Sentencia Penal Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 182/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 182/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 132/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil doce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 182/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 132/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguido por seis delitos contra la Hacienda Pública y tres delito de fraude a la Seguridad Social, contra Alonso , Bernabe , Darío , Fabio y Técnica en Obras EPA, SL y PARTEL SL en calidad de responsables civiles subsidiarios; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Alonso , Fabio , y el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Bernabe de seis delitos contra la Hacienda pública previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal (cuatro de fraude contra la Hacienda Púbhca por el IVA de los ejercicios de 1998. 1999, 2000 y 2001, y dos mas por fraude contra la Hacienda Pública por retenciones/pagos a cuenta de rendimientos de trabajo/profesional 2000 y 2001) y de tres delitos de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 deI Código Penal (años 1999, 2000 y 2001), declarando su parte en las costas de oficio. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Darío de dos delitos contra la Hacienda Pública (IVA 1998 e IVA 1999) y de un delito de fraude la a Seguridad Social (1999), declarando su parte de las costas de oficio. También debo absolver y absuelvo a Fabio de cinco delitos contra la Hacienda pública previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal (cuatro de fraude contra la Hacienda Pública por el IVA de los ejercicios de 1999, 2000 y 2001, y das más por fraude contra la Hacienda Pública por retenciones/pagos a cuenta de rendimientos de trabajo/profesional 2000 y 2001) y de tres delitos de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 deI Código Penal (años 1999, 2000 y 2001 declarando de oficio las costas que le correspondan.

Que debo condenar y condeno a Alonso como responsable criminal de seis delitos contra la Hacienda pública previstos y penados en el artículo 305 a) del Código Penal (cuatro de fraude contra la Hacienda Pública por el IVA de los ejercicios de 1998. 1999, 2000 y 2001, y dos más por fraude contra la Hacienda Pública por retenciones/pagos a cuenta de rendimientos de trabajo/profesional 2000 y 2001) y de tres delitos de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 deI Código Penal (años 1999, 2000 y 2001), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada delito contra la Hacienda Pública de DOS ANOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y especial para el comercio y ostentar cargos de administración y representaciones en

vgr

sociedades mercantiles durante el mismo tiempo, más accesorias, y multa de 400.000 euros

Asimismo se le imponen a la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, así como la pérdida del derecho a

disfrutar de subvenciones o ayudas públicas, o beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante e) periodo de dos años.

Por cada uno de los tres delitos contra la Seguridad Social se le impone la pena de DOS ANOS DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y especial para el comercio y ostentar cargos de administración y representaciones en sociedades mercantiles durante el mismo tiempo, más accesorias, y multa de 500.000 euros.

Se fija como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas, el triple de la pena mayor impuesta, de lo que resulta una pena única de prisión de SEIS ANOS, DIECIOCHO MESES Y TRES DIAS, que una vez se cumplan dejarán extinguidas el resto de las penas de prisión impuestas.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que iridemnice a la Hacienda Pública en las siguientes cantidades: 147.379,80 euros (IVA 1998), 190.407,24 euros (IVA 1999), 238.896,78 euros (IVA 2000), 235.042,26 euros (IVA 2001), 136.396,75 euros (retenciones año

2000), 150.737,11 (retenciones año 2001).

Asimismo, indemnizará a la Tesorería de la Seguridad Social en 293.967,5 euros (año 1999), 395.984,91 euros (año 2000), y

361.681,36 (año 2.001).

Dichas cantidades habrán de ser incrementadas con los intereses que legalmente procedentes, a liquidar en ejecución de sentencia, y de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 10' de la Ley General Tributaria de 2003 , debiendo distinguirse a tales efectos, los intereses devengados desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la fecha de la sentencia y, por otro lado, los intereses de mora procesal ( art. 576 LEC ) devengados desde la sentencia hasta el momento del pago.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de TECNICA EN OBRAS EPA S.L y de PARTEL S.L.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el abogado del Estado, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública., pues convocada que fue no pudo celebrarse, por lo que quedaron los autos pendiente de votación resolución y fallo.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Alonso

1. Se alega como único motivo vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 CE . Nulidad de actuaciones y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como ha establecido la STS 10-10-2011 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, su función - aplicable también al recurso de apelación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

En este caso concreto se alegan dos cuestiones, que el recurrente no es el responsable de ningún entramado societario, y ahora, en vía de recurso, se dice que el recurrente era un testaferro de otra empresa, la entidad SEROM - que en la sentencia figura como uno de los clientes principales-, cuyo representante un tal sr. Urbano no ha sido llamado al juicio oral.

La falta de este testimonio - declaración del responsable de SEROM - se dice que vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Dicha pretensión no puede tener acogida, pues de hecho la sentencia se apoya en pruebas practicadas en el acto del juicio oral, cuya obtención no ha sido objeto de cuestionamiento, por lo tanto la premisa de la que ha de partirse es de que la sentencia se funda en pruebas aptas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y mas concretamente en las pedidas por las partes.

Este derecho no se ve empañado por la falta de la declaración del representante de SEROM, empresa que, según el recurso, era la que regia los designios de los acusados. Se afirma que era la verdadera defraudadora, y para ello actuaba como cliente exclusivo de PARTEL SL.

La cuestión planteada deber resolverse atendiendo al principio acusatorio y a doctrina en materia de distribución de la carga de la prueba, pues de hecho la acusación ha acreditado la indebida tributación en concepto de IVA, durante los años y por los importes especificados en los hechos probados de la sentencia.

Estos hechos probados no son objeto de debate en este recurso , así tampoco lo es el impago de las cuotas de seguridad social - cuota obrera y patronal-, que tampoco está cuestionada en este recurso, y se acepta, en consecuencia, la actuación defraudatoria en materia de tributación de IVA y de apropiación de cuotas de seguridad social.

Lo que se impugna es la autoria del recurrente, y se afirma que era un mero testaferro, y por tanto "supuestamente" carecía de la capacidad de decisión para fijar como se declaraba el IVA, que cantidades y que se pagaba, tanto de IVA como de seguridad social. Se trata de un hecho impeditivo de la acusación, y por ello la carga de la prueba, conforme al principio acusatorio, corresponde a quien lo alega.

Esto es, el recurrente consideraba que actuaba como testaferro por cuenta y riesgo Don. Urbano - SEROM-.. Para acreditar este hecho, se exige, al menos, su llamamiento al procedimiento como testigo, pero no consta que dicho testigo haya sido propuesto, ni tampoco que propuesto en forma se haya denegado, dando lugar al supuesto contemplado en el artículo 790.3 Lecrim , pues de hecho no se ha pedido dicha prueba en esta alzada.

El hecho de que la entidad SEROM fuese cliente de PARTEL SL, exclusivo o no, dado que la sentencia afirmar lo contrario, esto es que lo era -folio 1641- junto con SIMCAT CONSTRUCCIONES SL, no permite la prosperabildiad de la pretensión impugnatoria, pues se dice que eran los clientes que compartían las empresas dirigidas por el recurrente, y que actuaron de forma sucesiva, primero EPA y después PARTEL SL., y que se valían de otras empresas para reducir de forma ilícita la cuota tributaria de IVA que correspondía pagar en cada año, facturando a través de empresas interpuestas, y apropiarse de las cantidades que debían haberse ingresado en la Seguridad Social.

Lo realmente esencial es que no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente, al no haberse pedido que testificase el responsable de SEROM, pretensión que no tiene viabilidad jurídica, pues el propio recurrente, a quién, según la manifestación contendía en el recurso, le interesaba su declaración, le pudo y debió llamar al procedimiento, por lo tanto la falta de esta prueba solo puede ser imputable a la inactivad procesal del recurrente en materia de petición de pruebas, y su inactividad no es apta para generar la necesaria indefensión materia, lo que excluye de plano la aplicación del artículo 238.3 LOPJ .

2. Dicho lo anterior y resuelto el óbice procesal que pudiera impedir entrar al fondo del asunto, en definitiva a través de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que se está reclamando es error en la valoración de la prueba, pretensión que tampoco puede prosperar.

La prueba practicada, y en la que se fundamenta la sentencia, es esencialmente personal, por lo que dado que carecemos de la garantía de la inmediación, no podemos revisar nuevamente la prueba practicada, testificales y periciales desarrolladas y sujetas a contradicción en el acto del juicio oral, sino solo ponderar si el juicio de valoración reúne los requisitos de razonabilidad exigidos ( STC 167/2002 y 120/2009 , entre otras).

En este caso, la Juez a quo analiza las pruebas practicadas, y atendiendo a una serie de datos, tales como domicilio, intercambio de vehículos, cuentas corrientes, titular del arrendamiento de las oficinas, se evidencia la sucesión de las empresas entre EPA y PARTEL, así como el hecho de que su responsable fuera el recurrente, pues se analizan las testifícales de los otros acusados, y posteriormente absueltos, cuya condición de testaferro ha quedado acreditada

En ultima instancia, la Juez a quo procede a aplicar la doctrina del levantamiento del velo, pues la forma de actuar aquí no es extraña ni desconocida en el mundo de las relaciones financieras y comerciales, por lo que, cuando el tráfico económico trata de presentarnos una fachada o apariencia de legalidad formal, es necesario profundizar en la verdadera situación de la entidad societaria, para hacer aflorar y sacar a la luz la realidad subyacente. La tarea se conoce en otros ámbitos del derecho, como el civil y laboral, con el literario nombre del "levantamiento del velo" que cubre la apariencia formal, para llegar a conocer la verdadera situación o entramado de la sociedad y actuar en consecuencia. Tarea que está incluso más justificada, en el campo de la investigación criminal, ya que el proceso penal tiene, como finalidad primordial e ineludible, la búsqueda de la verdad material ( STS29-7-2002 Ponente Exmo.sr. Martín Pallin)

Y en el análisis de las verdaderas relaciones, que subyacen tras la apariencia formal creada por los testaferros, la Juez a quo concluye que el único responsable era el recurrente, y afirma que el recurrente figuraba como autorizado en la cuenta corriente desde la que se pagaba a los trabajadores. De otra parte se valora por la Juez a quo, como dato esencial para determinar quien tenía el verdadero control de las empresas dichas, que los clientes de la entidad PARTEL SL identificaron al recurrente como la persona de contacto y responsable de la empresa.

Esta valoración de la prueba se ajusta a los parámetros de razonabilidad que exige el derecho a la presunción de inocencia, y así tanto el recurrente como el sr. Darío admiten que el segundo era un testaferro, lo que permite afirmar que el control de la entidad EPA SL lo tenía quien contrato al testaferro, esto es el recurrente. Testaferro que al asumir el cargo de administrador ficticio, nombró apoderado al recurrente, maniobra típica que permite no perder el control de la empresa.

En igual sentido el sr. Fabio manifestó su condición de testaferro en PARTEL SL, no pudiendo obviarse que quien otorga la autorización a Alberto para comparecer en el procedimiento inspector es el propio recurrente, por lo que apareció ante la Agencia Tributaria como obligado tributario.

Por ultimo, se pretende que quién tenía capacidad de decisión no era el recurrente sino el también acusado y absuelto sr. Bernabe , quien daba ordenes a Justa y Damaso quienes seguían las instrucciones de SEROM

Respecto a SEROM estar a lo ya dicho, y en referencia a los sres. Justa y Damaso , la sentencia es clara y opta por la absolución del sr. Bernabe ante las contradicciones en que incurrieron los testigos entre sus declaraciones en sede de instrucción y en el juicio oral, concluyendo que este acusado realizaba labores de gestión, pero no ha quedado esclarecido si Bernabe hacia estas labores de gestión por su propia cuenta, esto por tener facultades de control y dirección, o bien por ser un mero testaferro y mandado por el recurrente.

En ambos supuestos la cuestión no afecta la recurrente, pues lo que deja muy claro la sentencia es que el recurrente tenía capacidad de dirección y controlaba la empresa, por lo tanto, en todo caso, la condena de Bernabe no tendría carácter exculpatorio. De hecho, como se verá, el Abogado del Estado insta la condena de Bernabe , por vía de la cooperación necesaria y aplicando la coautoria

En todo caso la Juez a quo no llega a la conclusión pretendida por el recurrente, desplazando el control de las empresas de éste al acusado y absuelto sr. Bernabe , y así, tras valorar la prueba testifical practicada, que no puede ser nuevamente valorada en esta segunda instancia, absuelve al acusado Bernabe , al aplicar respecto a su intervención el principio in dubio pro reo, consecuencia de no haber alcanzado la Juez a quo la convicción de la autoria del acusado Bernabe , ceñida a si también tenia o no igual control que el recurrente, pues el principio in dubio pro reo aplicado impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar. Y al Tribunal ad quem le impone revocar la sentencia condenatoria en la instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso ( STS 16.9.2009 )

En consecuencia el motivo y el recurso deben ser desestimados

SEGUNDO. Recurso de Fabio

Dicho recurrente que fue absuelto, sin embargo impugna que a las acusaciones particulares ejercitadas por la Seguridad Social y el Abogado del Estado no se les impusieran las costas procesales, dado que su nombre ni tan siquiera figura en el informe de la Inspección de Hacienda que se aporta junto con la querella.

Dicha pretensión no puede prosperar, al constar en la sentencia que el sr. Fabio , era amigo de la infancia del sr. Alonso , y que éste le pidió que figurase como administrador en la entidad PARTEL SL, por tanto actuó como testaferro, y por dicha actuación fue llamado al procedimiento, con la finalidad de determinar si su actuación fue meramente formal o bien tuvo alguna capacidad de decisión, y de haber quedado acreditado este hecho, previsiblemente, hubiera sido condenado.

En conclusión, no estamos ante una acusación temeraria o con mala fe, la acusación esta sustentada en su condición de testaferro de una empresa a cuyo través se han perpetrado múltiples delitos defraudatorios contra la Hacienda Publica y la Seguridad Social, por lo que no se da el requisito previsto en el artículo 240.3 Lecrim , siendo de aplicación el párrafo 2 de dicho precepto 240 Lecrim, que no precisa motivación.

El motivo debe ser desestimado de plano.

TERCERO. Recurso del Abogado del Estado

1. Se alega por el Abogado del Estado vulneración del artículo 28 CP , en relación al acusado Bernabe , por considerar que este acusado debe responder en calidad de cooperador necesario, dado que consta en la sentencia que se dedicaba a reclutar a los trabajadores que utilizaban las diferentes sociedades instrumentales. Y se afirma en el recurso, que este acusado manifestó en el juicio oral que era un mero testaferro, hecho que ha quedado desvirtuado en el juicio oral.

Sin embargo no es esta valoración probatoria la que recoge la sentencia impugnada, que analiza de forma detallada las diferentes pruebas personales y documentales, que a la Juez a quo le han resultado insuficientes para formarse la convicción judicial de que este acusado era algo más que un mero testaferro, pues como se ha dicho, analiza las pruebas a favor y en contra, para por ultimo, aplicar el principio in dubio pro reo, ya analizado y que conlleva en este caso la intangibilidad de los hechos probados, pues carecemos de la garantía de la inmediación y por ello de la posibilidad de revisar las pruebas personales practicadas - en concreto testificales y periciales- que no permitan concluir que era algo mas que un mero testaferro, por lo que el recurso no puede prosperar.

Así recordar que la STC 120/2009 , concreta que al Tribunal de apelación le corresponde una revisión de la estructura racional del discurso de valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, y cabe efectuar un nuevo análisis del crédito que merecen las diferentes pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, pero no se puede valorar nuevamente su entidad para acreditar los hechos declarados probados.

Esta doctrina cierra, por tanto, la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógico-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencia provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Solo cabe por tanto analizar la razonabilidad del proceso de valoración que se asume en su integridad, habida cuenta de que el Juez a quo contó con dos versiones, totalmente contradictorias, sin que ninguna de ellas le ofreciera la necesaria credibilidad, más allá de toda duda razonable, para considerar acreditada la perpetración por el acusado de la conducta objeto de acusación, por lo que aplicó el principio in dubio pro reo, que actúa en la forma ya referida y exige que las dudas razonables sean resueltas a favor del reo.

2. Se impugna, en segundo lugar, la no aplicación del interés de demora, desde el nacimiento de la deuda hasta el total pago de la misma, pretensión que tampoco puede prosperar, pues los intereses, según consta en la sentencia, se deben calcular de conformidad con lo establecido en la DA 10 de la Ley General Tributaria , que afirma que "En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio."

A tal efecto la Juez a quo distingue dos tipos de intereses, los que van a permitir conformar el importe verdadero y real de la cantidad por la que debe ser resarcida la Agencia Tributaria, esto es la responsabilidad civil, que se calcula partiendo de la cuota defraudada por cada impuesto, incrementándose en los intereses de demora tributarios, computados desde el día de finalización del plazo de pago voluntario de cada tributo hasta el dictado de la sentencia; y que se fijaran conforme a lo dispuesto en la referida DA 10 LGT , por los Órganos de la Administración Tributaria.

Esta cantidad - cuota defraudada incluidos los intereses generados por el retraso en el pago - conforma la responsabilidad civil, da origen, a partir del dictado de la sentencia, a los denominados intereses procesales que generan las cantidades que configuran o se fijan en sentencia en concepto de responsabilidad civil, en lo forma antedicha, y que son los previsto en el artículo 576 LEC

En este caso están correctamente calculados por la Juez a quo, en idéntica forma a como los aplica el TS, así en la STS 22.3.2011 , por lo que la tesis sustentada por el Abogado del Estado no puede prosperar, dado que reclama la aplicación de los intereses de demora tributarios hasta la fecha efectiva del pago, desconociendo que estos intereses traen causa no del pago tardío de la indemnización fijada en sentencia y que atiende a la responsabilidad civil generada ex delito.

Es la propia DA 10ª Ley 58/2003 General Tributaria la que establece la forma en la que se conforma la responsabilidad civil y así dicha DA lleva el título "Exacción de la responsabilidad civil por delito contra la Hacienda Pública" y establece el procedimiento para fijar en los delitos contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil, que comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora.

Consecuencia de lo anterior es que fijada la responsabilidad civil en la sentencia, estos devengaran el interés procesal del artículo 524 LEC , exclusivamente desde la misma.

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Alonso , Fabio , Y EL ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 201, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 9de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 132/2008 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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