Sentencia Penal Nº 630/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1151/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.007.00.1-2015/0019203
Procedimiento Abreviado 1151/2018
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2594/2015
SENTENCIA Nº 630/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 2594/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcorcón, por los
trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de ESTAFA , contra el acusado D. Carlos María
, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona el NUM001 /1958, hijo de Miguel Ángel y
de Angelica , con domicilio en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 , NUM004 de la localidad de San
Feliu Guixols (Girona) , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en situación de libertad por
esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Concepción
Pedraza Campos; como acusación particular la entidad UNIFORMES UNIVERSALES S.A. representada
por Procuradora D.ª María del Carmen Moreno Ramos y asistida de Letrado D. Vicente Diego Tello Díaz ;
dicho acusado, representado por Procurador D. Francisco Abajo Abril y defendido por Letrada Dª Esther Abril
Gascón Alarma. .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP conforme a la redacción dada al mismo por la LO 1/15, siendo autor el acusado D. Carlos María , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 €. Y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de costas y que indemnice a UNIFORMES UNIVERSALES S.A en la cuantía de 80.000 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.



SEGUNDO .- La acusación particular UNIFORMES UNIVERSALES S.A calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.5 C.P., conforme a la redacción dada al mismo por la LO 1/2015 solicitando para el acusado, como autor de los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la entidad UNIFORMES UNIVERSALES S.A en 100.000 €, con los intereses legales del art. 576 LEC..



TERCERO .- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su representado. Y subsidiariamente entender que el delito se ha cometido en grado de tentativa, y aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, por lo que la pena sería el resultado de rebajar en un grado por la tentativa, e imponer la mínima de un año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, sin declaración de responsabilidad civil porque no hay perjuicio.



CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 12 de noviembre de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la entidad NEW OTHER WAY 2010 S.A. fue constituida en escritura pública en fecha 1 de junio de 2010 con el objeto social de importación, exportación, diseño, fabricación, intermediación y comercialización al por mayor y al por menor de todo tipo de artículos textiles y complementos para la moda de señora y caballero, siendo socios fundadores el acusado D. Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, la mercantil Niran World S.L. y la mercantil TINDU 2000 S.L. , ambas sociedades venden en los años 2010 y 2011 respectivamente sus acciones a D. Belarmino , administrador único de dicha entidad, ostentando el acusado D. Carlos María la condición de apoderado indefinido mediante escritura pública de 20 de julio de 2010, hasta que fueron revocados los poderes el 26 de marzo de 2015.

En fecha no determinada pero anterior al 14 de diciembre de 2014 se celebró entre la entidad NEW OTHER WAY 2010 S.A y la mercantil UNIFORMES UNIVERSALES S.A un convenio verbal por el que aparentemente NEW OTHER WAY 2010 S.A le suministraba tiras A 3,35 centímetros de ancho por importe de 203.801,51 euros.

En virtud de dicho convenio UNIFORMES UNIVERSALES S.A entregó a NEW OTHER WAY 2010 S.A tres pagarés en fecha 16 de diciembre de 2014, de la entidad bancaria IBERCAJA con vencimiento el 27 de febrero de 2015 y NEW OTHER WAY 2010 S.A emitió una factura de abono el 31 de diciembre.

Dichos pagarés no llegaron a ser cobrados, ni devueltos a su emisor y fueron sustituidos por otros tres pagarés que NEW OTHER WAY 2010 S.A entregó a UNIFORMES UNIVERSALES S.A con fecha de vencimiento el 25 de febrero de 2015., por distintos importes que en conjunto sumaban 203.801,51 euros.

D. Carlos María endosó uno de dichos pagarés por importe de 80.000 euros a favor de AEG TEXTIL S.A que ante la falta de pago inició juicio cambio contra UNIFORMES UNIVERSALES S.A llegando a un acuerdo con dicha entidad.

La entidad NEW OTHER WAY 2010 S.A comunicó el 4 de marzo de 2015 al Juzgado de lo Mercantil 4 de Barcelona que se acogía a la situación pre concursal que derivó en concurso voluntario de acreedores dictándose Auto de 24 de julio de 2015.

No ha quedado acreditado el objeto del inicial acuerdo celebrado a mediados de diciembre de 2014 entre NEW OTHER WAY 2010 S.A y UNIFORMES UNIVERSALES S.A. Tampoco la existencia de engaño por parte del acusado D. Carlos María para la celebración del mismo o para la entrega de los pagarés por parte de UNIFORMES UNIVERSALES S.A.

No ha resultado probada la existencia de perjuicio económico para UNIFORMES UNIVERSALES S.A.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).

Como dice la antes mencionada Sentencia núm. 885/2008, el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico- privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se establece: '...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001) Y en la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 dice: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007 de 12/04/2007 se indica que: '...De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador...' Y en la 1169/2006 de 30/11/2006 que: '...Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2)...' '...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto' ( SSTS 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003) En la STS 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño se concluye que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advierte de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....' Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también se dice: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...' Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor.

La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...' Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa.

Así: '...Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.'

SEGUNDO .- En el presente procedimiento para analizar si concurren los presupuestos del delito denunciado, en base a la jurisprudencia reseñada contamos como datos objetivos acreditados y reconocidos por ambos partes los siguientes: -Acuerdo de fecha desconocida, entre NEW OTHER WAY 2010 S.A a través del acusado D. Carlos María y UNIFORMES UNIVERSALES S.A a través de su representante legal, que motivó que UNIFORMES UNIVERSALES S.A emitiera y entregara a NEW OTHER WAY 2010 S.A tres pagarés con fecha de vencimiento el 27 de febrero de 2015, a cambio de una factura que entregó la empresa NEW OTHER WAY 2010 S.A por orden del acusado D. Carlos María por el mismo importe de los tres pagarés de 203.801,51 euros.

-Se emite por NEW OTHER WAY 2010 S.A una factura de abono por el mismo importe el 31 de diciembre de 2014.

-Los primeros pagarés quedan en poder de NEW OTHER WAY 2010 S.A, que el día 7 de enero de 2015 facilita a UNIFORMES UNIVERSALES S.A tres pagarés que suman el mismo importe por valor cada uno de 67.933,83 euros a favor de esta última entidad y con fecha de vencimiento 25 de febrero de 2015.

No consta acreditado el objeto de convenio y en cambio ambas partes tienen en su poder tres pagarés cruzados por el mismo valor, de tal manera que ambas tienen un medio de pago por el mismo importe, una frente a la otra. Y en cambio no se ha entregado mercancía u otro objeto que justifique el contenido del convenio suscrito en diciembre 2015, desconociendo la fecha exacta, aunque tuvo que ser antes del día 16 de diciembre de entrega de los pagarés.

El representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A en el acto del juicio oral mantiene la versión expuesta en escrito de querella, en el sentido que se trataba de un contrato real de adquisición de tiras de tela de una determinada dimensión, para hacer lazos de Navidad para El Corte Inglés. En este punto hay que decir que resulta extraño a esta Sala y fuera de la lógica comercial que se haga un encargo aproximadamente el 10 de diciembre por parte de una gran superficie comercial cual es el Corte Ingles para hacer lazos para una Campaña de Navidad ya empezada. Y por otro lado UNIFORMES UNIVERSALES S.A podía fácilmente haber acreditado la base de dicho encargo, simplemente con aportar algún documento acreditativo de la necesidad de las tiras encargadas a NEW OTHER WAY 2010 S.A, pero no lo ha hecho. Como tampoco ha justificado la resolución del contrato con el Corte Ingles ante el incumplimiento por la supuesta falta de suministro de tela para la confección de lazos.

Es más y pese a la mantenida y admitida por todos, relación comercial entre las partes, lo que es extraño es que no se documente el convenio suscrito verbalmente, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de una operación importante, con un importe de más de 200.000 euros. El acusado D. Carlos María explicó en el acto del juicio que siempre los pedidos se documentaban por escrito mientras que el representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A en el acto del juicio oral dijo que 'no recuerdo si se documentó' pero admite que 'nunca hubo contrato'.

En cualquier caso aunque fuera verdad que no se firmó el contrato por la confianza mantenida entre las partes, deberían existir email, mensajes o cualquier otro medio que se deberían haber enviado para concretar precios, telas y condiciones de lo contratado. Nada de lo cual se ha aportado.

Pero lo que es más sorprendente es que UNIFORMES UNIVERSALES S.A haga el pago de la supuesta mercancía objeto del contrato por dicho importe tan relevante antes de recibir el objeto del contrato. Esta Sala entiende que la confianza mercantil puede dar lugar a ciertas prevendas, deslices o ingenuidades, pero en el ámbito comercial en el que se movían estas empresas es ilógico, irracional y carente de todo fundamento la actuación llevada a cabo por UNIFORMES UNIVERSALES S.A. El acusado explicó que los pagarés siempre se entregaba tras remitir la mercancía mientras que el representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A con 25 años de experiencia como administrador en el sector, explicó que los pagarés se entregaron antes para que pudieran pagar a sus proveedores y que ya en otra ocasión en una operación de compra de 495.000 euros ya se funcionó así. Operación exitosa que según el testigo justificaría la confianza expresada al entregar el medio de pago antes de recibir el objeto del contrato, pero que en modo alguno consta acreditada, siendo de fácil aportación documental.

Y aún en el caso de admitir la versión de UNIFORMES UNIVERSALES S.A, lo que esta Sala no alcanza a comprender es si dos días después del supuesto encargo, NEW OTHER WAY 2010 S.A le expone que no puede cumplir el contrato, lo lógico es haber recuperado los pagarés inicialmente emitidos, y caso de no devolvérselos NEW OTHER WAY 2010 S.A, haber ejercitado las acciones oportunas o actuación bancaria correspondiente. Lo que no es lógico es admitir otros tres pagarés aunque tuvieran fecha de vencimiento de dos días antes que los primeramente emitidos.

De tal manera que tenemos a dos empresas con tres pagarés cruzados por el mismo importe.

Curiosamente NEW OTHER WAY 2010 S.A no presente al cobro ninguno de los pagarés emitidos por UNIFORMES UNIVERSALES S.A, lo que hace (y es objeto de imputación por las acusaciones) es endosar uno de dicho pagarés, que tenía un importe de 80.000 euros y con fecha de vencimiento el 25 de febrero de 2015 a la entidad AEG Textil S.A. (AEG en adelante) con la que mantenía una deuda.

AEG presentó al cobro dicho pagaré y conociendo la solvencia de UNIFORMES UNIVERSALES S.A, tal y como admitió en juicio oral su representante legal, si bien resultó impagado. Y ello está justificado porque UNIFORMES UNIVERSALES S.A mandó orden al Banco para impagar los tres pagarés emitidos, según reconoció su representante legal. Lo que motivó que AEG presentara demanda de juicio cambio ante el Juzgado de Instancia nº 7 de Alcorcón en reclamación de 110.293,09 (80.000 más 25.452,25 euros de gastos), juicio en el que se dictó Auto el 10/09/2015 requiriendo de pago a UNIFORMES UNIVERSALES S.A.

Esta Sala desconoce qué ha ocurrido con ese juicio cambiario, pues no se ha aportado documentación al respecto. Las partes, UNIFORMES UNIVERSALES S.A y AEG a través de sus representantes legales en el acto del juicio oral, manifestaron que llegaron a un acuerdo para su pago y que a fecha de juicio está solventada o casi solventada dicha deuda, aunque tampoco se ha justificado nada de ello, ni el pago, ni el archivo del procedimiento cambiario.

Pero independientemente de la acreditación, lo que se nos expone es que UNIFORMES UNIVERSALES S.A ha satisfecho el importe de dicho pagaré endosado, sin hacer reclamación previa alguna a NEW OTHER WAY 2010 S.A pese a que ya el 25 de febrero de 2015 a fecha de vencimiento de los tres pagarés entregados por NEW OTHER WAY 2010 S.A fueron presentados al cobro por UNIFORMES UNIVERSALES S.A y resultaron impagados.

Pese a ello no ejerce acción a través de la querella que ha dado origen a este procedimiento hasta el 31 de octubre de 2015.

Alega NEW OTHER WAY 2010 S.A que el hecho de que cada parte tuviera en su poder los pagarés de la otra suponía una garantía para que ninguno de ellos los presentara al cobro, habida cuenta de que, si una parte lo hacía, la otra podría haber hecho lo mismo. Mientras que según la querellante los segundos pagares se entregaron para afianzar la devolución de los primeros que no se hallaban en ese momento. Lo cual parece un tanto increíble cuando ya a fecha de estos segundos pagarés, 7 de enero de 2015 tenía que ser un dato conocido las dificultades económicas por las que atravesaba NEW OTHER WAY 2010 S.A.

El acusado en el acto del juicio oral mantiene que se trataba de un pedido ficticio, que se vistió en forma de pedido pero que en realidad se trataba de obtener financiación.

El propio representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A manifestó en el acto del juicio oral a preguntas de la defensa sobre los posibles problemas de tesorería de NEW OTHER WAY 2010 S.A manifestó que 'oyó comentarios, pero no'. Lo que hay que poner en relación con la testifical del Sr. Fernando , representante legal de AEG, que expuso que se sabían las dificultades de liquidez y de falta de pago de proveedores por parte de NEW OTHER WAY 2010 S.A. Y del testigo Sr. Justiniano expresando que 'en el año 2014 estaban ya tocaditos' y al preguntarle si eran conocidos los problemas de liquidez manifestó que 'posiblemente era conocido' Incluso llegó admitir que el acusado D. Carlos María le expuso que había que pedir dinero, para abonar las nóminas y que puede ser que le pidiera que hablara con el representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A (con quien el mantenía el contacto de la relación comercial) para que le facilitara dinero.

Contamos con la falta de convenio escrito, la falta de acreditación del pedido de El Corte Ingles a Uniformes Universales S.A, en que se funda la emisión de los pagarés y la factura aportada por las telas para los lazos no servidas, que presenta la peculiaridad que en concepto y color aparecen varios ceros, es decir sin identificar.

Y también resaltar los emails remitidos por la contable de UNIFORMES UNIVERSALES S.A, Sra.

Miriam a la contable de NEW OTHER WAY 2010 S.A obrante a los folios 407 y 408 de la causa en el sentido que ya tenían preparados los pagarés con fechas 16 de diciembre de 2014 y 7 de enero de 2015. Es decir que no hay ninguna duda que los pagarés se prepararon con anterioridad a la entrega de la supuesta tela, y de forma inmediata a llegar al acuerdo. La propia testigo afirmó en el acto del juicio oral, que ello fue así porque su jefe, el representante legal de UNIFORMES UNIVERSALES S.A lo había ordenado de esa manera, porque NEW OTHER WAY 2010 S.A necesitaba el dinero.

No hay prueba de la fecha del convenio, que pudo ser el día 12 de diciembre, fecha de la inicial factura, ni de su objeto, lo que si consta acreditado objetivamente y es reconocido por todas las partes es la entrega de tres pagarés cruzados por el mismo importe y que el acusado D. Carlos María no presentó al cobro ninguno de ellos, salvo el endoso, frente a UNIFORMES UNIVERSALES S.A que sí que presentó al cobro los suyos, aunque resultaron impagados, frente a lo que por otra parte, no ejercicio ninguna acción, ni reclamación.

Entiende esta Sala que si el ánimo de D. Carlos María hubiera sido enriquecimiento y lucro hubiera cobrado los tres pagarés, pero procedió al endoso de uno de ellos precisamente a una sociedad, AEG, que: -ha adquirido parte del activo de NEW OTHER WAY 2010 S.A en el procedimiento concursal, - ha empleado al Sr. Justiniano , comercial que en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamietno trabajaba para NEW OTHER WAY 2010 S.A, y además llevaba toda la relación comercial y negociaciones entre dicha empresa y UNIFORMES UNIVERSALES S.A y - era proveedora de NEW OTHER WAY 2010 S.A en la fecha de los hechos, y que conocía las dificultades económicas, de liquidez que presentaba a diciembre de 2014 por lo que había decidido no suministrarles más telas sin garantías.

-y que en la actualidad mantiene relaciones comerciales fructíferas con UNIFORMES UNIVERSALES S.A. Según el testigo Sr. Justiniano , UNIFORMES UNIVERSALES S.A es importante para AEG y a la inversa.

Alega la defensa que UNIFORMES UNIVERSALES S.A presentaba una deuda frente a NEW OTHER WAY 2010 S.A de 93.171,08 euros. Dicho dato es negado por UNIFORMES UNIVERSALES S.A a través de su representante legal y la testigo que llevaba la contabilidad de la empresa mantiene que no le consta. Pero se ha aportado por la defensa de D. Carlos María documentación acreditativa de dicho extremo, así en anexo 3 y 4 del Informe Provisional de la Administración Concursal de NEW OTHER WAY 2010 S.A de fecha 15 de octubre de 2015, aparece en el listado de deudores por importe de 93.171,08 euros. Y se desglosan las facturas que corresponden a dicha deuda, de fechas entre el 28 de junio y el 19 de noviembre de 2014.

Según el certificado emitido por la Administración Concursal de la sociedad NEW OTHER WAY 2010 S.A la sociedad UNIFORMES UNIVERSALES S.A consta como deudor de NEW OTHER WAY 2010 S.A a fecha 24 de julio de 2015 con el cuadro de las facturas relativas a dicha deuda si bien dicen que 'el valor otorgado por la Administración Concursal fue la de 0,00 €, es decir, calificó el crédito con escasas probabilidades de cobro, entre otras razones, por qué no existía soporte documental para efectuar su reclamación', lo que no obstó para efectuar la reclamación.

La sociedad ALAE WELTMARK SA.R.L. consta como acreedor concursal de NEW OTHER WAY 2010 S.A por importe de 154.166,58 € pero no como deudora de NEW OTHER WAY 2010 S.A.

La sociedad ALAE WELTMARK S.A.R.L. , (con el mismo administrador que UNIFORMES ) reconoció la existencia de la deuda de UNIFORMES UNIVERSALES S.A y alegó la compensación de créditos con los importes debidos por NEW OTHER WAY 2010 S.A a ALAE WELTMARK SA RL .

Concluyendo la certificación que la Administración Concursal de NEW OTHER WAY 2010 S.A no admitió la compensación solicitada.

Por otro lado UNIFORMES UNIVERSALES S.A no figura como acreedora de NEW OTHER WAY 2010 S.A en el concurso y La sociedad ALAE WELTMARK SA.R.L. tiene como administrador al mismo que UNIFORMES UNIVERSALES S.A , siendo sociedades vinculadas.

En el ámbito de las relaciones entre ambas sociedades y con la vinculada a UNIFORMES UNIVERSALES S.A (ALAE) existían créditos pendientes de pago a favor de NEW OTHER WAY 2010 S.A, si bien dada la falta de acreditación documental sería aventurado llegar a la afirmación de la deuda que afirma NEW OTHER WAY 2010 S.A tenía UNIFORMES UNIVERSALES S.A. Pero si genera la duda y apunta a la verosimilitud de la versión ofrecida por el querellado, que a la vista de las pruebas practicadas no puede considerarse ni descabellada, ni ilógica. Y en base a todo lo expuesto no puede considerarse que haya quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues no ha quedado acreditado la existencia de un engaño con las cualidades que requiere el tipo penal imputado, de bastante y precedente o concurrente que generara la actuación de UNIFORMES UNIVERSALES S.A .

Pues bien con este conjunto probatorio esta Sala considera que ante la falta de prueba de los elementos típicos de un engaño que reúna la condición de atribuible al acusado, con los requisitos indicados y del desplazamiento patrimonial - con el consiguiente perjuicio para la empresa querellante- ha de dictarse sentencia absolutoria.



CUARTO .- Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado del delito por el que viene siendo acusado y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Carlos María del delito de estafa por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día arriba indicado, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.