Sentencia Penal Nº 634/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 460/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 460/13 RP

P.A. 268/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 634/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 4 de diciembre de 2013

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 460/13, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares en el juicio oral nº 268/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de LESIONES y OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA, siendo parte apelante D. Marcos y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 0,39 horas del día 13 de enero de 2012, en el piso ubicado en la AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , de la localidad de Coslada, el acusado Marcos , también apodado ' Chillon ', mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1987, con DNI. NUM004 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de dos personas no identificadas, acudieron de común acuerdo al citado domicilio, donde se hallaban el propietario Amadeo y su amigo Eutimio , tras franquearle el titular del puerta del domicilio al ser conocidos Amadeo y Marcos .

Una vez dentro, junto al acusado Marcos entraron dos personas no determinadas quienes, con ánimo de menoscabar la integridad física de ambos, agredieron, por motivos no suficientemente aclarados, con un cuchillo en varias partes del cuerpo a Amadeo y golpearon en la cabeza con una silla a Eutimio a la vez que le propinaban patadas y puñetazos por la cabeza y el pecho.

A consecuencia de la referida acometida:

El referenciado Amadeo , sufrió heridas consistentes en mano derecha que no precisaron sutura, rotura de prótesis fija abarcando las piezas dentarias 11, 21, 22, herida contuso cortante en mano derecha y múltiples excoriaciones de mano derecha, herida en forma de 'V' en cara anterior de tercio medio de tibia derecha, herida contuso cortante en tibia de pierna derecha, que han precisado además de una primera asistencia facultativa consistente en exploración, diagnóstico, tratamiento preventivo con betadine y steri strip y tratamiento sintomático, tratamiento quirúrgico posterior consistente en sutura con grapas de herida tibial derecha, necesitando para su curación de 10 días de sanidad, no impeditivos par el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz hiperpigmentada con forma de 'V' en tercio proximal de cara anterior de tibia derecha de cuatro por tres centímetros, valorado en un unto; cicatriz hiperpigmentada en tercio medio de cara anterior de tibia derecha de dos por un centímetro valorada en un punto; cicatriz lineal curva de dos centímetros en cara palmar de segunda falange del curto dedo de mano derecha, valorado en un punto; estimado en su globalidad como un grado de perjuicio estético ligero, reclamando el perjudicado por las lesiones sufridas.

Por su parte, Eutimio sufrió traumatismo craneoencefálico con pequeña lesión en región frontotemporal derecha, artritis postraumática mandibular, fractura de huesos propios sin desplazar, contusión torácica leve, que requirió para su curación además de una primera asistencia facultativa , tratamiento médico consistente en analgésicos, frío local, grapas en la lesión frontotemporal derecha, curando sin secuelas, tardando en curar de las mismas 39 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, reclamando el perjudicado por las mismas.

No se considera suficientemente acreditada la participación en los hechos del acusado Severino .

Posteriormente, sobe las 16,15 horas del día veinticinco de enero de 2012 y las 12.15 horas del 27 de enero de 2012, el acusado Marcos , con la finalidad de que Amadeo retirara su denuncia, presionó a Frida , ex pareja sentimental de Amadeo , amedrentándola y atemorizándola, para que esta última mediara ante Amadeo , enviando desde el número de teléfono móvil NUM005 al teléfono móvil de Frida , con número NUM006 , varios mensajes por el sistema Whats up, diciéndole 'la estás liando, no vas a salir de ésta, nos vemos, cuidado', incitándole a retirar la denuncia manifestando 'que va a ser mejor, si yo entro él muere', 'k si no va a ser pero, y kitala, o ves tu, todo tu a si k vaya y la kite, k lo sepas, lo vas apagar tu, y ati también como no la kite, como no la kite, vas a perder, a lo mejor de tu vida x un puto yonki, k va a ser mejor para todos, tu qué pasa ya aido a kitarla ok, yo de ti selo decía ya k la kite, trankila.... K kite la denuncia k si no lo vas a pagartu, mi familia esta buscando por todo Costada, ... si yo entro son 11 hermanos mi padre vale, ..k va a ser mucho mejor piénsalo, como n la kites vais a flipar cameyos, .. . yo solo lee pegado, el sabra...'

Finalmente, el día ocho de febrero de 2012, sobre las 0,00 horas, el acusado Marcos , desde el número de teléfono móvil NUM005 , realizó varias llamadas telefónicas y mandó varios mensajes con ánimo de que Amadeo se amedrentara y se apartara del procedimiento retirando la denuncia que aquel había interpuesto, en las que decía: 'haz todo lo posible para quitar la denuncia, esto no es un juego, si no la quitas voy a ir con mis once hermanos y te voy a matar, estás perdido, más vales que quites la denuncia o si o estás muerto; te voy a matar somos once hermanos, mañana me van a quitar la orden de busca y captura, más vale que quites la denuncia ya que no has hecho las cosas bien, te voy hacer una visita mañana'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'ABSUELVO, a Severino de los dos delitos de lesiones agravadas que le venían siendo imputados declarando las costas de oficio.

CONDENO a Marcos , ya circunstanciado, como autor responsable de dos delitos de agravados de lesiones ya referenciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos ,de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación y comunicación con Amadeo y con Eutimio por cualquier medio ya sea verbal, por escrito o telemático durante un periodo de cinco años, con el abono de las costas devengadas por los referidos delitos.

Que debo condenar y condeno a Marcos como autor responsable de un delito de obstrucción a la Justicia, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa de trece meses a razón de cinco euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas con el abono de las costas devengadas de dicha infracción.

Asimismo se condena a Marcos a indemnizar a Amadeo en la cantidad de cuatro mil trescientos euros por los diez de sanidad no impeditivos (de 4.300 €), con los intereses legales que le correspondan conforme al art. 576 de la LEC .

De la misma forma, se condena a Marcos a indemnizar conjunta y solidariamente a Eutimio en la cantidad de dos mil trescientos cuarenta euros, con los intereses legales que le correspondan conforme al art. 576 e la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcos solicitando su absolución por uno de los delitos de lesiones y la rebaja de la pena impuesta por el delito de obstrucción a la Justicia.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 22 de noviembre de 2013 , por diligencia de 25 de noviembre se designó ponente y por providencia de 2 de diciembre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos de la resolución impugnada excepto el último inciso del párrafo segundo de los hechos probados 'golpearon en la cabeza con una silla a Eutimio a la vez que le propinaban patadas y puñetazos por la cabeza y el pecho', que se sustituye por 'golpearon a Eutimio propinándole patadas y puñetazos por la cabeza y el pecho'.

Fundamentos

El recurso de apelación se dirige, por una parte, contra uno de los delitos de lesiones por los que ha sido condenado el acusado, por estimarse indebidamente aplicado el tipo agravado del art. 148 1º del Código Penal y por no estar justificada la autoría del acusado. El segundo motivo de recurso afecta únicamente a la extensión de la pena impuesta al acusado por el delito de obstrucción a la Justicia, cuya comisión se admite.

Apelación referida al delito de lesiones

PRIMERO.-En primer lugar se cuestiona el extremo declarado probado de que los autores del hecho golpearon en la cabeza a Eutimio con una silla lo cual, según el apelante, ha sido determinante para la calificación de los hechos como lesiones agravadas del art. 148.1º del Código Penal . Sostiene el apelante que en ningún momento las víctimas afirmaron tal cosa, limitándose a relatar que Eutimio recibió puñetazos o patadas, pero no que se le golpeara con un mueble en la cabeza. Se dice que tal cuestión ha sido introducida a través del informe del Ministerio Fiscal.

Debe estimarse el recurso en este punto.

El examen de la videograbación permite comprobar que ni la víctima de estas lesiones ( Eutimio ) ni el otro lesionado y testigo de tal hecho ( Amadeo ) mencionan en algún momento que el primero fuera golpeado con una silla en la cabeza. Las expresiones de los testigos remiten a una agresión inopinada y relativamente brutal con expresiones como 'zambombazo', quedar en 'K.O. técnico en segundos' y otras similares. Pero no dicen que fuera golpeado con una silla u otro objeto. Tal cuestión ni la expusieron espontáneamente ni se les pidió aclaración al respecto.

La primera vez que se menciona la silla es en el testimonio del primer agente de la autoridad. Cuando está relatando los hechos es interrumpido por el Ministerio Fiscal quien, aparentemente para abreviar, le lee el atestado en el cual consta que a los agentes les explican que Eutimio fue agredido con una silla en la cabeza y le pregunta que si se ratifica, a lo que contesta que sí. No es, evidentemente, la forma adecuada de introducir un testimonio que se estaba prestando con espontaneidad. Pero con independencia de lo anterior, no puede obviarse que aquí el testimonio del agente es puramente referencial y que los testigos directos habían declarado con anterioridad, por lo cual tal declaración no es ni puede ser apta para acreditar el uso de una silla como elemento contundente.

La siguiente referencia a la silla es de la pareja sentimental de Amadeo , que dice que vio una silla destrozada en el domicilio de éste. Obviamente la testigo no aporta nada más, pues no estuvo presente en el momento de la agresión.

La sentencia no explica de dónde obtiene ese dato incriminador. No sabemos si del atestado, de alguna declaración judicial que no se ha incorporado o por lo expuesto por un agente de la autoridad. En cualquier caso no pudo ser de la única prueba directa y practicada en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción propia del juicio oral, por lo que ha de excluirse del relato de hechos probados. En ningún momento las personas presentes en la agresión describieron que Eutimio fuera agredido con una silla u otro objeto contundente del mobiliario.

Expuesto lo anterior, no puede admitirse la calificación como delito de lesiones del art. 148 del Código Penal , toda vez que aunque no se expresa en la misma parece evidente que ha sido el uso de tal objeto contundente, dirigido hacia la cabeza, lo que ha determinado la aplicación del subtipo agravado, pues el resto de la declaración se refiere a una pluralidad de golpes y patadas, pero sin que los testigos hayan indicado que el lesionado fuera agredido de tal modo que permita la aplicación del tipo agravado.

Por consiguiente, debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de calificar las lesiones sufridas por Eutimio por el tipo básico del art. 147.1º del Código Penal .

SEGUNDO.-Como segunda alegación referida a este delito se impugna la autoría del delito de lesiones cometido sobre la persona de Eutimio por el siguiente motivo: estima que el acusado no puede ser considerado autor dado que no golpeó en ningún momento a dicha persona, sino que, admitiendo que agredió personalmente a Marcos , la agresión a Eutimio la realizaron otras dos personas que no han sido identificadas. Cuestiona la inferencia que realiza el juzgador cuando afirma que '...parece claro que el acusado no solo tiene un condominio funcional de la acción, sino que también es su dirigente pues controla y domina a los otros agresores...'

Aunque este último extremo se expresa en términos de sospecha o conjetura, estimamos que de acuerdo con los hechos que se han declarado probados -y que no se cuestionan- es clara la participación del acusado a título de coautor o cooperador necesario en las lesiones sufridas por Eutimio , en cuanto que el mismo tiene el dominio funcional del hecho y además coopera con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado, pues fue gracias a ser conocido de Amadeo que le fue franqueado al grupo el acceso a la vivienda donde se encontraba la víctima.

Sobre la autoría conjunta y el dominio funcional del hecho en el delito de lesiones, resume la jurisprudencia sobre la materia la STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 729/2012 de 25 septiembre (RJ 20132309) en los siguientes términos:

'Como hemos dicho en STS. 11.2.2011 (RJ 2011 , 1942) con cita de las 474/2005 de 17.3 (RJ 2005 , 4308 ), 1003/2006 de 19.10 (RJ 2006 , 7706 ) y 107/2009 de 17.2 (RJ 2009, 4820), que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 (RTC 1987, 131) que ' 'el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad' de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 (RJ 1990, 3880), ' exigencias para la interpretación de la Ley penal'. No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan ' dominio funcional del hecho' , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 ( RJ 1992, 1112), 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 (RJ 1998, 6230), basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 ( RJ 1985, 2577), 13/5/86 (RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986, 590), 24/3/86 (RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 , 8/2/91 (RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 (RJ 1994, 7612). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 (RJ 1986, 3878), Y 20/11/81 (RJ 1981, 4423), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 ( RJ 1992, 1112), 5/10/93 , 2/7/94 (RJ 1994, 6416)) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

'Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 (RJ 1992, 10452) Y 28/11/97 (RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

'Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 (RJ 2000, 7462), que con cita de la SS. TS. 14/12/98 (RJ 1998, 10345), señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

'En este tema la S.T.S. 20-7-2001 (RJ 2001, 7294) precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

'Autor directo, según dispone el CP , es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

'Como dice la S.T.S. 27-9-2000 (RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. (...)

'En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 (RJ 2012, 10142), hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 (RJ 2003, 8056)). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

'Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

'Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 (RJ 2007 , 8685 ), 338/2010, de 16-4 (RJ 2010, 5557), al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, (...) pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 (RJ 2000 , 7462 ), y 1486/2000, de 27-9 (RJ 2000, 8254), que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

'La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo'.

Por ello si uno de los coejecutores se excede de lo inicialmente acordado, tal exceso no es imputable a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación reciproca ( SSTS. 1460/2004 de 9.12 (RJ 2005 , 110 ), 519/2007 de 14.6 (RJ 2007, 5664))' ( STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 729/2012 de 25 septiembre , RJ 20132309)

Así, en un caso de condena por lesiones causadas en el curso de una detención ilegal, en la que la propia sentencia de instancia excluyó la participación material de la procesada, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1339/2004, de 24 noviembre . (RJ 20048111):

'De la fórmula del art. 11 CP puede hoy constituirse una autoría por comisión por omisión, cuando el comitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente, que no tiene porqué ser licita y que puede ser y lo será con frecuencia ilícitamente provocada mediante una acción delictiva. (...)

Desde el punto de vista objetivo, su actuación se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario (...) De otro lado a los efectos de descartar la posibilidad de complicidad, cabría señalar que un destacado sector doctrina estima innecesaria la posición de garante para la responsabilidad como cómplice, pues de concurrir dicha posición, la responsabilidad se produce en concepto de autor, y no pude hablarse de una colaboración auxiliar de quien con su presencia alienta el resultado, favorece y refuerza la disposición del autor ejecutivo, realiza actos de colaboración imprescindibles (...) ofreciendo su disponibilidad para la consecución del fin ideado y planeado de antemano y se aproveche del botín obtenido. Así, naturalmente no puede romperse el título de imputación, ya que aunque la procesada no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad final de la víctima, su adhesión expresa al pacto criminal y el conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos su misma presencia física, coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su disponibilidad intimidatoria, su propia inactividad no impidiendo la producción del resultado, sin desatendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría, y en fin, su propia posición de garante ante el ilícito la convierten igualmente en coautora material.'

Y que 'Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vinculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. cuando aparece afirmada, la unidad de acción, reciproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS 12.4.86 [ RJ 1986, 1964], 22.2.88 [ RJ 1988, 1204], 21.2.90 [ RJ 1990 , 1594] , 9.10.92 [ RJ 1992, 7954], 17.10.95 [RJ 1995, 7553]). Sentencia núm. 1339/2004 de 24 noviembre . RJ 20048111.'

Pues bien, en el presente caso es claro que los autores actuaron de consuno y que el acusado Marcos acudió al lugar de los hechos con el propósito de agredir a Amadeo , empleando para ello un cuchillo y previendo la posibilidad de enfrentarse a otras personas, pues no de otro modo se explica la intervención de los otros dos autores del hecho. El acusado creó el riesgo para el bien jurídico protegido y con su presencia y pasividad -respecto de las lesiones de Eutimio - y acción agresiva dirigida a Marcos , sin duda favoreció y reforzó el propósito de los autores materiales de agredir conjuntamente a la otra víctima de estos hechos, por lo que debe ser considerado a todos los efectos coautor del delito de lesiones cometido sobre Eutimio . Por otra parte el resultado lesivo no puede considerarse un exceso respecto de los medios y formas empleadas por los agresores, máxime cuando el acusado llegó a emplear una arma blanca para agredir al otro lesionado.

TERCERO.-Una vez sentado lo anterior, debe fijarse la pena en concreto que corresponde al acusado por el delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , toda vez que se le impusieron dos años de prisión por el tipo del art. 148 CP .

El juzgador de instancia fijó la pena en su extensión mínima de dos años, a la vista de la gravedad relativa de las lesiones sufridas. Entendemos que una vez modificada la calificación al delito del art. 147.1, con una pena en abstracto que oscila entre seis meses (pena interesada en el recurso con carácter subsidiario) y dos años de prisión, la imposición de la pena en su mínima extensión no respondería a la gravedad relativa de los hechos, que se produjeron mediante una agresión conjunta de dos personas -debilitando así las posibilidades de defensa de la víctima- y con una pluralidad de golpes dirigidos a la cabeza y otras partes del cuerpo, con el resultado lesivo declarado probado. Por lo expuesto consideramos oportuna la imposición de la pena con la extensión de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que la impuesta en la instancia.

Apelación referida al delito de obstrucción a la Justicia.

CUARTO.-La pretensión relativa al delito de obstrucción a la Justicia se dirige únicamente a la reducción de la pena de prisión de dos años de prisión y multa de trece meses impuesta por el delito del art. 464, solicitándose la fijación de la pena en la extensión de un año de prisión y multa de seis meses.

La sentencia ha justificado la pena en la 'gravedad y reiteración de la conducta, que reviste especial pertinacia', a diferencia de lo ocurrido con las lesiones, y dada la gravedad del caso y del acoso sufrido por Amadeo .

Aunque no compartimos los cálculos de la defensa sobre la pena imponible en abstracto en este caso (entiende que sólo podría recorrerse la mitad de la pena del tipo al no haberse conseguido lo pretendido, es decir, considerar que al no darse al tipo agravado, mitad superior, la pena ha de fijarse en la mitad inferior), estimamos que debe reducirse la pena a la extensión postulada en el recurso.

Es cierto que se realizaron múltiples llamadas y mensajes destinados al perjudicado para que retirase la denuncia. Pero según el relato de hechos probados esa conducta está referida a un periodo corto de tiempo. Por otra parte es la propia reiteración de contenidos la que dota de una mínima consistencia y entidad a la intimidación ejercida. Desde otro punto de vista, entendemos que el delito de obstrucción a la Justicia debe guardar una cierta proporcionalidad con el delito o delitos por los que ha sido condenado el acusado, no estando justificada en este caso una penalidad igual o superior a la de los delitos de lesiones por los que se formuló acusación. Entendemos que la pena de un año de prisión y seis meses de multa es retribución suficiente para el reproche penal que merece la conducta del acusado, estimándose así íntegramente este motivo de impugnación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, de fecha 12 de septiembre de 2013 , en el procedimiento abreviado nº 268/13; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º. Revocar la condena por uno de los delitos de lesiones agravadas y en su lugar CONDENAR al acusado, como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Imponer al acusado, en lugar de la pena de dos años de prisión y multa de trece meses por el delito de obstrucción a la Justicia, las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la misma accesoria de inhabilitación especial y SEIS MESES DE MULTA, con igual cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria impuestas en la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.