Sentencia Penal Nº 635/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1009/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2014/0013241
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1009/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 166/2017
S E N T E N C I A Num:635/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
Dª. Mª ELA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 18 de Septiembre de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, de
fecha 29 de Diciembre de 2017 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 29 de Diciembre de 2017, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Segismundo mayor de edad y sin antecedentes penales, los días 30.01.2014 y 02.02.2014 firmo dos contratos como agente de las empresas de transferencia de dinero WESTER UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A y MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A respectivamente, para ejercer esta labor en el local LOCUTORIO RIF ubicado en la calle San Pablo N°7 de Leganés.

La forma de contratación fue personal por medio de un agente comercial de estas empresas que solicito a D. Segismundo su NIE, certificado de antecedentes penales, declaración censal simplificada y una cuenta corriente donde ingresarle las comisiones por su servicios.

Una vez que D. Segismundo firma los contratos de agencia, por las empresas se le proporción las claves personales, para poder gestionar las transferencias de dinero por parte de los clientes que acudan al locutorio de la siguiente forma.

Primeramente el cliente acude al locutorio con el dinero y los datos de la persona a la que quiere que se le haga él envió de dicho dinero en el extranjero.

Las empresas WESTER UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A y MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A. adelantan ese dinero y realizan la transferencia del mismo al receptor en el extranjero, mientras D. Segismundo se queda con el dinero que ha entregado el clientes que quiere mandar el dinero y posteriormente lo ingresa en las cuentas corrientes de WESTER UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A y MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO y finalmente estas empresas le pagan a D. Segismundo en su cuenta corriente la comisión correspondiente.

Sin embargo se considera acreditado que D. Segismundo con ánimo de enriquecimiento ilícito el día 15.02.2014 recibió en su locutorio la cantidad de 1.987'89 € por parte de clientes para su envió al extranjero, D.

Segismundo tramito las transferencias, y conforme el protocolo descrito el dinero fue adelantado por WESTER UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A a favor de los beneficiarios, pero D. Segismundo no ingreso estas cantidades en la cuanta de la empresa sino que las hizo propia.

De igual forma entre los días 18 y 20 de Abril de 2014 D. Segismundo recibió en su locutorio la cantidad total de 4.000 € por parte de clientes para su envió al extranjero, D. Segismundo tramito las transferencias, y conforme el protocolo descrito el dinero fue adelantado por MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO a favor de los beneficiarios, pero D. Segismundo no ingreso estas cantidades en la cuanta de la empresa sino que las hizo propia' .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Segismundo como AUTOR responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena UN AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a MONEYTRANS WORLD ENTIDAD DE PAGO S.A en la cantidad de 1.978'89 € y a la entidad WESTER UNION RETAIL SERVICES SPAIN S.A en la cantidad de 4.000 € por el dinero sustraído cantidad a la que habrá que aplicar el interés legal del artículo 576 LEC '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Patricia Corisco Martín-Arriscado, en represen¬tación de D. Segismundo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 26 de Junio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 17 de Septiembre de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por la parte apelante la vulneración de la presunción constitucional de inocencia al considerar que no se ha practicado prueba de cargo y que sólo aparecen vagos indicios, poco menos que sospechas, insuficientes para poder dictar una sentencia condenatoria.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.

Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

A lo expuesto debe añadirse que el material probatorio que el Tribunal ha de valorar y único en que puede fundamentar su fallo es aquél que se ha producido en su presencia en el acto del juicio oral con pleno despliegue de los principios de inmediación, contradicción y defensa, a salvo siempre las excepciones a tal principio derivadas de la existencia de pruebas preconstituidas o de difícil o imposible reproducción en aquel acto, las que pueden ir dirigidas a probar directamente los hechos constitutivos del delito y la intervención en ellos del acusado, en cuyo caso se habla en la doctrina y en la jurisprudencia de prueba directa, o bien a probar otros hechos de los que en deducción lógica y racional se infieran aquellos, en cuyo caso se habla de prueba indirecta, circunstancial o indiciaria. Esta clase de prueba cobra especial importancia en el supuesto que nos ocupa, por lo que conviene exponer con mayor detalle sus requisitos y valor.

La admisibilidad de la prueba indiciaria como fundamento de la convicción de los Jueces y Tribunales en orden a considerar efectivamente destruida la presunción de inocencia ha sido expresamente admitida por el Tribunal Constitucional desde dos sentencias de 17 de Diciembre de 1985, y ha sido recogida por el Tribunal Supremo de manera reiterada. Prueba indiciaria existente en el caso de autos, al existir varios indicios que han quedado acreditados por la prueba testifical practicada en el juicio y por la documental aportada a la causa, por lo que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- El motivo esencial del presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, al considerar la parte apelante que el acusado ha negado en todo momento su participación en los hechos denunciados; niega haber firmado los contratos de agencia, ni con Wester Union Retail Services Spain SA, ni con Moneytrans World Entidad de Pago SA, como niega haber firmado el contrato de arrendamiento del local de la calle San Pablo nº 7. Con respecto al locutorio RIF de la calle San Pablo, 7 de Leganés, manifiesta que la única relación que tuvo con el mismo, es que fue a pedir trabajo, y que el encargado de dicho establecimiento llamado Ahmed (así le dijo que se llamaba), le dijo que le contrataría, y que para ello le acusado le dio copia de su documentación para que le hiciera el contrato de trabajo y le diera de alta en la Seguridad Social, así como su número de cuenta para que le pagase, sin embargo, después de estar tres días en el locutorio y como no le dio de alta se marchó; en todo caso pone de manifiesto que durante esos tres días únicamente se dedicó a labores de cobrar las llamadas a los clientes y de recarga de móviles, y nunca realizo ninguna gestión de transferencias de dinero, por lo que considera la parte apelante que tercera persona utilizó sus datos para formalizar los contratos de agencia.

Añade la parte apelante que la prueba pericial caligráfica no permite sostener que las firmas de los contratos sean del acusado y que los representantes legales de las sociedades denunciantes no tuvieron contacto con el acusado, pues los contratos se firman por los comerciales, que no fueron llevados al juicio. Por último se indica que en el informe de vida laboral del acusado no figura que hubiese trabajado para ningún locutorio.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.



TERCERO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

La versión del acusado ha quedado desvirtuada por la prueba indiciaria, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida. Así aparece que los legales representantes de las empresas denunciantes han indicado en el juicio que los contratos de agencia entre sus comerciales y los agentes se realizan personalmente, y por ello los contratos de agencia están firmando por las dos partes. El acusado negó que fuese su firma la que aparece en dichos contratos, por lo que se practicó prueba pericial caligráfica, pero no resulta concluyente pues la firma del acusado es un garabato muy simple sin ninguna calidad identificativa, por lo que no puede ser objeto de comparación con las firmas de los contratos de agencia. Es decir, la pericial no concluye que las firmas de los contratos no sean del acusado, sino que no es posible la comparación.

Y sin embargo la pericial, como se indica en la sentencia recurrida, revela que los contratos se firmaron personalmente y que por lo tanto el comercial de las empresas que realizaba la contratación, tenía delante a la persona que le proporciono su identidad mediante el NIE por lo que pudo comprobar su identidad.

A lo expuesto debe añadirse, y esto es esencial, que para realizar este tipo de contratos de agencia de gestión de envíos de dinero al extranjero, el Banco de España exige además de NIE, carecer de antecedentes penales; un tipo de documento que solo se facilita al interesado y que el acusado no manifestó que hubiera facilitado a su jefe de tres días en el locutorio para que este luego usurpara su identidad. Pero es que además resulta poco creíble que el acusado entregara al encargado o jefe del locutorio, no sólo el NIE porque le iba a contratar en el locutorio, sino que también le entregara otros documentos personales del acusado como una fotocopia de su cartilla con la cuenta corriente, la declaración censal del modelo 037 con la dirección del locutorio y el contrato de arrendamiento de dicho local a nombre del acusado; documentos personales del acusado que no son necesarios que este hubiera entregado a su 'jefe' para que le contratase.

También aparece que el supuesto 'Jefe' referido por el acusado no existe, pues la identidad y el NIE que facilito el acusado no existen en la base de datos policial, y su denuncia contra esta persona inexistente tampoco es creíble pues contrariamente a lo manifestado por el acusado, en realidad no denunció a su 'jefe' cuando se enteró en su detención (agosto de 2014 en Algeciras) que le habían usurpado su identidad, ni cuando declaró como imputado (junio de 2015) sino que esperó hasta diciembre de 2015, retraso incomprensible.

Por último es absurda la otra alternativa del acusado referente a que también pudo ser otro tercero quien usurpara su identidad, aprovechando que el acusado iba dejando 'curriculum' pues nadie deja sus 'curriculum' con una fotocopia de su cartilla con la cuenta corriente, la declaración censal del modelo 037 con la dirección del locutorio y el contrato de arrendamiento de dicho local a nombre del acusado y los antecedentes penales.

Por último debe añadirse que revelándose la explicación del acusado del todo irracional y absurda, ésta ha de sumarse como claro contraindicio a la contundente prueba de cargo practicada en su contra.

Pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio, la explicación que se califica de irrazonable constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000, 9.6.99), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos.

Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En conclusión no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, lo que determina que deban ser rechazados el resto de motivos del recurso, como es la aplicación del principio in dubio pro reo, pues ninguna duda se deriva de la prueba practicada que pueda favorecer al acusado, ni se ha infringido los Art. 249 y 252 del C. Penal, pues la conducta realizada por el ahora recurrente reúne todos los elementos del delito de apropiación indebida, pues ha quedado acreditado que el acusado fue la persona que realizo los contratos de agencia con Wester Union Retail Services Spain SA y Moneytrans World Entidad de Pago SA y que se apoderó de parte de las cantidades que había recibido para su ingreso en las cuentas de las dos empresas denunciantes (1.978,89 y 4.000 Euros).

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Dª. Patricia Corisco Martín- Arriscado, en represen¬tación de D. Segismundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, de fecha 29 de Diciembre de 2017, y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.