Sentencia Penal Nº 632/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1363/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0189991

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1363/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Juicio Rápido 239/2016

Apelante: D. /Dña. Rafael

Procurador D. /Dña. ELENA GALAN PADILLA

Letrado D. /Dña. RAFAEL RUBIO SAINZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 632/16

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a 14 de octubre de 2016.

VISTO,en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Procedimiento Abreviado 1363/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. Elena Galán Padilla, en nombre y representación de Rafael , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 27 de junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 18:45 horas del día 14 de junio de 2016, el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en un bazar chino, sito en la calle Valmojado 103, de Madrid, propiedad de Palmira y, tras una discusión con la dueña a causa de una lata de cerveza, cuando ésta salió tras él a la calle diciéndole que iba a llamar a la policía, le dijo: 'si llamas a la policía, te mato'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Rafael del delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , por el que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno al acusado citado como autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales correspondientes, declarando de oficio el resto de las causadas.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Doña. Palmira , del domicilio de ésta, de su lugar de trabajo y de cualquier otro frecuentado por ella, por el plazo de seis meses'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del condenado Rafael , disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCARIZ, y señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de octubre de 2016.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante ha sido condenado como autor de un delito leve de amenazas ( art.171-7 CP ) e interesa la absolución del mismo en este recurso que fundamenta en dos motivos.

El primero de estos motivos denuncia la vulneración del principio acusatorio que implica la condena del apelante como autor de un delito leve de amenazas, cuando había sido acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación; afirma el apelante que su defensa estaba preparada para combatir la acusación formulada por el delito de robo con violencia e intimidación, no así por el delito leve de amenazas, por lo que califica tal acusación de sorpresiva.

La STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3 contiene un resumen de la doctrina constitucional sobre el principio acusatorio y precisa que'aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial' (FJ 4).Con respecto al fundamento constitucional del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, se reitera en la STC 155/2009 su relación directa 'principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informados de la acusación, pues si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción' (loc. cit.), al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 - en que ese deber de congruencia 'encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías' (ibídem).

Esta aproximación se cierra reiterando la doctrina constitucional según la cual 'el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 EDJ2002/419 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 EDJ2002/55511 ; 75/2003, de 23 de abril , FJ 5 EDJ2003/8898 ; 123/2005, de 12 de mayo , FJ 5 EDJ2005/61596 ; 247/2005, de 10 de octubre , FJ 2 EDJ2005/165428 ; 73/2007, de 16 de abril , FJ 3 EDJ2007/23130 )' (FJ 4).

La STC 33/2.003 de 13 de febrero (FJ 3º) sistematiza el contenido y repercusión del principio acusatorio sobre los derechos fundamentales comprendidos en el de tutela judicial efectiva del siguiente modo:

a) Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril EDJ 1985/54), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3)EDJ 1986/104,'el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado', pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6EDJ 1985/54; y 225/1988, de 28 de noviembre , FJ 1EDJ 1988/571), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3EDJ 1983/105) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , FJ 1EDJ 1986/141; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4EDJ 1996/898; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4EDJ 2000/397; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4EDJ 2001/29654).

b) No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre , FJ 2EDJ 1986/163; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7EDJ 1989/779; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2EDJ 1993/10815) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo , FJ 1EDJ 1982/9; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5EDJ 1996/898; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5EDJ 2001/2675), salvo en el juicio de faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , FJ 1EDJ 1986/141; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2EDJ 1993/10815).

c)La congruencia entre la acusación y el fallo se determina a partir de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas(por todas, SSTC 20/1987, de 19 de febrero , FJ 5EDJ 1987/20; 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5EDJ 1998/2150).

d) La información en segunda instancia de la acusación no subsana la lesión del derecho a ser informado de la acusación producido en la primera instancia, pues 'el resultado final de todo el proceso sería que el acusado habría tenido una ocasión única de informarse y defenderse de la acusación... y, en consecuencia se le habría privado, efectivamente, de una primera instancia con todas las garantías' ( STC 17/1988, de 16 de febrero , FJ 4EDJ 1988/333; en sentido similar, por todas, SSTC 18/1989, de 30 de enero , FJ 2EDJ 1989/780; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2EDJ 1995/2623).

SEGUNDO: En el planteamiento del motivo el apelante omite una cuestión fundamental, como esque el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, formulando acusación en su calificación definitiva por un delito leve de hurto ( art.234-2 CP ) y un delito leve de amenazas ( art.171-7 CP ).

Este hecho es absolutamente relevante para apreciar la vulneración del principio acusatorio alegada, pues la jurisprudencia es unánime a la hora de determinar que son las conclusiones definitivas de las acusaciones las que fijan el objeto de juicio, tanto en el aspecto fáctico como jurídico; el pronunciamiento judicial queda así vinculado por este marco definido por las acusaciones, sin que le sea posible introducir hechos nuevos no contemplados por la acusación o calificaciones jurídicas diferentes, siempre y cuando no se trate delitos homogéneos, entendiendo por tales los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1.995 ).

En este sentido se ha pronunciado la Sala 2ª del TS en STS de 19-6-2.009 (Pte. Sr. Sánchez Melgar):es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales'. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Por su parte la STS de 27-10-2.009 (Pte. Sr. Granados Pérez) afirma queno toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica.

En esta misma línea, la STC 33/2.003 (FJ 4ª) afirma queCuestión distinta es que para declarar vulnerado el derecho de defensa en estos casos de alteración esencial del escrito de conclusiones provisionales, al fijar las definitivas, hayamos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorgan los arts. 746.6 y 747 LECrim , solicitando la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas o una instrucción sumaria complementaria ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16); pues esta exigencia no es más que la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses.

La acusación primeramente formulada contra el hoy apelante le imputaba un delito de robo con violencia e intimidación del art.242-1 CP , sin embargo el Ministerio Fiscal no elevó sus conclusiones a definitivas, sino que las modificó y formuló acusación por un delito leve de hurto y un delito leve de amenazas; a continuación, en la sentencia apelada, se absuelve al acusado del delito leve de hurto y se le condena como autor de un delito leve de amenazas. Por tanto existe una correlación entre el fallo condenatorio y el objeto de acusación.

Si la defensa del acusado consideraba que esta modificación de conclusiones podía perjudicar sus intereses de algún modo, tenía a su disposición el trámite previsto en el art.788-4 de la LECr y, conforme al mismo, podía haber solicitado un aplazamiento del juicio para proponer nueva prueba o preparar nuevas alegaciones, pero no lo hizo así. Por ello, tal y como se dice en la STC 33/2003 antes citada, no se puede considerar ahora la existencia de indefensión, cuando el apelante tuvo a su disposición los medios necesarios para evitarla y no los utilizó.

Esta misma sala, en sentencias nº462/2013 de 8 mayo y 456/2015 de 25 junio , se ha pronunciado en el sentido de considerar infringido el principio acusatorio en supuestos en que el acusado por delito de robo con violencia e intimidación era condenado por un delito de amenazas; pero la diferencia esencial entre los supuestos contemplados en esas resoluciones y el que ahora nos ocupa es que en aquellos no había existido modificación de conclusiones por parte de las acusaciones, de modo que se producía una desconexión entre el título de la condena y el objeto de acusación. En este caso, en el que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, la condena es coherente con la acusación contenida en las conclusiones provisionales.

No existe vulneración del principio acusatorio.

TERCERO:El recurso formula otro motivo de carácter subsidiario, en el que se cuestiona la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia, pues la prueba de cargo que ha tenido en cuenta ha sido el testimonio de Raúl Maestro, extendiéndose en la valoración de dicho testimonio, del que cuestiona su capacidad auditiva, porque se encontraba a cierta distancia.

Efectivamente, la juez a quo considera probados los hechos calificados como delito leve de amenazas con el testimonio del Sr. Maestro, al que considera un testigo imparcial que pasa casualmente por la acera de enfrente de la tienda y presencia la conversación entre la ciudadana china y el apelante; es el testigo quien llama a la Policía.

Todas las objeciones que formula el recurrente frente a este testimonio no son sino apreciaciones propias absolutamente parciales y legítimamente interesadas. No existe razón alguna que aconseje apartarse del análisis probatorio expuesto en la sentencia apelada, pues es el juez, desde su posición y con la imparcialidad propia de su función, quien está legitimado en primer lugar para apreciar y calibrar las declaraciones de las partes del juicio y de los testigos ; en definitiva, cuando el juez a quo considera más creíble a una parte que a otra y expone las razones de tal valoración está ejerciendo su función de juzgar consagrada en el art.117-3 de la CE , que establece queEl ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

CUARTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Galán Padilla en nombre de D. Rafael contra la sentencia de 27-6-2016 dictada por el Jdo. De lo Penal 26 de Madrid en juicio oral 239/2016, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 26/10/2016 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.