Sentencia Penal Nº 63/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 104/2020 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 104/2020-B

DILIGENCIAS PREVIAS núm. 17/2017

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 7-SANT FELIU DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº 63/2022

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. Jorge Obach Martínez

Dª. Laura Gómez Lavado

En Barcelona, a uno de febrero de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo de Sala núm. 104/2020 de procedimiento abreviado, que dimana de las diligencias previas núm. 17/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sant Feliu de Llobregat, seguida por delitos de estafa, insolvencia punible, alzamiento de bienes y falsedad contable contra:

D. Isidoro, con DNI núm. NUM000, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Magdalena Lucan Peralta y defendido por el Letrado D. Alfredo Ascaso Iglesias.

D. Justino, con DNI núm. NUM001, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Teresa Martí Amigo y defendido por el Letrado D. Rafael Maldonado Hidalgo.

D. Luciano, con DNI núm. NUM002, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Teresa Martí Amigo y defendido por el Letrado D. Rafael Maldonado Hidalgo.

La mercantil Befor SL, que ha sido representada por la procuradora Dª. Teresa Martí Amigo y defendida por el Letrado D. Rafael Maldonado Hidalgo.

La mercantil Triangle 2105 BCN SL, que ha sido representada por la procuradora Dª. Adriana Flores Romeu y defendida por el Letrado D. Cristián Valcárcel Bernal.

Es parte acusadora Auto Distribución SL, como acusación particular, que ha sido representada por el procurador D. Robert Francesc Martí Campo y defendida por la letrada Dª. Mònica Caellas Camprubí.

El Ministerio Fiscal, que solicita la absolución, ha intervenido con el carácter y función que le son propios en el proceso penal.

Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de querella por delitos de estafa, insolvencia punible y alzamiento de bienes que dio lugar a las diligencias previas núm. 17/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sant Feliu de Llobregat.

Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado se acordó la apertura del juicio oral.

Una vez presentados los escritos de defensa se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 104/2020.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la absolución de los acusados

TERCERO.-La representación de Auto Distribución SL, que ejerce la acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1.5º y 251 bis; de un delito de alzamiento de bienes de los artículos 257.1, 257.4 y 258 ter; de un delito de insolvencia punible de los artículos 259.1.3ª y 261 bis; y de un delito de falsedad contable del artículo 290; todos los preceptos del Código Penal.

De los delitos referidos serían autores Isidoro, Justino, Luciano, Befor SL y Triangle 2105 BCN SL.

Y solicitó la imposición de las siguientes penas: A los acusados personas físicas, por el delito de estafa las penas cuatro años de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de doce euros; por el delito de alzamiento de bienes las penas tres años de prisión y dieciocho meses de multa, con una cuota diaria de doce euros; por el delito de insolvencia punible las penas tres años de prisión y dieciséis meses de multa, con una cuota diaria de doce euros; y por el delito de falsedad contable las penas dos años de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de doce euros.

A todos los acusados se les solicita la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, se solicita la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de cualquier entidad por un plazo de seis años

A las personas jurídicas acusadas, por el delito de estafa la pena de multa del triple de la cantidad defraudada; por el delito de alzamiento de bienes la pena dos años de multa con una cuota diaria de doce euros; y por el delito de insolvencia punible la pena dos años de multa con una cuota diaria de doce euros.

Se solicita la imposición de costas incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena de los acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Auto Distribución SL en la cantidad de 51.293,54 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-La defensa de Isidoro, Justino, Luciano, Befor SL y Triangle 2015 BCN SL, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

Antes del juicio oral Isidoro cambió de asistencia letrada y Triangle 2015 BCN SL compareció a través de la administración concursal.

QUINTO.-El juicio oral ha tenido lugar los días 25 y 26 de enero de 2022.

A su inicio la acusación particular renunció a la acción en cuanto a la acusada Befor SL y formuló alegaciones sobre la comparecencia de la administración concursal por Triangle 2015 BCN SL.

La defensa de Isidoro planteó como cuestiones previas la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral; propuso más prueba documental de tres documentos; y pidió que se impusieran las costas a la acusación particular.

Se unieron los documentos y sobre la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral, a la que se ha opuesto la acusación particular, se acordó resolver en sentencia.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas.

SEXTO.-Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

La acusación particular presentó instructa por escrito en la que se ha modificado la relación fáctica; y ha suprimido en la calificación la referencia a los artículos 251 bis y 261 bis.

Respecto a la penalidad ha mantenido la penalidad en cuanto a las personas físicas y en cuanto a Triangle 2015 BCN SL ha solicitado la imposición por el delito de alzamiento de bienes la pena dos años de multa con una cuota diaria de doce euros

El resto partes han elevado a definitivas las conclusiones provisionales, adhiriéndose la defensa de los acusados Justino y Luciano a la petición de condena en costas a la acusación particular que ya hizo la defensa de Isidoro.

SÉPTIMO.-Seguidamente las partes han emitido sus informes.

Finalmente, y una vez concedida a los acusados el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

Hechos

SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:

PRIMERO.-Los acusados Isidoro, Justino y Luciano al inicio del año 2025 eran administradores de las empresas Triangle 215 BCN SL y Orbital Logistics 2009 SL.

En fecha 27 de febrero de 2015 los referidos adquirieron a sus antiguos propietarios y por el precio simbólico de un euro las participaciones sociales de la mercantil Befor SL. Esta mercantil tenía por objeto la explotación de un taller mecánico en el que se reparaban camiones de diferentes marcas y entre ellas los de la marca IVECO.

Auto Distribución SL operaba como concesionario oficial de vehículos industriales IVECO y era proveedor de Befor SL, como taller autorizado de la marca desde hacía veinte años.

El mismo día de la compra de las participaciones sociales los Sres. Isidoro, Justino y Luciano vendieron una nave industrial propiedad de Befor SL a su sociedad patrimonial Triangle 215 BCN SL por 200.000 euros. Dicha finca había sido tasada por La Caixa en octubre de 2014 en un valor de 584.457,26 euros. En dicha tasación no se tuvieron en cuenta las afecciones y limitaciones urbanísticas que pesaban sobre la finca.

El precio obtenido sirvió para satisfacer deudas que la mercantil Befor SL había contraído cuando era propiedad de los anteriores titulares de las participaciones sociales. Entre estas deudas quedó saldada la que Befor SL tenía con Auto Distribución SL.

Auto Distribución SL con ocasión del cambio de propietarios modificó las condiciones contractuales en fecha de 3 de febrero de 2015. Las anteriores condiciones eran más beneficiosas que las nuevas, en las que se limitaba el crédito a un importe máximo de 30.000 euros, con pago a treinta días de los suministros y con pago al contado en caso de exceder de dicho límite.

El taller explotado por Befor SL dio servicio a un precio beneficioso a los vehículos de la empresa Orbital Logistics 2009 SL, también propiedad de los acusados.

SEGUNDO.-En fecha 25 de julio de 2016 la entidad bancaria que pagaba los recibos girados a Befor SL hizo un cargo por importe de 17.854, 31 euros a favor de Auto Distribución SL, pero el día 27 del mismo mes los anuló por carecer de fondos. Se generaron otras deudas a favor de Auto Distribución SL que no han sido atendidas por Befor SL.

Befor SL cerró el negocio en fecha 25 de julio y, por auto de 2 de enero de 2017, el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona declaró a Befor SL en estado de concurso voluntario. El concurso concluyó con declaración de insuficiencia de la masa activa y se dispuso la disolución y extinción de la personalidad jurídica de la sociedad.

Fundamentos

Delitos objeto de la acusación.

PRIMERO.-La acusación particular acusa por los delitos de estafa agravada, insolvencia punible, alzamiento de bienes y falsedad contable.

Respecto de la estafa, para tener por cometido el delito deben quedar probados los clásicos elementos del artículo 248: Acto dispositivo, engaño bastante, error en el disponente, perjuicio propio o ajeno y ánimo de lucro.

La acusación particular vincula el engaño a dos momentos principalmente. En primer lugar, alega que decidieron mantener la relación comercial con Befor SL, aunque con condiciones diferentes a las que tenían pactadas con los anteriores propietarios, ya que contaban con la garantía patrimonial que suponía la titularidad de la nave industrial.

El segundo momento en el que fija el engaño es el tiempo del cierre de la empresa que se produjo de forma súbita y sin avisar a Auto Distribución SL, generándose así el crédito impagado que es objeto de reclamación como responsabilidad civil ex delicto.

Tenemos acreditado el perjuicio y el acto dispositivo. En lo que hace al engaño y el subsiguiente error en el disponente, el análisis de dichos elementos debe hacerse a partir no sólo de analizar si ha habido engaño y error. También hay que examinar si la mercantil Auto Distribución SL ha cumplido con el llamado deber de autoprotección que, con los necesarios matices y modificaciones según la naturaleza del acto dispositivo, exige nuestra jurisprudencia pues no cualquier error ni cualquier engaño puede configurar la conducta típica.

El delito de alzamiento de bienes, tal y como está tipificado en el artículo 257.1.1º del Código Penal, exige que el deudor actúe en perjuicio de sus acreedores. Este es el elemento esencial configurador de la conducta delictiva. Es necesario así probar que el sujeto activo, mediante actos dispositivos o de gravamen, disminuyó o anuló las garantías patrimoniales de cobro de los acreedores y que tales actos se ejecutaron con tal finalidad. Este elemento finalista debe probarse porque en otro caso ya no puede tenerse por cometido el delito.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 635/2021, de 14 de julio, es expresiva de la necesidad de probar la finalidad defraudatoria de los actos que conforman el alzamiento. Dice la sentencia: ' En este sentido, la STS 5386/2011, de 12 de julio -o, más recientemente, ATS 8716/2018, de 12 de julio -, señala que:

'La conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual, sino plural, es decir respecto de Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque 'la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado'. Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo )'.

Y con algo más de detalle la STS 465/2017, de 16 de febrero , advierte que:

'...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP ) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento.

Al contrario, el empleo de la palabra 'bienes' en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11 ; 440/2002, de 13-3 ; 767/2011, de 12-7 ; y 859/2016, de 15-11 )'.

El delito del artículo 259.1.3ª sanciona como insolvencia punible la conducta consistente en ejecutar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

El artículo 259, tras la amplia reforma de la norma en la Ley Orgánica 1/2015, opta por tipificar un elenco de conductas que podrían constituir el delito de insolvencia punible.

El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por si mismas de forma específica e introduce en el núm. 9, a modo de cláusula de cierre, la tipificación de la conducta consistente en realizar ' cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial'. Y también mantiene tanto la posibilidad de que con estas conductas se cause o se agrave la insolvencia.

En todo caso es exigencia del tipo que se pruebe que la cosa o el servicio que se transmite o presta por precio inferior al de coste y la carencia de justificación económica.

La condena por el delito de falsedad contable del artículo 290 exige probar la causación de un perjuicio real, efectivo o potencial, y la determinación concreta de un perjudicado por la alteración de los elementos que conforman la contabilidad. Así lo establece la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 884/2016, de 24 de noviembre, entre otras aportaciones de interés sobre la interpretación del delito de este artículo 290, analiza con detalle el verbo rector del tipo. Tras precisar que falsear es mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscribe el administrador de hecho o de derecho, advierte que solo cabe falsear lo que es susceptible de ser tenido por verdadero. Tras recordar la jurisprudencia sobre el objeto material del delito, en el que se incluyen no sólo las cuentas sino cualesquiera otros documentos que reflejan la situación económica de la sociedad, precisa que la falsedad debe tener una eficacia causal, al menos en potencia, para generar un perjuicio. Y éste debe ser necesariamente económico, como cuida de precisar el tipo penal, por lo que los perjuicios de otra naturaleza no pueden configurar el elemento típico. La falta de reflejo de la situación económica real de la sociedad, o su ocultación, no se traduce, ni siquiera potencialmente, por sí sola en un perjuicio o detrimento patrimonial. Y esa falta de aptitud potencial del elemento falso para la producción del perjuicio económico no es que excluya la modalidad agravada, es que por la propia exigencia típica tampoco sirve para tener como probada la modalidad de mera actividad.

Se reitera la interpretación que sobre el sujeto activo se expone en la sentencia núm. 228/2016, de 17 de marzo, señala que el sujeto pasivo puede ser una persona determinada o varias. No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil. La tipicidad exige precisar los intereses económicos que pudieron ser lesionados o que efectivamente lo fueron, y ello obliga a concretar los sujetos pasivos, que no pueden ser una generalidad de personas. Y al respecto recuerda que la necesidad de concreción de los sujetos pasivos, en tanto perjudicados efectivos o posibles, según se trate de un subtipo o de otro, es más trascendente ya que este delito, como los demás delitos societarios, requiere la denuncia de esos perjudicados como condición de perseguibilidad que hace posible la apertura de la causa penal y, en su caso, la condena del acusado, conforme a lo que dispone el artículo 296.

La sentencia analiza con detalle la necesidad de concretar quién ha de ser tenido como perjudicado. Señala que es indiferente que el perjuicio sea meramente eventual, reiterando que la consumación del tipo no requiere su efectiva producción, que conforma el subtipo agravado; es decir, basta que haya habido riesgo de perjuicio. Por ello, la sentencia se preocupa de afirmar que, se produzca o no el perjuicio, es ineludible la identificación del perjudicado porque solamente entonces podrá legitimarse el proceso mediante la interposición de la denuncia por quien reúne la condición que exige el citado artículo 296.

En el caso de la sentencia tiene un especial interés la censura que el Alto Tribunal hace al tribunal de instancia y profundiza en el elemento típico del perjuicio económico. La Sala Segunda considera un contrasentido que la sentencia de instancia condene por la comisión del delito del artículo 290 y, sin embargo, se excluya la imposición de condena en concepto de responsabilidad civil con el argumento consistente en que 'la alteración de la contabilidad no afectaba a la realidad de una situación de pérdidas de la sociedad'.

La Sala valora que el artículo 290 exige un perjuicio económico o patrimonial, tanto si es efectivo como meramente potencial, que alguien habrá de soportar si es efectivo o que alguien estará en riesgo de sufrir si es potencial. Pese a esa exigencia la sentencia recurrida no entró en la cuestión y no valoró, por tanto, la concurrencia de este elemento del tipo ya que no llegó a plantearse ni tan sólo su mera posibilidad. A partir de esta valoración la Sala Segunda señala que la inexistencia de perjuicio, o del riesgo de su producción, no sólo afecta a la tipicidad sino que, además, provoca la indeterminación del sujeto perjudicado, que excluye la legitimidad del procedimiento, por exigencia de la condición de perseguibilidad que impone el artículo 296. Así se concluye que es fundamento de la responsabilidad penal que deriva del delito del artículo 290 la existencia de perjuicio, potencial o efectivo, y de un perjudicado concreto y determinado. Como efecto de esta exigencia, y siguiendo la línea argumental expuesta, se interpreta que si no hay tal perjudicado es ineludible la exclusión, ex ante incluso del enjuiciamiento, de toda condena por este delito.

La sentencia también se preocupa de aclarar que otras actuaciones irregulares en la llevanza de la contabilidad, incluso la ausencia de la misma, no conforman el tipo pues una contabilidad inexistente no es contabilidad falsa. Hay que reiterar de nuevo la necesidad de que se haya falseado la documentación y que el falseamiento haya distorsionado la imagen real de la situación económica y jurídica de la entidad. Además, conviene repetir, ha de probarse el perjuicio real o potencial.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La prueba practicada ha consistido principalmente en pruebas de declaración y en la documental. Para un mejor análisis vamos a examinar los diferentes delitos objeto de acusación y a partir del resultado de la prueba valoraremos si han quedado probados los elementos que exigen los distintos tipos penales.

Antes de examinar la prueba respecto de cada uno de los delitos objeto de acusación es necesario hacer unas consideraciones sobre los hechos fundamentadores de la acusación.

Como expondremos no han quedado probados los elementos de los diferentes tipos penales objeto de acusación y, además, en algunos de los delitos por los que se acusa no se cumplen las exigencias típicas.

La acusación particular acomoda los hechos a sus tesis pero, como veremos, lo hace sin tener en cuenta la concurrencia de los elementos del tipo. Incluso, el tribunal alberga la sospecha de que el recurso al más grave e intenso instrumento de coerción jurídica, el que proporciona la acción penal, ha tenido por objeto obtener la satisfacción de su crédito al margen del orden y preferencia que en el concurso de acreedores le correspondía. También, como expondremos, la acusación infringe la prohibición de la doble incriminación. Esta posición de la acusación particular tendrá su reflejo cuando nos pronunciemos sobre las costas.

1) Estafa.

La acusación particular fija como un primer hecho conformador de la estafa que decidieron mantener la relación comercial con Befor SL, aunque con condiciones diferentes a las que tenían pactadas con los anteriores propietarios, ya que contaban con la garantía patrimonial que suponía la titularidad de la nave industrial.

Con tal fundamento fáctico no es posible tener por cumplidas las exigencias típicas. El acto dispositivo que conformaría la conducta delictiva vendría constituido por la concesión de un crédito de hasta treinta mil euros sobre los suministros a Befor SL, con obligación de pago a treinta días y pago al contado en lo que esos suministros excedieran del límite.

De entrada llama la atención un cambio de condiciones a peor con los nuevos propietarios de Befor SL, tal y como se ha reconocido por los testigos de la acusación, pese a que con los anteriores se habían generado deudas. Unas deudas que, precisamente, quedaron saldadas con el precio obtenido por la venta del inmueble.

Dice la acusación que decidieron mantener la relación comercial porque contaban con la garantía inmobiliaria. Sin embargo, en ningún momento la mercantil querellante exigió ninguna garantía pese a que, algún tipo de duda les generaban los nuevos propietarios a los que, conviene repetir, se les modificaron a peor las condiciones que regían cuando la mercantil Befor SL tenía otros propietarios.

No se ha probado en qué consistió el engaño. No consta que los acusados, en la negociación sobre las condiciones, pusieran de manifiesto que contaban con la garantía. En el mejor de los casos, respecto de las tesis de la acusación, podemos aceptar que Auto Distribución SL supuso que había un inmueble que podría servir de garantía, pero tal suposición no puede en ningún caso conformar un engaño bastante. No hay ninguna maniobra torticera de los acusados. En ningún motivo los testigos de la acusación, trabajadores suyos, dicen que los acusados ofreciesen la garantía o, ni tan sólo, que les manifestasen la titularidad del inmueble. Resulta del todo exorbitante, desde las exigencias del tipo de estafa, que se pueda construir el engaño desde una suposición del sujeto pasivo no fundamentada en ningún tipo de maniobra defraudatoria por engañosa del sujeto activo. Nos podemos preguntar dónde está el ardid, la maquinación o el artificio por parte de los acusados sobre un hecho, la titularidad del inmueble, respecto al que no hay prueba alguna de que se tuviese en cuenta para la fijación de las condiciones que iban a regir en el futuro, tras el cambio de propiedad, la relación comercial entre Befor SL y Auto Distribución SL.

Con lo dicho ya tendríamos suficiente para rechazar la comisión del delito de estafa. Pero podemos dar un paso más que no hace sino corroborar la falta de fundamento de la acusación. Mal puede haber engaño bastante cuando sobre el inmueble no se exigió ninguna garantía. Este hecho, la falta de constitución de una garantía sobre el inmueble, nos lleva a analizar si el perjudicado ha cumplido con las exigencias del deber de autoprotección que puede excluir el engaño bastante y, en consecuencia, que la conducta sea típica.

El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 482/2018, de 18 de octubre, recuerda la jurisprudencia sobre la autoprotección. Expone la sentencia: ' Sobre la existencia de engaño la sentencia de 14 de abril de 2014 de esta Sala , citada por la STS 371/2015, de 17 de junio , establece los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante'.

Aunque la última jurisprudencia se inclina por huir de cánones meramente objetivos al valorar el engaño bastante, dando relevancia a las circunstancias y condiciones del sujeto pasivo para determinar si ha podido ser engañado, en este caso no alcanzamos a entender cómo Auto Distribución SL no exigiese constituir la garantía. Y en este punto hay que valorar que impuso a los nuevos dueños peores condiciones en los tratos comerciales, lo que demuestra que adoptó cautelas.

Además, contaban con la información proporcionada por Erasmo, trabajador de Befor SL y que fue contratado por Auto Distribución SL, que ha declarado como testigo y de cuya declaración extraemos que conocía a los nuevos propietarios, como se infiere de sus palabras, en su condición de clientes de Befor SL como dueños de Orbital Logistics SL. Así inferimos que proporcionó esa información y que la misma influyó en el cambio de condiciones en los tratos comerciales entre Befor SL y Auto Distribución SL. Incluso, de su testimonio se infiere que ya tenía desconfianza hacia ellos.

En este punto es llamativo que pese a que Befor SL tenía una deuda con Auto Distribución SL, generada durante la gestión de los antiguos dueños, con la entrada de los nuevos modificasen a peor las condiciones comerciales pese a que se había cancelado la deuda. Al respecto, también llama la atención que el gerente de Auto Distribución SL, Gabriel, diga que no sabe quién canceló la deuda, si los nuevos o los antiguos propietarios, cuando merece plena fiabilidad que fueron los nuevos los que saldaron deudas con la venta de la nave que, no se olvide, se hizo a una patrimonial suya. La venta por precio simbólico abonaría esta tesis ya que no es infrecuente que una empresa en pérdidas sea vendida por precio simbólico ya que la venta implica la asunción de las deudas ya contraídas por los nuevos propietarios.

Con relación a lo que se acaba de apuntar vamos a introducir un matiz. Dice la acusación particular que hubo un propósito de despatrimonializar a Befor SL. Sin embargo, tal alegación no es atendible. No sólo porque se cancelaron deudas con el producto de la venta. Si se vende a una patrimonial de los vendedores no necesariamente puede considerarse tal acción como manifestación de un propósito de provocar una vaciamiento de patrimonio. La venta a una patrimonial también puede tomarse como una intención de mantener la actividad en la nave vendida que, de venderse a persona o sociedad ajena, podría comprometer la misma.

Tal alegación choca con un hecho que el mismo testigo, el Sr. Erasmo, reconoce y es que hasta julio de 2016, casi año y medio después, se atendieron los pagos con regularidad por Befor SL.

En todo caso, al margen de que valoremos que Auto Distribución SL no ha observado el deber de autoprotección, hay que reiterar que la acusación parte de una suposición. Y sobre la misma, adquisición de Befor SL para despatrimonializarla, construye la tesis acusatoria. Pero tal suposición no se corresponde con ningún hecho probado. En este punto nos resulta muy llamativo que tras la venta se cancelasen deudas, conducta que no se aviene con ese propósito supuesto de vaciamiento patrimonial. Y al respecto, tenemos que consignar que entre las deudas saldadas estaba la contraída con Befor SL cuando estaba dirigida por los antiguos propietarios. Mal podemos, en definitiva, sostener ese vaciamiento cuando se pagaron deudas.

No obstante, al examinar el alzamiento de bienes volveremos sobre la cuestión y, en concreto, sobre la diferencia del valor de tasación y el de venta.

El segundo momento en el que fija el engaño es el tiempo del cierre de la empresa que se produjo de forma súbita y sin avisar a Auto Distribución SL. No se cumplen tampoco en relación con este hecho los elementos del tipo. En concreto, el acto dispositivo sería la concesión del crédito de hasta treinta mil euros que tuvo lugar al inicio de la relación con los nuevos propietarios, pero no hay ningún acto después. Además, respecto al momento en el que se produce el cierre de la empresa, podemos entender que es en dicho momento cuando, ante la situación de insolvencia, se opta por cesar en la actividad que, no se olvide, en este caso fue seguida por la presentación en concurso. No hay en sí un acto dispositivo de la perjudicada, que ya se había producido y que hace que no se cumpla uno elemento esencial del tipo.

Y sobre las razones que motivaron el cierre podrían discutirse a la luz de la Ley Concursal pero, eso sí, teniendo en cuenta, como establece el artículo 2.3 de la Ley Concursal, que la insolvencia puede ser actual o inminente, lo que nos lleva a concluir que no hay ninguna exigencia en cuanto a cómo proceder antes del cierre ante dicha situación. Es decir, puede haber una expectativa de viabilidad que puede verse frustrada o un cálculo y una valoración de las posibilidades de la misma que, en caso de que lleven a prever que no hay otra alternativa, pueden justificar un cierre del negocio y, en cumplimiento de la obligación legal del artículo 5 de la misma ley, la presentación en concurso.

Asimismo, y respecto a esta cuestión, aunque diésemos fiabilidad a la manifestación del testigo Sr. Erasmo en cuanto a que los acusados le dieron garantías de continuidad, hay que reiterar que entra dentro de la lógica del funcionamiento de las empresas que puede haber expectativas de salvación de la empresa que en un determinado momento se ven defraudadas.

Y al respecto no está de más indicar que no sólo se marchó el citado testigo a la querellante; como él mismo manifiesta, otros trabajadores se marcharon a otras empresas. Hay que reiterar, además, que la actividad ordinaria se mantuvo durante casi ese año y medio en el que se atendieron los pagos.

En definitiva, concluimos que los hechos no constituyen el delito de estafa. No hay actos dispositivos consecuencia de un engaño bastante. En ningún momento la querellante y los querellados consideraron que había de constituirse una garantía sobre el inmueble. Y en cuanto al cierre de la empresa Befor SL, no se ha justificado un incumplimiento de las obligaciones legales de los deudores en estado de insolvencia actual o inminente. Así concluimos que tiene difícil encaje predicar un engaño bastante en los términos que han quedado expuestos.

2) Alzamiento de bienes.

Castiga el artículo 257.1 del Código Penal a quien se alce con sus bienes en perjuicios de sus acreedores. Algunos de los argumentos que hemos expuesto en el apartado que antecede respecto a la estafa son válidos para el alzamiento de bienes.

En primer lugar, hay que consignar que la acusación particular ha transitado por los terrenos propios de la doble incriminación. El mismo acto, la venta del inmueble, sirve para solicitar la condena por este delito y, al menos en parte, por el delito es estafa sin que las calificaciones se hayan formulado con carácter alternativo. Esta cuestión será abordada al decidir sobre las costas.

En cualquier caso, de la prueba concluimos que no concurren los elementos del tipo de alzamiento. En el fundamento primero ya hemos subrayado un elemento esencial de este delito. El autor ha de actuar con el propósito de disminuir o anular las garantías patrimoniales de cobro de los acreedores. Este elemento finalista debe probarse porque en otro caso ya no puede tenerse por cometido el delito

En el supuesto de la causa no sólo no ha habido tal prueba sino que, además, hay una contradicción evidente. Si mediante la venta del inmueble se cancelaron deudas de Befor SL, contraídas durante la gestión de los anteriores propietarios de las participaciones sociales, no puede haber alzamiento de bienes. El silogismo es claro: Se vende el inmueble y con su producto se cancelan deudas; en consecuencia, y así ha quedado probado, los nuevos propietarios, al menos respecto a Auto Distribución SL, partieron de cero. Mal puede hablarse de actuar en perjuicio del acreedor si el acto que configuraría el alzamiento sirve para saldar la deuda de quien invoca el perjuicio.

Se arguye por la acusación que la venta se produjo muy por debajo del valor de tasación. Tal alegación no se puede acoger. En primer lugar, y como ya consignaba en su escrito de calificación el Ministerio Fiscal, en la tasación no se tuvieron en cuente afecciones y limitaciones derivadas del régimen del suelo. Y tal aseveración encuentra su corroboración con la valoración que hizo la Sra. Magdalena, que ha declarado como testigo y ha sido muy precisa sobre cómo incidían en la valoración esas limitaciones y afecciones. En segundo lugar, valoramos sobre esta cuestión del valor que el inmueble ha sido vendido por la Administración Concursal en fecha 17 de diciembre de 2021 por un precio de 190.000 euros, muy alejado de esos 589.501,81 euros del valor de tasación. Obviamente, hay que deducir que en esta venta la Administración Concursal, dadas las funciones que tiene encomendadas, habrá buscado el mejor precio.

Por tanto, se concluye que no hubo perjuicio para la querellante con la venta sino que la misma sirvió para pagar deudas, entre ellas la contraída con ella misma. En esta misma línea argumentativa reiteramos, como ya hemos dicho al examinar la concurrencia del delito de estafa, que la acusación parte de la suposición de un propósito de despatrimonialización que no se compadece con los hechos en los términos que ya se han expuesto y que aquí se reiteran.

3) Insolvencia punible.

El tercer delito objeto de acusación es el de insolvencia punible en la modalidad del apartado 1.3º del artículo 259 del Código Penal. Dicho precepto sanciona a quien realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

Tenemos que partir que en este tipo se está sancionando el perjuicio que para los acreedores causa la venta de productos o la prestación de servicios a pérdida siempre que tal actuación no tenga justificación económica.

La acusación sitúa la comisión del delito en dos hechos: El precio que cobraban a Orbital Logistics SL por los recambios y el precio por la mano de obra de las reparaciones.

Respecto al precio de los recambios, y por exigencias del principio de tipicidad, no se cumplen las exigencias de la norma. El tipo exige que la venta del producto, en este caso la reventa de los recambios a los clientes de Befor SL, se haga por debajo del coste de adquisición. Si, como se ha reconocido por los intervinientes, tanto acusados como testigos de la acusación, Befor SL compraba por importe de 50 y vendía a Befor SL por 60, es diáfano que no se cumple con el elemento del tipo que exige la venta a pérdida. Para poder abordar la comisión de este delito sería necesario que el precio que Befor SL cobraba a Orbital Logistics SL por los recambios fuese inferior a 50.

Si Befor SL vendía por debajo del precio de venta al público pero por encima del de coste, tal y como exige el tipo, podrá merecer censura en el concurso de acreedores pero no puede conformar un ilícito penal cuando no se cumplen las exigencias del tipo.

En cuanto al precio de la mano de obra o, más que de precio de la hora, de la falta de cobro de horas de trabajo que, en el mejor de los casos para la posición de la acusación, podría tenerse como prestación de servicio por debajo del coste, no hay una prueba suficiente. La pericial no es significativa pues falta una comparación con los tratos con otros clientes, ya que Orbital Logistics SL no era el único, y también respecto a cuál era la situación anterior. Además, debe partirse de que es un mercado libre en un sector en el que los precios no están intervenidos.

A partir de esta consideración tenemos que referirnos a otro elemento del tipo. Aunque demos como cierta, pese a la falta de prueba de los hechos relativos al precio de la mano de obra dadas las versiones que se han dado, que a Orbital Logistics SL no se le cobraban horas de trabajo, lo cierto es que el tipo exige asimismo la falta de justificación económica. Sobre este elemento del tipo falta una prueba suficiente más allá de las sospechas. No podemos afirmar sin más que un mejor trato comercial de una empresa a otra empresa del mismo grupo implique esa falta de justificación económica. Tal aseveración pondría en cuestión, incluso, la propia naturaleza y régimen de los grupos de empresa. Y en este mismo terreno de esa falta de justificación podemos hacer mención a las leyes del mercado en un sistema de economía libre. Si Orbital Logistics SL se había convertido en uno de los principales clientes un mejor trato comercial no lleva a afirmar per se esa ausencia de justificación económica que exige el tipo.

4) Falsedad contable.

Con carácter previo, tenemos que resolver sobre la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral solicitada por la defensa del acusado Isidoro.

Asiste la razón a dicha parte cuando dice que en el auto de acomodación del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no constan hechos conformadores de la falsedad contable. No obstante, la nulidad pretendida sólo prosperaría si efectivamente consideramos que el defecto de que adoleció el auto de apertura del juicio oral causó indefensión.

La sentencia núm. 252/2008, de 22 de mayo, expone las exigencias para tener por producida la indefensión. Dice la sentencia: ' La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma'.

En este caso no entendemos producida indefensión pues los acusados pudieron instar la nulidad de actuaciones. Nada se dijo por la representación de los acusados que, tras serles notificado el auto de apertura del juicio oral, pidió que se le ampliase el plazo para presentar el escrito de conclusiones en el que nada dijo sobre tal defecto del auto.

Además, aunque en la querella no se calificó penalmente la conducta sí se hizo mención en los hechos a las omisiones de la memoria.

Rechazada la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral de 7 de noviembre de 2019, y sin perjuicio de los que después diremos, entraremos en el análisis de fondo sobre este delito objeto de acusación.

Ya hemos hecho referencia a las exigencias del artículo 290 del Código Penal en el fundamento primero. De la jurisprudencia resulta que constituye elemento esencial del delito la causación de un perjuicio real o potencial, teniendo en cuenta la condición de perseguibilidad que el artículo 296 del mismo código exige.

No se cumplen las exigencias típicas de este delito. Sostiene la acusación que en la memoria de las cuentas anuales de 2015 y en las de 2016 se omitió cualquier referencia a la relación entre las empresas de los acusados y la existencia de operaciones vinculadas, como la venta a Triangle 2015 BCN SL y las prestaciones de servicios a Orbital Logistics SL.

No concurren los elementos del tipo y, además, es discutible la validez de la relación jurídico-procesal en relación con este delito. Se infiere sin esfuerzo que cuando se concertaron los nuevos tratos comerciales entre los nuevos propietarios de Befor SL y Auto Distribución SL esta mercantil no exigió que se le exhibieran las cuantas anuales ni las consultó para pactarlos. Auto Distribución SL lo hizo a posteriori. Por tanto, no alcanzamos a entender qué perjuicio se derivó para la mercantil de las omisiones de la memoria.

En otros términos, y sin necesidad de entrar en la cuestión atinente a si esas omisiones podrían tener relevancia penal, la orfandad probatoria sobre en qué medida se le causó algún perjuicio exime de cualquier otra consideración y se concluye que no concurren las exigencias típicas.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 760/2015, de 3 de diciembre, se refiere a la finalidad de la norma y aporta un aspecto de interés para su interpretación. Como se dice en la resolución, el delito del artículo 290 tutela la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

Así extremos una consecuencia que no hace sino confirmar la conclusión a la que hemos llegado. Si inferimos sin esfuerzo que la querellante no examinó las cuentas cuando concertó los nuevos tratos con Befor SL, cualquier posible omisión de información relevante en las cuentas, y no decimos que las que se denuncian lo sean, no permite establecer una relación causal entre dichas omisiones y la causación de un perjuicio real o potencial que, en todo caso, no se ha probado salvo que de nuevo entremos en terrenos propios de esas suposiciones y sospechas que laten en los hechos que son fundamento de la acusación.

En conexión con lo dicho reiteramos que la falta de cualquier determinación concreta en los hechos sobre qué pérdidas le causaron esas omisiones de las cuentas anuales incide en la constitución de la relación procesal. Y es que hay que reiterar que el artículo 296 fija una condición de perseguibilidad que se fundamenta en la causación de un perjuicio que no se probado.

5) Sobre la acusación contra Triangle 2015 BCN SL.

En cuanto a Triangle 2105 BCN SL, tras reiterar lo dicho en el juicio, tenemos que hacer consideraciones sobre su posición en el proceso. No obstante, al hacer este análisis no podemos soslayar la decisión que adoptamos por auto de 18 de enero de 2021 que adquirió firmeza.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 154/2016, de 29 de febrero, hace un análisis pormenorizado del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y, además, puede considerarse como la primera sentencia que trata de fijar la doctrina jurisprudencial sobre la misma.

La sentencia que tiene por objeto un delito contra la salud pública comienza por indicar la necesidad de cumplir con los dos primeros requisitos que resultan del artículo 31 bis, que consisten en: La comisión de un delito susceptible de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete, ya que a los efectos de exigir esta responsabilidad penal se sigue un sistema de numerus clausus, obviamente más respetuoso con el principio de legalidad. El segundo requisito consiste en que las personas físicas autoras de dicho delito han de ser integrantes de la persona jurídica.

La sentencia introduce un argumento interpretativo de relevancia en lo que hace a la afirmación de que nuestro sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es vicarial cuando aclara, a la vista del contenido del artículo 31 ter, 1, que el ente corporativo responderá aunque '...la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella' e, incluso, cuando según el apartado 3 del mismo precepto 'dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia'; además, añade que se produce la absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la organización.

Es decir, aunque la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas exige como sustrato probar la conducta delictiva de la persona o personas físicas integradas en su seno con poder de decisión o de dominio de la actuación, no es obstáculo para la sanción penal del ente corporativo el que estas personas no puedan ser condenadas, por no haber podido ser identificadas o por haber fallecido, aunque necesariamente deberán cumplirse las exigencias subjetivas del tipo en tanto no pueden admitirse parcelas de responsabilidad objetiva en nuestro derecho penal.

Aunque no hay incompatibilidad entre la absolución de las personas físicas y la condena de la persona jurídica, en este caso esa absolución no se fundamenta en la falta de culpabilidad sino en la ausencia de los elementos de los tipos objeto de acusación o en la orfandad probatoria.

En consecuencia, la persona jurídica no puede ser condenada porque no hay delitos cuya autoría le pueda ser atribuida.

Decisión.

TERCERO.-De la valoración de la prueba se concluye que no han quedado probado hechos constitutivos de los delitos objeto de acusación por lo que procede la absolución de los acusados Isidoro, Justino, Luciano, Befor SL y Triangle 2015 BCN SL.

En el caso de Befor SL la absolución procede por ausencia de petición de condena al haber retirado la querellante la acusación.

Costas.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se aplica de forma supletoria, procede imponerlas a la acusación particular.

De cuanto hemos ido exponiendo se impone esta condena como sanción por la falta de fundamento de la acusación. Como hemos ido exponiendo, la acusación particular fundamenta su tesis acusatoria en suposiciones y sospechas, hace un acopio de preceptos penales sin respetar los elementos típicos que los conforman y, a partir de hechos que o no tienen relevancia penal o no se han probado, pide la condena de los acusados.

Además, como ya dijimos, asalta al tribunal la sospecha que la acusación mediante el recurso a la acción penal ha querido obtener la satisfacción de su crédito sin someterse a las reglas del concurso de acreedores.

Se impone en estos términos la condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOSa Isidoro, Justino, Luciano, Befor SL y Triangle 2015 BCN SL de los delitos por los que venían acusados.

Las costas se imponen a la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y la Sra. Magistrada de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.