romeo.
Se alega por la dirección letrada de D. Romeo, ausencia de motivación en la sentencia. Al inicio de su escrito, pone de relieve que la resolución impugnada adolece de errores ortográficos y sintácticos gramaticales, que cambian, en cierto modo, el sentido o comprensión de la oración, tomándola por afirmativa, en lugar de negativa y viceversa, lo que le ha supuesto un gran esfuerzo de comprensión y le acarrea indefensión. Denuncia la omisión de la motivación correspondiente a la valoración de la prueba de descargo, con la consecuencia de generarle indefensión.
Aun admitiendo la existencia de errores ortográficos y sintácticos gramaticales (omisión de signos ortográficos: puntos, comas, tildes) que dificultan seriamente la comprensión del discurso argumentativo de la resolución impugnada, no es posible, sin embargo, ante la falta de concreción por parte del recurrente de cuáles sean las oraciones que considera oscuras, ambiguas o imprecisas, o qué párrafos de la fundamentación de la sentencia apelada impiden su correcta comprensión o inducen a error o confusión a la parte ahora apelante, atribuirles un efecto generador de indefensión para dicha parte, que nada argumenta al respecto.
Respecto de la omisión de la motivación correspondiente a la valoración de la prueba de descargo, debe advertirse que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten ( STS, de 18 de noviembre de 2015), sino, solamente, que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). También se ha dicho por el Tribunal Supremo que es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( SSTS, 653/2016, de 15 de julio; y 283/2021, de 08 de abril). En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, como recordábamos en nuestra sentencia, 26/2021, de 30 de marzo de 2021 (Recurso de apelación 19/2021), al declarar que toda sentencia debe expresar un estudio suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que si la decisión solo estuviera fundada en el análisis parcial de la prueba de cargo, únicamente, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE, pues la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación. En definitiva, un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino que, por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que, convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos ( SSTS, 486/2006, de 3 de mayo; y 230/2021, de 28 de enero de 2021); o cuando afirma que la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine que non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional ( STS 65/2021, de 20 de enero, con cita de las SSTS 540/2010 de 8 de junio y 258/2010 de 12 de marzo).
Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) dispone que el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley. Y el artículo 742 de la misma Ley rituaria impone que la sentencia resuelva todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio.
En la sentencia apelada no se advierte motivación alguna en relación con la prueba de descargo propuesta por la defensa de Romeo, sustentada en la declaración testifical del acusado, y de los testigos, agente de la Ertzaintza, nº NUM003, María Antonieta, María Milagros, Clemente, María Inmaculada, Adelaida, Candelaria, Diego, Adriana, Domingo, y los informes periciales (pericial psicológica, pericial informática) y documental (informe pericial psicológico de Psicothemis, informe pericial informático y acta notarial que protocoliza whatsapps), lo que no permite conocer la valoración que de la misma haya podido realizar el tribunal de instancia, así como las razones para su rechazo. De otro lado, no se constata prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad, ni descalificación de la misma por la prueba incriminatoria.
Cabe concluir, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, que la omisión de motivación que alcanza a todas las pruebas de descargo propuestas por la defensa del acusado, percute no sólo el derecho a una tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), sino, también, los derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).
El motivo se estima.
La sentencia apelada en el fundamento de derecho quinto, que recoge la valoración probatoria, adelanta que se deberá partir de que en delitos que se producen en la intimidad las testificales del único testigo, de la víctima, devienen de capital importancia para enervar la presunción de inocencia, la prueba testifical debe, de manera contundente y palmaria, establecer los hechos que integran la acusación, por lo que debe analizarse la persistencia en la incriminación, esto es, que la misma sea mantenida sin fisuras ni contradicciones sobre datos esenciales y relevantes del relato incriminatorio, la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no haya móviles espurios que afecten al testimonio, y, por último, la verosimilitud del testimonio, esto es, que la citada versión se vea avalada y corroborada por elementos periféricos.
El tribunal de instancia, asimismo, expresó que 'La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado'. Más adelante, indica que 'La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador'.
Se consigna en la sentencia apelada la alegación de la defensa del acusado sobre la concurrencia de motivos espurios en la víctima denunciante, en razón a que esta presentó demanda de regulación de medidas paterno filiales, el 21 de abril de 2.017, abandonó el domicilio el 9 de mayo, el 10 de mayo, acudió a la Ertzaintza a presentar denuncia que no materializó hasta un mes después del dictado de la sentencia de medidas paternofiliales, sin que en ese procedimiento la denunciante efectuara mención ni denuncia alguna respecto de los hechos denunciados en la comisaría de la Ertzaintza, en 18 de octubre de, 2.017-. Admite el tribunal sentenciador la siguiente cronología de acontecimientos, que califica de datos objetivos: La Sra. Emma presentó demanda de medidas paterno filiales ante del Juzgado de 1ª Instancia, nº 5 de DIRECCION000, en 21 de abril de 2017; en dicha demanda la única mención a los menores es que el padre mantiene una relación distante con los mismos y que solicita la guarda y custodia de los menores, la adjudicación del domicilio y establecimiento de régimen de visitas a los menores a favor del padre. La testigo señala que abandona el domicilio el 9 de mayo de 2.017. En oficio de la Ertzaintza, de 2 de noviembre de 2.017, se señala que la Sra. Emma acudió a la Comisaria, el 10 de mayo de 2017, al objeto de denunciar, lo que no efectuó, aconsejada por el letrado que llevaba la separación. El Juzgado de 1ª Instancia, nº 5 de DIRECCION000, dictó sentencia en 21 de septiembre de 2.017, estimando parcialmente la demanda, declarando la patria potestad compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, y estableciendo el derecho de visitas para el padre. La denuncia que da lugar a estas diligencias se presentó el 18 de octubre de, 2.017.
Sin embargo, el tribunal de instancia omite las razones que permitan conocer si ha considerado concurrentes los motivos espurios en el testimonio de la perjudicada alegados o, por el contrario, los ha descartado; sin que, de otro lado, sea posible inferirlo de tal omisión. Puede deducirse, no obstante, a la vista de que el tribunal de instancia estimó probados los malos tratos denunciados, es decir, dando crédito al testimonio de la víctima, que consideró que no existe en el mismo incredibilidad subjetiva, aunque al silenciar, también, esta circunstancia y las razones de tal consideración, privan al recurrente de conocimiento cierto de la razón de decidir del tribunal.
En relación con la persistencia en la incriminación, resulta insuficiente la motivación desplegada en la sentencia, máxime cuando se observan algunas diferencias en el testimonio de la víctima, a lo largo de las sucesivas declaraciones prestadas, que pudieran tener relevancia a efectos de establecer la persistencia en la incriminación o su ausencia, y que, en todo caso, precisarían de un razonamiento justificante de la asunción de cualquiera de aquellas alternativas.
En el caso enjuiciado, lo único que la sentencia consigna, respecto de las razones ofrecidas en el acto del juicio por la Sra. Emma como explicación de su salida del domicilio, es que el día anterior a irse de casa el niño lloraba, lo tenía en brazos, la niña empezó a llorar, el acusado le decía que le diera a uno de los niños, que la niña no quería, que intentó tirar y el niño cayó en la cama, que llamó a su hermana y le dijo que se había terminado; y que la Sra. Irene ( Enma), como consta en informe obrante en autos, le manifestó que el detonante de la salida del domicilio, en mayo de 2.017, fue la observación de la escena de la bañera en la que el padre incitaba a la menor a tocarle los genitales.
Obvia, por consiguiente, el tribunal de instancia la exposición de las razones que le llevan a conceder o rechazar la concurrencia en el testimonio de la víctima-testigo de persistencia en la incriminación, a pesar de las diferencias apreciables en los diferentes testimonios prestados por la Sra. Emma.
Nada se razona en la sentencia respecto de los demás elementos que integran el test desde el que el Tribunal Supremo aconseja valorar la credibilidad del testimonio de la víctima cuando es testigo único directo, como son la ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales; la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, tanto desde el plano interno, dado que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, no contraria a las reglas de la común experiencia, no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido, como desde el punto de vista externo, en tanto que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, extremo éste que no se satisface con la mera transcripción extractada de los testimonios de testigos de referencia, con relación de parentesco con la perjudicada (hermana y cuñado), circunstancia esta sobre la que tampoco se razona, o de peritos cuyos informes y testimonios no resultan, a simple vista, concluyentes y que por ello precisaban de la valoración del tribunal, debidamente plasmada en la motivación fáctica de la sentencia.
La conclusión a la que llega el tribunal enjuiciador, soslayando la exposición de la razón de decidir, -'En este punto y por lo que se refiere al maltrato a la Sra la declaración de la misma resulta corroborada no solo por las manifestaciones de la testigo de referencia , su hermana , sino sustancialmente y de manera principal , por los informes periciales , tanto de la psicologa de Ittaca , del recurso de Diputación y , de otro , también , por técnico de la UVFI. Por lo que el delito de maltrato habitual ha quedado acreditado centrado en un maltrato psicológico con minusvaloración que se acrecienta con el nacimiento de la menor , con expresiones vejatorias reiteradas , con actos como puñetazos en la pared , que revelan falta de control de impulsos y una actuación de aislamiento , minusvaloración de manera continuada'-, tampoco permite, desde las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, conocer las razones del tribunal para conceder valor de elemento objetivo de corroboración periférica a los testimonios de dichos testigos, que se limitaron a referir lo que la denunciante les contó, reiterando el relato de aquella; ni a los informes aludidos, porque no es posible, en ausencia de una motivación suficiente, deducir con certeza que dichos informes refuercen y corroboren el testimonio de la Sra. Emma, en lo relativo a que esta haya sufrido a manos de Romeo, en el periodo comprendido entre 2013 y 2017, maltrato habitual.
Desde otra perspectiva, la propia sentencia recoge, que la Sra. Irene señaló que, tras evaluar la Diputación la situación, derivó a la madre a tratamiento por violencia de género, en concreto, al recurso denominado ITTAKA. Sin embargo, la ausencia de motivación en este extremo no permite asumir, en lógica, que tal circunstancia, por si sola, aporte necesariamente un elemento objetivo de corroboración periférica, dado que, en esa fase exploratoria y de investigación de las circunstancias concurrentes en torno a la persona que acude a dichos servicios sociales, es habitual la aplicación de protocolos de actuación genéricos prestablecidos que propicien la seguridad, tranquilidad y bienestar de la mujer presuntamente maltratada. Que la Sra. Irene refiriera que el recurso denominado 'Ittaka' es un programa de maltrato, al que fue derivada Emma por los Servicios Sociales, en septiembre de 2.017, tampoco constituye, en ausencia de una explicación suficiente del tribunal sentenciador, elemento objetivo que refuerce el testimonio de la víctima, más allá de su valor hipotéticamente indiciario; de igual modo, el hecho de que Sra. Irene viera, como responsable del recurso Ittaka, a la denunciante, el 21 de septiembre, que, luego, esta desapareciera y que fuera ella (entendemos que se refiere a la Sra. Irene) quien acudió a Servicios Sociales para cerrar o continuar las sesiones con la Sra. Emma, son por su propio contenido afirmaciones carentes de relevancia a efectos de reforzar el testimonio de la víctima; que la Sra. Irene, el 21 de septiembre, la viera angustiada (ha de entenderse que se refiere a la Sra. Emma) y muy preocupada por la situación de los menores, y que el abogado no le hubiera hecho caso, sin ofrecer, a pesar de su condición de psicóloga, explicación alguna de las razones por las que, a su juicio, la Sra. Emma se encontraba en ese estado anímico, resta valor corroborador a su testimonio, más cuando, en esa misma fecha, el Juzgado de 1ª Instancia, nº 5 de DIRECCION000, dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de medidas paterno filiales, acordando la patria potestad compartida, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, y el derecho de visitas para el padre, lo que bien pudiera haber sido la causa o concausa de su estado emocional. Que la perjudicada le hablara de violencia psicológica, o le dijera que el acusado le denigraba como mujer y como madre, forma parte del relato de la víctima-testigo, y por ello no puede ser considerado como elemento de corroboración periférica de carácter objetivo, entendido como cualesquiera otros datos que puedan hacer más creíble la versión de la víctima, es decir, datos que, sin ser ellos mismos la prueba del hecho delictivo, coadyuvan y refuerzan la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima, que es la verdadera prueba de cargo. También, consigna la sentencia que la Sra. Irene indicó que se valoró por los servicios sociales si la Sra. Emma atendía bien a los menores, y que, desde su intervención, no cree que fuera madre abandonante, sino víctima de maltrato. Tal conclusión de la Sra. Irene no aparece acompañada de argumentos, propios del rigor científico y la neutralidad profesional, que la hagan comprensible y convincente, y que son exigibles en toda pericia, sino que más parece responder a la subjetividad en la asunción del hecho como verdadero.
Del Sr. Pedro Francisco se recoge en la sentencia que manifiesta que solo hizo los informes de la madre y la menor, que en los informes elaborados por la Diputación se observa situación de asimetría y control, que en la exploración directa le habla de zarandeos, que le cogía los brazos, de minusvaloración y acusaciones sobre su familia para separarle de ella y de sus amigos, que son indicadores de asimetría. También dijo que no ha podido valorar en conjunto a la pareja, si bien es mejor valorar a ambos miembros de la pareja, que la Sra. Emma le refirió que desde el nacimiento de la menor las conductas del acusado le producen ansiedad; que no observó en la Sra. Emma otros factores estresores y que no presenta sintomatología ansioso depresiva, señalando que está bien, en este momento, por el tratamiento, la separación y el transcurso del tiempo. Es decir, que los indicadores de asimetría que señala derivan del relato que la denunciante refirió a los servicios sociales de la Diputación y del que le refiere al propio forense, de forma que la valoración profesional de éste no puede tomarse como concluyente al descansar fundamentalmente en el relato que la Sra. Emma le participa y por no haber valorado en conjunto a la pareja, resultando relevante que destaque que la denunciante no presenta sintomatología ansioso depresiva.
No es posible, por tanto, considerar como elementos objetivos de corroboración periférica los testimonios de los testigos, Sra. Carina, Sr. Darío, Sra. Irene, y Sr. Pedro Francisco, en ausencia de un razonamiento por parte del tribunal
Como tiene declarado el Tribunal Supremo, la deficiencia en uno de aquellos criterios no invalida la declaración de la víctima testigo, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS, 938/2016, de 15 de diciembre; 514/2017, de 6 de julio; 434/2017, de 15 de junio; y 573/2017, de 18 de julio).
Desprovista la motivación fáctica de la sentencia del imprescindible análisis de los elementos de juicio necesarios para dotar al testimonio de la perjudicada de credibilidad, en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, como garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la prueba de cargo queda en entredicho, suscitando una duda razonable sobre la realidad de los hechos imputados, que, necesariamente, activa el principio '
El motivo de impugnación se estima.
Resulta innecesario el examen de los demás motivos de impugnación suscitados por la representación de D. Romeo, toda vez que los estimados comportan la anulación de la sentencia y la absolución del recurrente de los delitos por los que fue acusado.
Se fundamenta este recurso de apelación en un único motivo de impugnación: El error en la apreciación de la prueba, por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, y apartamiento de las máximas de experiencia, que centra en la valoración del testimonio de Dña. Emma, relativo al maltrato habitual, vejaciones y abusos sexuales a la menor, Julieta, por parte de su padre, y en la existencia de pruebas objetivas de corroboración periférica del testimonio de Dña. Emma. Y solicita la estimación del recurso de apelación, la anulación de la sentencia en lo que a los pronunciamientos absolutorios se refiere, y la repetición del juicio con magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida. Alternativamente, que se dicte nueva sentencia debidamente motivada por el mismo tribunal, tomando en cuenta y analizando debidamente todas las pruebas practicadas, en particular, la testifical de la Dña. Emma y las demás pruebas que debieran ser tomadas como corroboraciones periféricas de aquel testimonio.
Respecto del motivo de impugnación que deduce la parte recurrente, es preciso recordar que el artículo 790.2LECrim. dispone que, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será necesario que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
En desarrollo del motivo de impugnación, la parte recurrente (acusación particular), de un lado, alega que ninguna mención se hace en el relato de hecho probados de la sentencia apelada, siquiera en sentido negativo, del maltrato, vejaciones injustas y abuso sexual sobre la menor, y tampoco se recoge de forma expresa en el fallo la absolución del encausado por dichos delitos.
De otro, censura que la sentencia apelada, sin aportar motivación para ello, no otorga valor al testimonio de la madre de la menor sobre hechos que ella misma presenció, siendo así que la propia sentencia hace alusión a la jurisprudencia que considera hábil el testimonio de la víctima prestado con las debidas garantías.
Se observa que la sentencia apelada adolece del defecto puesto de manifiesto por la recurrente, en tanto que se omite en la parte dispositiva de la misma la absolución del acusado por los delitos de maltrato habitual, vejaciones injustas y abusos sexuales a la menor, Julieta, por los que fue acusado. Tal defecto, sin embargo, no va a comportar consecuencia alguna en este caso en que, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho precedente, procede estimar el recurso de apelación del acusado con la consecuencia de quedar absuelto de los delitos por los que fue condenado en la sentencia de instancia.
Respecto del valor dado al testimonio de la madre de la menor sobre hechos que ella misma presenció, el tribunal de instancia, en su motivación fáctica, señaló que en el acto del juicio se procedió al visionado de la grabación de la prueba preconstituida, efectuada de conformidad con el art 448 de la LECrim., y a la declaración de la perito, que estuvo presente en la misma, como integrante del Equipo Psicosocial de los Juzgados, Sra. Tarsila. De ello constata que la menor no efectuó relato alguno en relación a los posibles abusos; tampoco en las dos entrevistas con el Sr Pedro Francisco, miembro de la UVFI, por lo que entendió que devienen de capital importancia los elementos periféricos de corroboración, en orden a determinar la credibilidad y sustancialmente, la verosimilitud del relato que, en relación con los mismos efectúa la testigo, madre de la menor.
Ciertamente, nada se razona en la sentencia sobre la posible concurrencia de motivos espurios afectantes al testimonio de la Sra. Emma, a pesar de la alegación de la defensa, que los vincula con los procedimientos civiles y medidas que de los mismos derivan. Tampoco sobre la credibilidad objetiva del testimonio de la testigo, madre de la menor. No ofrece razonamiento alguno sobre la persistencia de la incriminación, si bien se destaca en la sentencia que la Sra. Emma manifestó a la Sra. Irene que fue el episodio con la menor el que motivó su salida de la vivienda en la que convivía con el acusado, que se produjo el 9 de mayo; a la Sra. Aurelia, que fue el episodio con el menor, que cae en la cama; y en el juicio, la testigo señaló que fue este último episodio el que determina la salida de la vivienda. No es posible, no obstante, saber con certeza si el tribunal ha puesto o no en cuestión la persistencia en la incriminación por parte de la testigo.
Donde si hace hincapié la sentencia apelada es en los hipotéticos elementos objetivos de corroboración periférica. La sentencia apelada, consigna un extracto de las declaraciones de los testigos (hermana de la denunciante y pareja afectiva de aquella), los informes médicos, las declaraciones de las profesoras de la menor y de la Sra. Aurelia.
De la Sra. Carina se afirma en la sentencia que es una testigo de referencia, que manifestó que tenía una grabación en la que le gritaba, pero no la han podido aportar, porque el ordenador se ha perdido, que llamaron al 016 y les dijeron que tenían que llamar a su hermana, que la niña tenía el diente roto y que sospechan que el acusado pudiera haber sido el causante de dicha rotura. El Sr. Darío relata lo que le referían su pareja afectiva y Emma, hermana de aquella, en lo relativo al zarandeo del niño y a la escena de la ducha; dice que nunca había visto insultar a la niña; que el acusado quería la perfección de la niña, pero que no le ha visto agredirla ni algo alarmante. La profesora de la menor, Sra. Estela, dijo que, en el primer año, la adaptación de la menor fue buena y que en el segundo año se produjo una regresión llamativa, no solo por el nacimiento del hermano; que estaba la niña triste; que la relación con los padres era normal; que el primer año venían los dos y luego la madre; que le vieron el diente roto y le preguntó, que están acostumbradas a eso al empezar la fase motora los menores; que Romeo hablaba mucho de disciplina en cuanto a la educación de los menores y que no sabe si Emma lo compartía, que ella piensa que era una cuestión de discrepancia entre los progenitores. La Sra. María Antonieta dijo que mientras fue pediatra de la menor no vio indicio de maltrato; y la pediatra que le atendió tras nacer el otro hijo, Sra. María Milagros, dijo que no constaban malos tratos en la historia de la menor y que, el 24 de mayo de 2.017, le contó la madre lo que consta en el folio 270, que activó el protocolo y ya no les vio hasta hace un año, que acudió la madre a por un justificante del niño para no llevarlo a las visitas con el padre; que, el 26 de junio de 2.017, se puso en contacto con ella la trabajadora social; que ha seguido siendo la pediatra y que no ha apreciado ningún cambio significativo en la menor. La Sra. Verónica declaró que vio a la menor en urgencias por la rotura del diente y cuyo informe, que obra al folio 263, alude, como mecanismo lesivo, a la caída desde la propia altura de la menor con traumatismo dental, trauma facial leve, que no se le habían movido las encías y que no puede saber si un puñetazo le hubiera causado más lesiones; que, si se observan indicios de maltrato, hay que activar el protocolo, que no lo hizo en este caso y que la sospecha deriva más de la exploración que de lo que le manifiestan los familiares como mecanismo lesional. La psicóloga, Sra. Aurelia, manifestó que solo dio pautas a la madre cuando ésta le expuso que le preocupaba los comentarios que hacía respecto a actos sexuales con el padre, en concreto, la pauta para formular y reformular preguntas a la menor.
Respecto de una grabación efectuada por la madre con la menor, se indica en la sentencia que la testigo no sabe cómo se hizo la grabación, que fue visionada en el acto del juicio, pero al no haberse efectuado con ningún profesional, sino con preguntas que, de acuerdo con lo indicado por la perito, no puede integrar el acervo probatorio, al no poderse concluir por la edad de la menor si sus manifestaciones fueron espontáneas o inducidas. Consideró de importancia el tribunal de instancia las manifestaciones de los peritos, Sres. Narciso y Rogelio, respecto a los recuerdos de los menores de corta edad, y de la perito, Sra. Tarsila, que indicó que con estas edades se efectúan preguntas para obtener un relato, que hay que evitar preguntas directas para tratar de lograr un relato espontáneo de la menor y no viciar recuerdos. Y concluye el tribunal que, en el supuesto de autos, al no haberse podido obtener por los profesionales ningún relato de la menor, no puede atenderse a la grabación.
En relación con los episodios del ojo y del diente de la menor, dijo la testigo que no estaba con ella cuando se produjeron, pero que fueron los tres a Urgencias y que sospechaba que esas lesiones se las había producido el acusado.
Razona el tribunal sentenciador que, al no estar la versión de la testigo apoyada en elementos objetivos de corroboración periférica y que los episodios del ojo y del diente se sustentan en las sospechas de la testigo, sin que hayan resultado corroborados por las médicos, ni por los profesores, a los que la menor en ningún momento ofrece relato alguno referido a los mismos, ni al comportamiento de índole sexual, que pudieran resultar evidenciadores de algún tipo de maltrato o abuso sexual, y que en ningún momento articularon protocolo alguno, no puede entenderse la existencia de una conducta de maltrato con episodios de mayor gravedad, como el del ojo y el diente, dado que en la asistencia médica a la menor nada se evidencia, no se observa indicador alguno hasta las manifestaciones de la madre, que determina la puesta en conocimiento de los hechos a la trabajadora social. Tampoco aprecia la existencia de elementos que acrediten las citadas conductas ni de maltrato ni de abuso.
Y aun señala el tribunal de instancia que, examinada la prueba pericial informática respecto a diversos correos, consta la existencia de correos, de 3 de abril de 2.016, de 11 de mayo de 2.017, de 28 de junio y 24 de septiembre de 2.017, de 27 de septiembre de 2.017, de 4 de
octubre de 2.017, de 20 de enero de 2.018, de 22 de enero de 2.018, de 26 de febrero de 2.018, en los que, tanto la Sra. Emma como el acusado, se reclaman información sobre el estado de los hijos menores. Respecto del video, de 8 de diciembre de 2.016, se destaca en la sentencia que los peritos señalan que no es posible la alteración de metadatos y que se geolocaliza al lado del Polideportivo de DIRECCION001, que se han extraído fotogramas en los que se ve a la niña jugar en la vía pública, y en el último fotograma (segundo 33 del video) se ven transeúntes y se aprecian adoquines, que está grabado de frente y parece un momento de diversión.
Y se concluye en la sentencia que de todo lo expuesto, de la prueba examinada, testifical y pericial, no pueden considerarse acreditados los hechos en relación a la menor de los que fue acusado el Sr. Romeo.
Ciertamente, el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esa Sala), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Esa exigencia también es predicable de las sentencias absolutorias, pues la motivación de las sentencias es exigible,
En el caso examinado puede otorgarse suficiencia a la motivación de la sentencia apelada sobre la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, en tanto que en ella ha quedado expuesto, de forma sintética, el conjunto de la prueba practicada y el análisis que sobre la misma ha efectuado el tribunal, incorporando una argumentación comprensible y razonable, que este tribunal de apelación acoge.
De otro lado, debe advertirse que la supuesta falta de racionalidad en la valoración de la prueba, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 901/2014, de 30 de diciembre).
Conviene, también, recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias, cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
En el presente caso, no cabe admitir el defecto que se denuncia de insuficiencia de racionalidad en la motivación fáctica, y apartamiento de las máximas de experiencia, que la recurrente centra en la valoración del testimonio de Dña. Emma, relativo al maltrato habitual, vejaciones y abusos sexuales a la menor, Julieta, por parte de su padre. Si bien no se trata de una motivación exhaustiva, completa y precisa, si cumple los cánones que la jurisprudencia viene exigiendo para la motivación de las sentencias absolutorias, en tanto que las inferencias sobre las que se construye no resultan contrarias a las reglas de la lógica o de la razón, ni son ajenas a las máximas de experiencia o conocimiento. La decisión absolutoria de tribunal de instancia queda suficientemente justificada, no solo porque se sustenta en una apreciación de los elementos probatorios de la que fluye la unicidad del testimonio de la testigo (madre de la menor), desprovista de elementos objetivos que aporten al testimonio de aquella una corroboración periférica, sino porque algunos de aquellos elementos de prueba decididamente lo debilitan.
El motivo se desestima.
Concurriendo identidad alegatoria entre el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y la adhesión a aquel recurso por parte del Ministerio Fiscal, las respuestas a los motivos de impugnación que suscita el Ministerio Público necesariamente han de recibir similar respuesta a la que se ha dado a los que fundamentaron aquel, sin necesidad de reiterarlos.
Los motivos de impugnación se desestiman.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
1. Se estima el recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Romeo, frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 31 de marzo de 2021, que se anula, en la parte que condenaba al recurrente como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato habitual del art 173-2 del Cp, y como autor de un delito leve de vejaciones continuado del art 173-4, en relación con el art 74 del Cp.
2. Se absuelve a D. Romeo de los delitos por los que fue condenado.
3. Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Dña. Emma, contra la misma sentencia, de 31 de marzo de 2021, que se confirma en lo relativo a la falta de condena de D. Romeo por los delitos de maltrato habitual, vejaciones y abusos sexuales sobre su hija menor de edad.
4. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Así por esta nuestra sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.