Sentencia Penal Nº 633/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 940/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 940/13

CAUSA Nº 122/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 633/2013

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 11 de octubre de 2.013.

VISTOSante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 21-6-13 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 122/13 seguida por dos delitos de lesiones leves en el ámbito doméstico, tanto por Mariana , representada por la procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES MARTÍN FERNÁNDEZ y asistida por la letrado Dª. MERCE VILAPLANA VILA, al que se adhirió Luis Pedro , representado por el procurador D. FRANCESC DE BOLOS PI y asistido por la letrado Dª. MARÍA TRINIDAD DEL MORAL, como por el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Que debo absolver y absuelvo a Luis Pedro de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia contra la mujer del artº. 153 1 º y 3º del CP .

Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como autor de una falta de lesiones del artº. 617.1º del CP , no concurriendo circunstancias, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Que debo absolver y absuelvo a Mariana de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del artº. 153.2 º y 3º del CP .

Que debo condenar y condeno a Mariana como autor de una falta de lesiones del artº. 617.1º del CP , no concurriendo circunstancias, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas

En concepto de responsabilidad civil dimanante del ilícito penal Luis Pedro deberá indemnizar a Mariana en la suma de 70 euros y Mariana deberá indemnizar a Luis Pedro en la suma de 245 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero previsto en el artº. 576 de la LEC .

Imponer a Luis Pedro y a Mariana la pena accesoria de prohibición de aproximarse recíprocamente, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo, estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de seis meses.

Procede imponer a Luis Pedro y a Mariana el abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento por mitad con las limitaciones propias del juicio de faltas. '

SEGUNDO:Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por la representación procesal de Mariana y por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 21-6-13 , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción.

Se alza la representación procesal de Mariana frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba, por entender que la prueba rendida en el plenario no resulta suficiente para acreditar los delitos objeto de acusación; y se alza también frente a dicha resolución el MINISTERIO FISCAL sobre la base del error por indebida inaplicación de precepto penal, al entender que los hechos no son constitutivos de falta sino de delito.

En buena técnica procesal hemos de empezar el estudio por las alegaciones de Mariana dado que si las mismas prosperasen sería innecesario estudiar los motivos del recurso de la acusación pública al no existir hechos sobre los que discutir su naturaleza sustantiva.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el caso que nos ocupa la recurrente y su compañero sentimental, que se adhiere a los motivos del recurso, han sido condenados como autores cada uno de ellos de una falta de lesiones por haber agredido al otro en una pelea recíprocamente aceptada. La prueba esencial para definir esa infracción deriva de las manifestaciones de los agentes de la Policía Local que acudieron al inmueble a requerimiento de algún vecino, dado que las lesiones objetivadas que ambos acusados presentaban no acreditaban por si solas ni el origen, por más que sea compatible con una agresión, ni la autoría. De la declaración de dichos agentes se destaca que en el domicilio no había nadie más que la pareja, que la casa estaba revuelta con botellas de alcohol por el suelo y que en una carretera adyacente había ropa que pertenecía a la pareja. Pero además de estos datos lo que se destaca en la resolución es que cuando los agentes se personaron la perjudicada les narró espontáneamente lo que le había sucedido, es decir, que fue agredida y que se defendió.

La validez que hemos ido dando a la prueba de los testigos de referencia, cuando son la prueba esencial de un suceso, ha ido pasando por varios estadios hasta el que nos encontramos en la actualidad, pasando a explicarlos uno por uno.

A.- VALIDEZ

En un principio dimos plena validez a la testifical de referencia con la finalidad de que la misma pudiera enervar el principio reseñado. Así dijimos que cuando el testigo principal se negaba a declarar amparándose en la dispensa legal que le ofrece el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estaba utilizando un sistema en virtud del cual no sólo renunciaba a emitir prueba de cargo, sino que también inhabilitaba todas sus declaraciones anteriores que pudieran tener un sentido incriminatorio para fundar la convicción del Tribunal, y ello porque con ese silencio hacía inviable el recurso a la lectura de las declaraciones que prestó durante la fase sumarial o instructora.

Ahora bien, el que ello fuera así no suponía un perdón por el que, cualquiera que fuera la prueba existente, el culpable quedase exento de toda responsabilidad, porque su silencio no afectaba en modo alguno al resto de la prueba que pudiera haberse practicado. Por ello resultaba plenamente válida la prueba testifical referencial con base en las manifestaciones espontáneas que en un momento dado pudo haber realizado el testigo directo a otras personas no contaminadas con la situación parental que la ley respeta, puesto que aunque en el listado de elaboración jurisprudencial relativo a los supuestos en los que la prueba de referencia podía llegar a sustituir a la directa, testigo fallecido, testigo incomparecido residente en el extranjero y testigo en ignorado paradero, no aparecía el caso de que el testigo compareciera pero se acogiera al derecho a no declarar en contra de su familiar, debíamos entenderlo claramente incluido, puesto que tal listado es meramente ejemplificativo; lo singular y trascendente no es otra cosa que la imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal, dado que en este caso, pese a la comparecencia física del testigo, debe considerarse que existe una imposibilidad jurídica perfectamente equiparable a la que se produce cuando no se cuenta con la presencia del testigo.

B.- VALIDEZ MATIZADA.

Este criterio fue matizado más adelante sobre la base de entender que la teoría jurídica anterior no podía ser contemplada como un mecanismo con el que siempre y en todo caso proceder a la condena cuando perjudicado y acusado callan sobre lo ocurrido acogiéndose cada uno de ellos a los derechos constitucionales y procesales que les asisten, pues la prueba testifical de referencia no es un medio probatorio exento de problemas y por ello merece ser valorado judicialmente sin deducir de su simple emisión la facultad de condena. Por ello no puede confundirse la existencia de prueba válida para enervar la presunción de inocencia con la automática convicción judicial, pues implicará renunciar a la interpretación de las fuentes del conocimiento, que en ocasiones resultan problemáticas.

A través de la prueba testifical de referencia empleada como mecanismo fundamental de condena no se puede analizar la credibilidad del testigo referido, pues por más personas a las que haya contado su incidente, si la base del relato es mendaz, mendaz es también lo que nos repitan tales testigos. Un hecho no se hace más cierto porque sea repetido muchas veces por quienes no lo han percibido directamente. La cuestión puede solventarse analizando lo dicho por cada uno de estos testigos con el fin de que a través de ellos puedan intuirse contradicciones señeras, relevantes y serias de la manifestación original. Carecería así de toda lógica el que se emitiera una sentencia condenatoria en un caso de este tipo en donde la única prueba consistiera en el exclusivo conocimiento individual de la identidad del autor a través de una prueba testifical de referencia en la que no nos ofrecieran más datos, como la forma de producirse los hechos.

C.- INVALIDEZ.

Pese a estas restricciones y matices, las SSTS de 27-1-09 y 20-2-09 han sido mucho más drásticas y niegan el valor probatorio de la testifical de referencia cuando el testimonio directo que acude al acto del juicio oral opta en ese momento por acogerse a su derecho a no declarar.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Dichos testimonios tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso, se concluye, esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, a los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente puesto que la testigo directa compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley.

D.- INVALIDEZ MATIZADA.

Sin embargo, los testigos de referencia, no sólo prestaban un testimonio 'audito alieno', es decir, repitiendo lo dicho por otros, sino también 'audito propio', puesto que en su intervención habían tenido la posibilidad de apercibirse por sus sentidos de ciertos elementos de la realidad con independencia de lo que las personas allí presentes pudiera llegar a decirles. Así pues los agentes veían como se encontraba la víctima, en que estado estaba el domicilio en le que había podido ser agredida, y muy especialmente, comprobaban cual era el estado en el que se hallaba el presunto culpable de la agresión.

Si de la suma de todos estos datos de la realidad papable por los policías o las personas que auxiliaron o atendieron a la perjudicada se podía construir una prueba indiciaria solvente, que no quebrantase los principios establecidos jurisprudencialmente para poder llegar a conclusiones válidas fundándose en este tipo de probaturas indirectas, la condena resultaba posible, pues la prueba rendida en el plenario ya no tendría simplemente la categoría de referencial, sino de mixta, por esa doble condición del agente testigo, en tanto que oyente de las versiones de los implicados, y en tanto que presente en ese lugar.

En el caso que nos ocupa consideramos que la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra, excluyendo expresamente aquello que oyeron por boca de los ahora recurrentes, dado que lo que lo 'audita alieno' no puede tomarse en consideración al haber ejercido los dos acusados, respecto de aquellos datos incriminatorios para el contrario, la facultad de no declarar, es suficiente para la adquisición de una válida convicción condenatoria, ya que ponen sobre el tapete datos relativos al estado de los dos acusados, con heridas por ambas partes y sin la presencia de otros individuos en la vivienda, relativos al lugar, muy desordenado y con ropa tirada a la calle, y al motivo de su intervención, que resultan elementos suficientes para, indiciariamente, considerar que se ha producido una pelea entre los dos acusados en la que ambos han resultado con heridas. procede la absolución reclamada.

TERCERO.-Calificación de los hechos.

El MINISTERIO FISCAL considera que como los dos acusados, que eran apreja sentimental, se han agredido mutuamente sin que conste que uno de ellos se defendiera de la agresión del otro, la infracción cometida ha de ser de un delito del art. 153 y no de una falta del art. 617, ambos del Código Penal .

Pese a que somos conscientes de que determinadas sentencias de Salas Penales de Audiencias Provinciales son del parecer de exigir que se demuestre la especial situación de superioridad machista o familiar en cuyo seno acaece la violencia, pues en caso contrario lo procedente a su juicio es la condena por una falta de lesiones, hemos venido manteniendo una posición general contraria sobre la base de los siguientes razonamientos: Primero, porque se olvida el que también existe otro tipo de violencia reprobable que es la que se manifiesta entre miembros de la familia diferentes a la relación propia del matrimonio o asimilada, sin que entre ellos medie necesariamente una relación de subordinación, violencia ésta que encuentra su mayor reproche en el atentado a la paz familiar y que merece mayor castigo que la de una simple falta entre otras dos personas sin mayores lazos de unión, tal y como previene el art. 153. 2 del Código Penal . Y, segundo, porque si bien es cierto que en la violencia habitual castigada en el art. 173. 2 de dicho texto, la situación de subordinación, de dominio y de sometimiento de la víctima, intolerables en todo caso, puede encontrar acomodo en la exigencia típica de la habitualidad, en el art. 153. 1 se castigan violencias determinadas y concretas, por lo que no forma parte del tipo en modo alguno el sometimiento de la víctima, que por su propia definición, no existe en las agresiones puntuales.

Sin embargo la problemática que se plantea en este caso es diferente en el fondo, aunque no lo sea en la forma, y no es otra que la de si los hechos deben calificarse también como delito de lesiones leves en el ámbito doméstico y no como simples faltas de lesiones cuando ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente.

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173. 2 del Código Penal . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente como delito conductas que en general serían constitutivas de falta.

Ya desde la LO 11/03 hasta la vigente LO 1/04, el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del Código Penal , a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 de la Constitución Española , que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la LO 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al susodicho art. 153 , se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título III normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. El art. 1. 1 de la referida Ley establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica, entre otras cosas, es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un ambiente regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173. 2 del Código Penal .

Precisamente en situaciones habituales no viene a exigirse que esa especial situación de dominación sea demostrada, puesto que deviene necesariamente de la propia estructura de los hechos; sin embargo, en otras ocasiones, podrá evidenciarse sin mayor dificultad que los hechos, pese a producirse entre sujetos a los que la ley obliga con firmeza a mantener la paz familiar, entre otras razones por el respeto que el otro si profesa por ella, no responden a esa naturaleza, como ocurre en los supuestos en que la disputa en la que se produce la agresión acaece allende los límites de la relación persona, como por ejemplo en los supuestos en que los golpes se producen muchísimo tiempo después de que haya cesado la convivencia y por razones bien distintas a esta, o cuando ninguno de los dos sujetos respeta la paz que se ha obligado a mantener por el vínculo cierto o reciente, pues compensa el incumplimiento del uno con el del otro.

Esta última es la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja con agresiones mutuas, adoptando todos ellos un posicionamiento activo en la pelea, hechos pues que nada tienen que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja, del hombre sobre la mujer, en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153. 1 y 2 del Código Penal , con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Para dar mayor seguridad jurídica a esta declaración, que entendemos supone un avance interpretativo de esta Sección en la aplicación del art. 153 del Código Penal en los casos en los que la agresión entre los miembros de la pareja haya sido mutua, excepcionando por ello de su aplicación literal un caso muy concreto, hemos de entender que la apreciación por la Sala de esta pelea mutua que exonera al varón de la responsabilidad del art. 153 del Código Penal se producirá no sólo cuando la acusación pública se dirija contra ambos contendientes, lo que es el caso, sino también, cuando en la sentencia, como consecuencia o no del ejercicio de otra acusación particular, se recoja la participación activa de la mujer en la pelea, siempre que esa participación no sea considerada como una excepcional legítima defensa, en cualquiera de sus grados. Y todo ello, con independencia de lo que 'ab initio' pueda desprenderse del atestado policial o de las diferentes denuncias, que no nos vinculan de la forma y manera en que si que lo hacen las calificaciones de las partes o la narración fáctica de la sentencia de la instancia.

Por las razones expuestas, que son las que venimos reiterando continuamente, procede la desestimación del recurso de la acusación pública.

CUARTO.- Costas.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariana como el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 21-6-13 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 122/13 seguida por dos delitos de lesiones leves en el ámbito doméstico, debemos CONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.