Sentencia Penal Nº 630/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 470/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009139

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 470/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 671/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 630/2014

En la Villa de Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los Tribunales don José María Rico Maesso, en nombre y representación de Nicanor , al que se adhirió el Procurador Don Máximo Lucena Fernández Reinoso en nombre y representación de Euroconsulting Integral, S.L. y por el Procurador don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre y representación de Jose Manuel contra la sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2013 en procedimiento abreviado 671/2009 por el Juzgado de lo Penal 3 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2013 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 671/2009, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Son hechos probados y así se declaran que el 25 de mayo de 2001, el acusado Nicanor , mayor de edad, sin antecedentes penales, sin profesión conocida, constituyó la sociedad EUROCONSULTING INTEGRAL, S.L. con la finalidad de que le sirviera al acusado, Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, como pantalla en las Adquisiciones Intracomunitarias de Bienes, en concreto, de vehículos procedentes de Alemania para su posterior venta en España.

Mediante esta sociedad interpuesta adquirió Jose Manuel , en Alemania, durante el ejercicio 2001, ocho vehículos que después simuló haber comprado a la sociedad EUROCONSULTIN INTEGRAL S.L. por un importe de 33.599.138 pesetas (201.934,89 euros), girándole a la sociedad supuestamente vendedora facturas confeccionadas 'ad hoc' y en las que figuraba haber soportado un IVA QUE ASCENDÍA A LA SUMA DE 5.375,860 PESETAS (32.309,58 EUROS) que EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. no percibió nunca y que tampoco ingresó en la Hacienda Pública, vehículos que el acusado vendió a terceros a los que repercutió el correspondiente IVA.

También utilizando como pantalla a la sociedad EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. el acusado, Jose Manuel , vendió, en el ejercicio 2001, 41 vehículos adquiridos en Alemania supuestamente por EURCONSULTING INTEGRAL S.L., por un improte de 187.132.826 pesetas (1.124.690,94 euros), a los que repercutió en concepto de IVA la suma de 29.935.509 pesetas (179.916,03 euros). Para documentar su intervención en las ventas, lo hizo simulando ser comisionista de la entidad y giró facturas confeccionadas 'ad hoc' a EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. por el concepto de honorarios de intermediación.

Finalmente , el acusado Jose Manuel , en el mismo ejercicio, hizo figurar a la entidad EURCONSULTING INTEGRAL S.L. como vendedora de 14 vehículos que él vendió a la sociedad SICA GRUPO 4, S.L. por un importe total de 63.330.173 pesetas (380.622,01 euros) repercutiéndole un IVA de 10.132.826 pesetas (60.899,51 euros)

La entidad EURCONSULTING INTEGRAL S.L. de las que figuraba como administrador único el acusado Nicanor , que de modo formal figuraba como adquirente de los vehículos en Alemania, no realizó declaración de IVA en el ejercicio 2001 y el acusado Jose Manuel , verdadero adquirente de los vehículos en Alemania efectuó una autoliquidación de IVA en la que hizo figurar como Base Imponible la suma de 330.000 pesetas cuando debió consignar por tal concepto la suma de 602.000.302 pesetas, como IVA repercutido la suma de 52.800 pesetas cuando debió consignar la suma de 50.332.024 pesetas, indicó como concepto a compensar ejercicios anteriores cero pesetas cuando debió consignar 1.839.097 pesetas, declarando a ingresar la suma de 52.800 pesetas cuando debió de consignar a ingresar la suma de 48.492.927 pesetas, declarando finalmente ingresar por autoliquidación 52.800 pesetas con lo que la cuota defraudada ascendió a 48.440.127 pesetas (291.131.03 €) '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno a Jose Manuel y a Nicanor , como autor criminalmente responsable el primero de ellos y como cooperador necesario el segundo, de un delito contra la hacienda pública, por defraudación en el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio de 2001, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 582.262,06€ (con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres años, al abono de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Agencia Tributaria en la suma de 291.131,03 euros, equivalente a la cuota tributaria defraudada, más el interés previsto en el artículo 26 de la L.G.T . cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E. Civil desde esta fecha hasta su total pago. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpusieron , en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don José María Rico Maesso en nombre y representación procesal de don Nicanor y por el Procurador don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre y representación de Jose Manuel .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2013 que condenaba a Jose Manuel y a Nicanor , como autor criminalmente responsable el primero de ellos y como cooperador necesario el segundo de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación en el pago del impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2001, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión, accesoria y multa de 582.262,06 Euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de tres años, al abono de las costas por mitad incluidas las de la acusación particular, y a que indemnizasen conjunta y solidariamente a la Agencia Tributaria en la suma de 291.131,03 euros, equivalente a la cuota tributaria defraudada, más el interés previsto en el previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil desde esta fecha hasta su total pago, la representación procesal de cada uno de los acusados, habiéndose adherido al recurso planteado por la representación procesal de don Nicanor la representación procesal de la entidad mercantil Euroconsulting Integral, S.L..

Se fundamentan los recursos en distintos motivos de impugnación. Y así el recurso planteado por la representación procesal de don Jose Manuel , en la prescripción de la acción. En la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indefensión, por no desprenderse evidencias incriminatorias suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y falta de uso del método de estimación adecuado en la práctica de la liquidación de la cuota defraudada. Por infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 390.1.2º en relación con el artículo 392 así como del artículo 305 del Código Penal y por la consideración de simple atenuante de las dilaciones indebidas cuando debía haberse considerado como muy cualificada.

El planteado por la representación procesal de don Nicanor se fundamenta en la falta de proporcionalidad de las penas impuestas al recurrente.

SEGUNDO.Comenzaremos por el examen de los motivos de recurso planteados por la representación procesal de don Jose Manuel .

1. Se sustenta el primero de los motivos de impugnación y así la prescripción de la acción, en que de forma subsidiaria y para el caso de que se considerase que existía algún tipo de responsabilidad por parte del recurrente, los hechos objeto de imputación habrían estado prescritos, ya que desde la supuesta comisión del delito hasta el momento en el que la causa se había dirigido contra el recurrente había transcurrido más de cinco años.

Así se alega por el recurrente que el procedimiento había partido de una investigación propia de la Agencia Tributaria que había sido la base para que el Ministerio Fiscal hubiese interpuesto una denuncia con fecha 18 de enero de 2007. Y que el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid al que había sido repartida la denuncia había incoado las correspondientes Diligencias Previas 127/2007 por auto de fecha 22 de enero de 2007 en el que acordaba oír en declaración como imputados a los denunciados señalándose la fecha de 27 de marzo de 2007 al efecto.

Prosigue el escrito de recurso argumentando que la jurisprudencia entendía que para estimar la interrupción del cómputo de la prescripción debía existir una resolución judicial motivada que concretase o explicase contra qué persona en particular se dirigía el procedimiento y las razones que asistían al Juez aunque fuese indiciariamente para entender que esa persona hubiese podido tener participación en el hecho que se denunciaba y ello al amparo de las previsiones que se contenían en el Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 22 de junio, aplicable al momento de la comisión de los hechos si bien modificada posteriormente por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de noviembre, que al ser más beneficiosa permitía su aplicación retroactiva.

Y concluye el recurrente en este punto del recurso que se habría producido la prescripción de parte de los hechos que se imputaban al acusado, concretamente de los trimestres primero, segundo y tercero del ejercicio 2001, pues a raíz de de la sentencia del Tribunal Económico Administrativo Central, Vocalía Quinta, de fecha 29 de junio de 2010, se declaraban nulas todas las liquidaciones de I.V.A. realizadas por la Agencia Tributaria considerando el año natural como periodo de liquidación, cuando con arreglo a Derecho las liquidaciones habían de ser trimestrales, lo que determinaba la prescripción de los primeros tres trimestres del ejercicio, además de resultar nula la liquidación en base a la cual se había formulado la denuncia.

Este motivo de recurso plantea dos cuestiones diferenciadas y así el díes a quopara el computo de la prescripción del delito contra la Hacienda Pública y la posibilidad misma de que se procediese a la declaración de la prescripción.

Ninguna de las dos cuestiones merecen su estimación.

Sobre la cuestión suscitada relativa a la invalidez de la consideración del año natural como periodo de liquidación del impuesto del valor añadido en lugar del periodo trimestral, es cierto que el Tribunal Económico Central dictó en fecha 29 de junio de 2010 la resolución que invoca el recurrente en su escrito de recurso, pero también lo es, abundando en los argumentos utilizados por el representante de la Abogacía del Estado en el escrito de impugnación al recurso de apelación, que a raíz de aquella resolución la Sala Especial de Unificación de Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central en reunión extraordinaria de fecha 24 de noviembre de 2010 y con motivo del recurso extraordinario interpuesto contra aquella por el Director General de Tributos había dictado otra resolución en la que acogiéndose a la doctrina que dimana de la STS de 25 de noviembre de 2011 se pronunciaba acerca de la función que cumple la declaración resumen anual del I.V.A., reconociendo, como lo hubiese hecho con anterioridad el Alto Tribunal, que el resumen anual va más allá de lo meramente informativo a efectos de la prescripción, de tal manera que otorga contenido liquidatorio a dicha declaración anual del impuesto comportando una ratificación de las distintas liquidaciones que han sido efectuadas durante el año.

Ello sitúa, en el presente caso, como ya lo hiciera la Sección XVI de esta misma Audiencia Provincial en auto de fecha 3 de junio de 2008, folios 165 a 174 de la causa, al resolver el recurso de apelación contra el auto de continuación del Procedimiento por los trámites del Abreviado que había sido planteado por la representación procesal del otro acusado, el momento del devengo de las operaciones sujetas a IVA correspondientes al ejercicio 2001 en la fecha del 31 de enero de 2002 y no a la finalización de cada uno de los trimestres naturales del año anterior.

Y partir de dicha fecha los hechos no habrían prescrito para el recurrente cuando se formuló la denuncia por el Ministerio Fiscal en cuanto que teniendo fecha de 18 de enero de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid al que aquella fue repartida dictó auto de incoación de las Diligencias Previas en fecha 22 de enero de 2007, y en el mismo auto, sin que hubiesen transcurrido los cinco años para la prescripción del delito con amparo en las previsiones del artículo 132 del Código Penal , folio 14 y 15 de las actuaciones, ya se identificaba el delito objeto de investigación judicial, el denunciante y las personas y sociedad a las que se imputaba el mismo, una de las personas el recurrente, a quien se ordenaba oír en declaración sobre los hechos y se fijaba fecha para la práctica de tal declaración.

2. Se sustenta el segundo de los motivos de impugnación del mismo recurrente en que la Juzgadora de la instancia había trasladado al ámbito penal los hechos que la Agencia Tributaria había dado por probados sin haber cumplido los requisitos de obtención de prueba requeridos en la vía penal, que no eran los mismos que se exigían en la vía administrativa. Y en que no se habría practicado prueba de que el recurrente era la persona que introducía los vehículos en España y no Euroconsulting S.L. (debiendo constituir un error la referencia que en este punto se hace a Eurotraning ? en el escrito de recurso), de tal manera que partiendo de esa certeza la Agencia Tributaria había calculado el IVA que se debería haber ingresado por la venta de cada uno de los vehículos realizando una estimación directa cuando debería haber realizado una estimación indirecta para el cálculo de la cuota supuestamente defraudada.

Y así se alega en primer lugar sobre dichas cuestiones que había sido dictada la sentencia sin motivación individual alguna sobre cada uno de los imputados, dando valor de certeza absoluta a la información de la Agencia Tributaria, basándose en una inversión de la carga de la prueba, al dar por probada la autoría y la cuota defraudada que aparecía en aquellos informes como elemento de tipicidad de tal manera que parecía que lo que se pretendía era que fuesen los acusados los que demostrasen su inocencia.

Invoca en este caso el recurrente la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 sobre la eficacia de las actas y diligencias de la inspección tributaria.

Este motivo de recuro que se circunscribe al valor atribuido como prueba de cargo en la instancia a la prueba pericial practicada con capacidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente considera vulnerado, igualmente debe ser desestimado.

Como señala la STS 1090/2005, de 15 de septiembre , el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española y que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permite declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Sigue señalando la sentencia que la alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Y ante dicha alegación el Tribunal ad quemdebe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el mismo. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta al contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, ni manifiestamente errónea o arbitraria.

En este caso en concreto la prueba de cargo en contra del recurrente la ha constituido el resultado de la prueba pericial practicada en la vista oral en la que declararon sometidos a los principios de inmediación y de contradicción los Peritos funcionarios de la Agencia Tributaria, don Ildefonso , doña Dolores y don Patricio , en sustitución éste último de don Jose Ignacio quienes además de ratificar el contenido de los informes, que están incorporados a las actuaciones en los archivos anexos, contestaron a todas las cuestiones que les fueron planteadas.

Tal actuación procesal es correcta y cumple escrupulosamente con la doctrina que deriva de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional invocada en este caso por la defensa del acusado. Así lo primero que hay que precisar es que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional fue dictada resolviendo una cuestión de insconstitucionalidad planteada contra el artículo 145.3 de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28 de diciembre, que establecía, como se reconoce en el propio escrito de recurso que: 'Las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario', declarando que dicha norma no era inconstitucional.

Y resulta que es la propia argumentación de la sentencia del Alto Tribunal la que debe ser acogida para desestimar este motivo de impugnación. En este caso concreto las actas de inspección elaboradas por los funcionarios de la Agencia Tributaria, en las que constataban los hechos supuestamente delictivos, sin duda cuentan con la eficacia que les reconoce el Tribunal Constitucional de notitia criminis,y sobre las mismas basó el Ministerio Fiscal la petición de investigación judicial proponiendo después para la vista oral en el escrito de conclusiones provisionales como prueba documental los Anexos Documentales que contenían los informes de la Agencia Tributaria, y como prueba pericial la declaración, en calidad de Peritos, de los firmantes de las actas e informes.

Pues bien planteado como prueba, no solo no existió impugnación sobre el contenido de los informes sino que además en el juicio oral todas las partes tuvieron la ocasión, como se ha podido observar directamente por este Tribunal mediante el visionado de la grabación de la vista oral, de interrogar a los Peritos sobre el contenido de los informes, y de llevar a cabo las alegaciones que hubiesen tenido por pertinentes.

La Juez de la instancia en la sentencia dictada ha llevado a cabo la valoración de dicho material probatorio, valoración que desde este momento hay que señalar que comparte plenamente este Tribunal dada su corrección al cumplir con los criterios de actividad probatoria de cargo consecuencia de la actividad probatoria practicada por las acusaciones y sin que dicha valoración por la Juez a quohubiese comportado la producción de la inversión de la carga de la prueba en cuanto que siendo cierto que nunca existe carga sobre el acusado para probar su inocencia hay que tener en consideración como apunta la STS 692/2008, de 4.11 , que: 'La ausencia de explicaciones del acusado o de personas de su entorno no significa que se produzca una alteración de la carga de la prueba. Es evidente que quien debe aportar pruebas de cargo es la acusación, pero cuando ésta inquiera o interese del acusado explicaciones o justificaciones que le sería fácil y cómodo darlas, y deniega, se contradice u omite cualquier manifestación, esa actitud injustificada sin que constituya por si misma prueba de cargo, es un dato o elemento de juicio que el Tribunal puede tener en cuenta para reforzar o corroborar una tesis que viene impuesta por otras vías probatorias más seguras.

El acusado no puede limitarse a demostrar que existen otras explicaciones o interpretaciones de la prueba, sino que tiene que acreditar que la realizada por el Tribunal es absurda, arbitraria o contraria a los cánones de lógica y de la experiencia'.

Algo similar es lo que ha sucedido en este caso en el que el acusado no ofreció explicación alternativa alguna al resultado de las pericias practicadas, plenamente convincentes en sus conclusiones, por lo que sin duda la Juez de la instancia ha contado con prueba suficiente, legítimamente obtenida y debidamente practicada en la vista oral que finalmente ha sido prudente y razonablemente interpretada por la Juez a quolo que justifica la desestimación de este motivo de impugnación .

En cuanto a la segunda de las cuestiones suscitadas relativa al método de estimación de la base imponible llevada a cabo por la Agencia Tributaria para determinar la cuota defraudada que debería haber sido el de estimación indirecta y no de estimación directa, de tal manera que se había dado por sentado que los vehículos eran directamente introducidos por el recurrente en España sin que se hubiese practicado prueba alguna sobre ello en el proceso penal, nos remite sin duda a cuantos argumentos se acaban de utilizar sobre la valoración de las conclusiones de los informes de los Actuarios de la Agencia Tributaria relativas a que Euroconsulting Integral, S.L. era una mera sociedad instrumental y que era el recurrente la persona a la que se debía imputar operaciones supuestamente realizadas por aquella, dado que ese era el resultado de la prueba pericial que no ha sido desvirtuado por ninguna otra que hubiese ofrecido conclusiones distintas a que era Jose Manuel el que realizaba las operaciones de adquisición de vehículos en Alemania para luego venderlos en España, lo que se había deducido de los indicios que se desprendían de que la entidad Euroconsulting, S.L. que era la que aparentemente los adquiría en el extranjero y de la que este acusado se servía, carecía de actividad, de medios personales y materiales para ello, y de que el único beneficiario de las operaciones era el recurrente que tampoco era realmente comisionista de la venta de los vehículos de aquella entidad una vez que estaban en España, sino que era el verdadero vendedor de los mismos, dados los términos del contrato de comisión que obra en los folios 62 a 64 de la causa, sobre el que los Peritos sobradamente declararon en el juicio aportando que el contrato de comisión era una ficción para dar cobertura a una situación de comisionista que no podía ajustarse a la realidad y por aquel era el que ingresaba el valor de las ventas en sus propias cuentas, folios 801 a 809 de las actuaciones, sin que conste rendición alguna de las operaciones por su parte a la repetida Euroconsulting, S.L.

Por ello todas las ventas de vehículos en las que la prueba documental y pericial concluía que el recurrente había intervenido, le son directamente imputables, lo que hace que no solo que el método de estimación de la cuota tributaria utilizado por la Agencia Tributaria, sino la cuota misma establecida por la misma, sean correctos, dada la información con la que aquella contó procedente de las facturas, contratos, y clientes del acusado, para determinar las operaciones en las que aquel intervino que arrojaron una cantidad en la que consta que la propia Agencia reconoció el IVA que debía haber sido soportado lo que ha sido tenido en consideración para obtener finalmente la cuota defraudada.

3. Es motivo de recurso también la infracción de Ley por distintos errores. El primero por la aplicación indebida de los artículos 390.1 y 2º en relación al artículo 392 del Código Penal , lo que se sustenta en que ni los escritos de acusación ni la sentencia dictada detallaba cuales habían sido los documentos que se consideraban falsos, ni se detallaba en que había consistido la falsificación.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

La narración de los hechos probados de la sentencia recurrida, recoge expresamente que: 'Median te esta sociedad interpuesta adquirió Jose Manuel , en Alemania, durante el ejercicio 2001, ocho vehículos que además simuló haber comprado a la sociedad EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. por un importe de 33.599,138 pesetas (201.934,89 euros), girándole a la sociedad supuestamente vendedora facturas confeccionadas 'ad hoc' y en las que figuraba haber soportado un IVA que ascendía a la suma de 5.375.861 pesetas (32.309,58 euros) que EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. no percibió nunca y que tampoco ingresó a la Hacienda Pública, vehículos que el acusado vendió a terceros a los que repercutió el correspondiente IVA.- También utilizando como pantalla a la sociedad EUROCONSULTING INTEGRAL S.L., el acusado, Jose Manuel , vendió, en el ejercicio 2001, 41 vehículos adquiridos en Alemania supuestamente por EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. por un importe de 187.132,826 pesetas (1.124.690,94 euros), a los que repercutió en concepto de IVA la suma de 29.935.509 pesetas (179.916,03 euros). Para documentar su intervención en las ventas, lo hizo simulando ser comisionista de la entidad y giró facturas confeccionadas 'ad hoc' a EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. por el concepto de honorarios de intermediación.- Finalmente, el acusado Jose Manuel , en el mismo ejercicio, hizo figurar a la entidad EUROCONSULTING INTEGRAL S.L. como vendedora de 14 vehículos que él vendió a la sociedad SICA GRUPO 4,, S.L. por un importe total de 63.330.173 pesetas (380.622,01 euros) repercutiéndole un IVA de 10.132.826 pesetas (60.899,51 euros).'

Se argumenta en la fundamentación jurídica de la resolución que los hechos narrados también eran constitutivos, en concurso medial, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el artículo 390.1 , 2º del Código Penal , pues se simularon íntegramente facturas que sirvieron como soporte documental para eludir el pago del IVA, y para realizar la que se presentó de modo fraudulento. Y más adelante se identifican por la Juez de la instancia las facturas simuladas que obran en los folios 420 y siguientes de los archivadores 1 y 2 unidos a las actuaciones, a las que se refería el informe pericial y que en ningún momento fue objeto de impugnación.

Por todo ello no puede más que afirmarse la concurrencia de los elementos típicos del delito continuado de falsedad, cometido de forma medial, al delito contra la Hacienda Pública, por el que ha resultado acusado el recurrente.

Es motivo de impugnación nuevamente aunque a través de esta otra causa de impugnación por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal , la obtención del importe defraudado exclusivamente de los rendimientos de las facturas no declaradas a Hacienda, pero sin que se hubiese considerado los posibles gastos deducibles por la actividad ejercida.

Y así se vuelve a insistir en este motivo de recurso en que el método de estimación directa para la fijación de la cuota defraudada no había hecho posible deducir los gastos que había que soportar para realizar la actividad de venta de vehículos ni el IVA que se hubiese tenido que soportar por realizar la actividad que se imputaba al recurrente.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Sobre el IVA que debía haber soportado el acusado se remite este Tribunal a lo argumentado con anterioridad. Y así a que ya habría sido tenido en cuanta por las acusaciones la cantidad que en concepto de IVA soportado.

Y en cuanto a los cuantiosos gastos, como se alega en el escrito de recurso, relativos a los trasportes de los vehículos, reparación de los mismos, mantenimiento hasta su venta, combustible, servicio de grúa, matriculación, gestoría, ITV, resulta que aquellos tan solo han sido objeto de alegación en este momento procesal sin que conste en la causa prueba alguna que hubiese acreditado la existencia de aquellos, a lo que se une por lo demás que la cuota defraudada en los supuestos de I.V.A. tan solo admite su determinación a través de la estimación directa, por su propia naturaleza, al tratarse de un impuesto que grava el precio de la cosa objeto de trasmisión.

Finalmente es motivo de recurso en este mismo apartado de la infracción de Ley la consideración de las dilaciones indebidas no de forma cualificada sino como atenuante simple.

Este motivo de recurso si merece su estimación.

Después de un amplio debate por parte de este Tribunal se ha llegado a la conclusión de que si bien, como se reconoce en las propias alegaciones del recurrente, la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo había sido de oficio por la Juez a quosin que hubiese sido planteada por ninguna de las partes en la causa, lo que hacía controvertida la posibilidad del planteamiento en el recurso de la cuestión por parte de los acusados que no lo habían invocado con anterioridad ni en el escrito de defensa ni al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en la vista oral ni en trámite de informe, por lo que su estimación en este momento procesal suscitaba dudas que han sido resueltas a partir de la propia argumentación que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada para justificar la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en cuanto que teniendo en cuenta el periodo de paralización que se reconoce en la propia sentencia y la ausencia de motivos achacables a los propios acusados, existe la posibilidad de la revisión de la calificación de la circunstancia atenuante permitiendo su cualificación y así que sea estimado este motivo de recurso por la paralización injustificada que ha sufrido la causa.

Efectivamente consta en las actuaciones que el procedimiento estuvo paralizado desde que fue remitido por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, es decir desde el 14.12.2009 hasta el 28.2.12 fecha en la que se dictó por éste último el auto por el que se declaraban pertinentes las pruebas propuestas por las partes, si bien el juicio oral no pudo ser señalado hasta resolución de 13 de mayo de 2013 habiéndose celebrado finalmente el juicio oral el día 25 de septiembre de 2013.

Ello comporta una dilación en la tramitación de la causa y obtención de una sentencia que alcanza casi a los cuatro años desde que la misma había llegado al Juzgado de lo Penal, sin que la misma fuese imputable a los acusados.

Como reitera la STS 329/2014, de 2 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas constituye una circunstancia por la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no fuese atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Prosigue dicha sentencia señalando que exige la atenuante la concurrencia de cuatro requisitos: 1) Que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; 4) que no guardase proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerado una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS, 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 y 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

En este caso el trascurso de los casi cuatro años hasta que pudo celebrarse la vista oral justifica la apreciación de la circunstancia modificativa, al menos, de forma cualificada, lo que ha de permitir la rebaja en grado de la pena y así imponer al recurrente la de dos años de prisión, multa de 582.262,06 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el periodo de tres años, además de la pena accesoria que se recoge en la sentencia impugnada, penas la privativa de libertad que no es la mínima legalmente previstas dada la gravedad de los hechos y en cuanto a la pena de multa y la restrictiva de derechos se mantienen las penas impuestas en la sentencia de instancia dado que si bien correspondería una pena superior una vez hecho el cálculo de la rebaja en grado de la mitad superior de la prevista para la infracción más grave del concurso ideal, que es la del delito contra la Hacienda Pública, en cualquier caso la pena pecuniaria y la pena privativa de derechos impuestas en la sentencia recurrida son penas imponibles y considera este Tribunal que una vez operada la rebaja en grado como consecuencia de la apreciación de la atenuante de forma cualificada no debe superar las penas que habían sido solicitadas solicitada por el Ministerio Fiscal que formuló la acusación y petición de pena sin contemplar ningún tipo de rebaja atenuadora.

TERCERO. Se fundamenta el recurso de la representación procesal del otro acusado don Nicanor en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta lo que enlaza por coincidencia aunque a través de un planteamiento distinto con el último de los motivos de impugnación del otro acusado al sustentarse en que el artículo 66.1 , 4º del Código Penal faculta a los Jueces y Tribunales a imponer la pena inferior en un grado o dos a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que se estimase conveniente, cuando concurriesen dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, por lo que este recurrente en concreto interesaba la rebaja de la pena en dos grados y así que le fuese impuesta la de un año y tres meses de prisión.

Se estima este motivo de recurso de acuerdo a la argumentación antes señalada y así por la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas de forma cualificada y por lo tanto con la rebaja de la pena en un grado, lo que efectivamente viene autorizado por el articulo señalado por éste recurrente en su escrito de recurso, 66.1, 4ª del Código Penal.

Así la pena que se impone al otro acusado es igualmente proporcionada para Nicanor como cooperador necesario de los delitos en los que se hubiese sustentado la acusación y por las mismas razones del interés social que provoca el reproche de las conductas enjuiciadas.

Se estima en consecuencia el motivo de recurso planteado por la representación procesal de don Nicanor .

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de don Jose Manuel y en su totalidad el planteado por la representación procesal de don Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2013 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en los únicos pronunciamientos relativos a la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas pero de forma cualificada por lo que la pena a imponer a cada uno de los acusados debe ser la de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quinientos ochenta y dos doscientos sesenta y dos con seis (582.262,06) euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de tres año s, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.