Sentencia Penal Nº 635/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1195/2006 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL Nº 1195/06

PROCECIMIENTO ABREVIADO Nº 11/2006

JUZGADO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 635/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a trece de octubre de 2.009

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22/05/06 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en el Procedimiento Abreviado nº 11/06 seguido por un delito de atentado contra la autoridad y dos faltas de lesiones, habiendo sido parte recurrente el Sr. Marco Antonio asistido por el letrado D. Jorge de Gracia Blanco y como parte recurrida el LLETRAT DE LA GENERALITAT y el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas. Atendiendo a su condición de extranjero no residente legal en España se sustituye, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español por un plazo de 10 años.

Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor responsable de dos faltas de lesiones tipificadas en el art. 617 a la pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros por cada una de las faltas cometidas.

En concepto de Responsabilidad Civil Marco Antonio , deberá abonar al agente NUM000 la cantidad de 800 euros y al agente NUM001 la cantidad de 80 euros. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal Don. Marco Antonio , contra la Sentencia de fecha 22/05/06 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Marco Antonio como autor responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas. Atendiendo a su condición de extranjero no residente legal en España se sustituye, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español por un plazo de 10 años; asimismo se le condena como autor responsable de dos faltas de lesiones a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros por cada una de las dos faltas y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice al agente nº NUM000 en la suma de 800 euros y al agente nº NUM001 en la suma de 80 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Marco Antonio recurso de apelación que se articula a través de tres motivos de impugnación en los que denuncia, respectivamente, infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal , infracción del artículo 66.6 del Código Penal en relación con el principio de proporcionalidad e infracción del artículo 617.2 en relación con el principio de proporcionalidad que rige el proceso penal por aplicación indebida.

El primer motivo de impugnación no merece prosperar.

Siendo el cauce impugnativo elegido por el apelante el de la infracción de precepto legal, no cuestionando, por tanto, el relato fáctico de la sentencia, debemos partir de la literalidad de los hechos probados de la misma.

Considera, en síntesis, el apelante, que de la conducta que se describe en el relato fáctico de la sentencia no se evidencia que concurriese en el acusado el ánimo de ofender a los agentes en detrimento del principio de autoridad y la acción del mismo se encontraría más próxima a la falta del artículo 634 del Código Penal .

De la mera lectura de los hechos probados, donde no únicamente se afirma que, tras ser requerido por los agentes para que se identificase hizo caso omiso y salió corriendo, siendo finalmente alcanzado tras una persecución a pie, procediéndose a su detención, ofreciendo una fuerte resistencia sino que, además, golpeó a los agentes causándoles lesiones, se infiere que estamos ante una resistencia activa que precisamente por producirse durante la detención y no suponer acometimiento propiamente dicho, se califica de resistencia del artículo 556 y no de atentado del artículo 550 , figura delictiva que entra en juego cuando la resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave.

Debiendo asimismo señalarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas y el elemento subjetivo del injusto en este delito va insito en los actos desplegados, cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

SEGUNDO.- Mejor suerte ha de seguir el segundo de los motivos de impugnación relativo a la individualización de la pena. En efecto, el artículo 66.6 del Código Penal establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el supuesto enjuiciado, el Juzgador "a quo", en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, omite cualquier motivación relativa a la concreta individualización de la pena, sin exponer los motivos por los que la pena impuesta supera el mínimo legalmente establecido de 6 meses de prisión. Es por ello que, no evidenciándose circunstancia alguna que justifique superar dicho mínimo, se revoca la sentencia en este concreto extremo, sustituyéndose la pena de nueve meses de prisión fijada en la instancia por la de 6 meses de prisión.

En el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto de la extensión de la pena impuesta por cada una de las faltas de lesiones, pues si bien es cierto que el artículo 638 permite a los Jueces y Tribunales fijar las penas según su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 , cuando se trate de faltas, no lo es menos que no les exime del deber de ponderar las circunstancias del caso y del culpable, ponderación que no consta que haya sido realizada en el presente supuesto. De ahí que proceda la estimación del motivo, fijándose en 30 días la pena a imponer por cada una de las faltas de lesiones.

TERCERO.- Finalmente, aprovechando el espíritu impugnatorio del recurrente y pese a no haber sido expresamente impugnada la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al apelante por la expulsión del territorio español, la Sala entrará de oficio, en aplicación del principio de legalidad, en el examen de la regularidad y procedencia de dicha sustitución.

Este Tribunal se ha venido pronunciando de forma reiterada, entre otras, en sentencias de 01/12/2008 y 05/01/2009 en el sentido de que:

"El art. 89 del Código Penal dispone que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no resiente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/03 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el cual dio al art. 89 del Código Penal la redacción que hemos dejado expuesta, se razona la existencia de la sustitución tanto en el hecho de que la misma se alcanzaría de todas maneras en vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido, como en el de que se trata de evitar con la sustitución antedicha que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Sobre el tema se ha pronunciado la importante STS de 8-7-04 que reproduciremos en parte a la vista de su importancia doctrinal.

La cuestión de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de los extranjeros ilegales ha adquirido una gran importancia desde una triple perspectiva, en primer lugar, por el número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales, en segundo lugar por la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, en tercer lugar, porque la regulación actual del art. 89 del Código Penal constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto dicho texto punitivo.

De la regulación actualmente en vigor, puede destacarse lo siguiente:

a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años, se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador, de suerte que lo que antes era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que la naturaleza del delito exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión; y

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona, sea o no inmigrante, ilegal o no, que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados; y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles, pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y, por tanto, motivado.

Al respecto debe recordarse que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas acordar o no la expulsión argumentada que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado.

Un estudio de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así : a) La sentencia de 18-2-91 , caso Moustaquin contra Bélgica, declaró contrario al convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen; se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada, b) La sentencia de 24-1-93 , caso Boncheski contra Francia, llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa, c) La sentencia de 26-4-97 , caso Mehemin contra Francia, consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia, casado con francesa, y la relativa gravedad del delito cometido, tráfico de drogas y d) La sentencia de 21-10-97 resolvió en sentido contrario y, por tanto, favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pasar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años.

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, entre otras, SSTC 99/85, 242/94 y 203/97 , ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se tara del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones, tal vez la esencial, es el de "vivir juntos", vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto en cada caso se ha salvaguardado el que considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Hay que recordar que todo juicio es un concepto esencialmente individualizado y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

En el caso concreto ni MINISTERIO FISCAL ni el Lletrat de la Generalitat solicitaron en sus escritos de conclusiones provisionales que se proveyera la audiencia a la que nos hemos referido, ni se le preguntó exhaustivamente al recurrente en el acto del plenario por parte de la acusación acerca de sus concretos datos de arraigo. Tampoco en las citaciones que se practicaron con el acusado se le advirtió para que presentase documentos o pruebas acreditativas de sus circunstancias personales con el fin de ponderar sus circunstancias familiares. Finalmente la sentencia acordó la sustitución sin motivar las razones de su adopción ni ponderar los derechos en juego o valorar las circunstancias personales del recurrente.

Lo anteriormente expuesto evidencia la improcedencia de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 22/05/06 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 11/2006 de la que este rollo dimana REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución en el único sentido de sustituir la pena impuesta en la instancia por el delito de resistencia por la de SEIS MESES DE PRISIÓN y las penas impuestas por cada una de las faltas de lesiones por las de 30 días, dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, CONFIRMANDO la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.