Sentencia Penal Nº 636/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 63/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO SALA.-63/12

SECRETARIO DE LA SALA P.ABREVIADO 5773/2005

JDO. INSTR. Nº 17 DE MADRID

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 636

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

Madrid a 29 de noviembre de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 5773/2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguido de oficio por un delito de CONTRABANDO y CONTRA LA FLORA Y LA FAUNA, seguido contra los acusados Juan Luis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1957, en Cartelle (Orense), hijo de Alejandro y Celsa , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde su detención el 28 de febrero de 2006 hasta el 24 de marzo de 2006, tras prestar fianza por importe de 6.000€; y Baldomero con DNI NUM002 , nacido el NUM003 .1973, en Madrid, hijo de Alejandro y de Socorro , sin que le consten antecedentes penales, y en libertad por esta causa; y seguido por un delito de REVELACIÓN DE SECRETOS contra Marcelino , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 .1970 en Metz-Moselle (Francia), hijo de Octavio y de María Dolores , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Guillermo de Ávila Escartín; como Acusación Particular, la Abogacía del Estado, representada por D. Javier Morales Abad; y dichos acusados, representados, el primero, por la Procuradora Dª Mª Teresa Marcos Moreno y defendido por el letrado D. Xosé Carlos Barreiro; el segundo, representado por el procurador D. Francisco Díaz Menéndez y defendido por el letrado D. Francisco Javier Díaz Aparicio; y el tercero, representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendido por el letrado D. Antonio Rodríguez Bande. Y como responsable civil, la mercantil PUPY-GAL SL, representada por el Procurador D. Javier Álvarez Díez y defendida por la letrada Dª Gema Gutiérrez de la Rosa. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada suplente Doña JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, con las modificaciones introducidas en el acto del Juicio, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de (a) un delito de contrabando tipificado en los arts. 2.1,f y 3.1 de 2,b) de la LO 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , en la nueva redacción operada por la LO 6/2011 de 30 de junio, art. 2.2,b , y Anexos A y B del Reglamento Comunitario Europeo 338/1997, y Reglamento Europeo 1808/2001, en relación con la Disposición Transitoria 11 del CP de 1995 ; (b), un delito continuado relativo a la protección de la fauna del art. 334 en relación con el art. 74 ambos del CP ; y (c) un delito de revelación de secretos del art. 417.1 del CP . Y declara autores, del delito (a) al acusado D. Juan Luis , retirando la acusación previamente formulada contra el otro coacusado D. Baldomero por aplicación retroactiva de la LO 6/2011, más favorable que la vigente al momento de los hechos; del delito (b), declara autores a D. Juan Luis y a D. Baldomero ; y del delito (c) declara autor al coacusado D. Marcelino . Aprecia como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, y solicitó, la imposición para Juan Luis por el delito (a) de prisión de 12 meses y multa de 65.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses por el delito de contrabando, interesando que una vez sea firme la sentencia, se remita testimonio de la misma al Ministerio de Economía por la posible infracción de contrabando en que pudiera haber incurrido el Sr. Baldomero . Y por el delito continuado contra la fauna (b) solicitó la pena para D. Juan Luis y D. Baldomero , de multa de ocho meses y un día con cuota diaria de 5 € y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como la inhabilitación especial para el derecho a cazar o pescar durante un año y nueve meses. Finalmente por el delito (c) solicitó para el acusado Marcelino la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 5 € y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como la responsabilidad especial para ejercer cargo público durante seis meses y un día.

El Abogado del Estado, que formulaba únicamente acusación por el delito de contrabando, se adhirió íntegramente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, Sr. Juan Luis y Sr. Baldomero , en igual trámite, aceptaron las conclusiones del Ministerio Fiscal con las modificaciones realizadas en el acto del Juicio, si bien la defensa del primero, en el trámite de conclusiones, alegó la existencia de las nulidades denunciadas durante la instrucción, y no mostró conformidad con la rebaja en un grado de la pena respecto del delito (a), al ser muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, lo que debió conllevar la rebaja en dos grados; añadiendo que los hechos por los que se le imputa el delito (b), resultan atípicos, e invocó la prescripción de los mismos. La defensa de la responsable civil PUPY-GAL SL, se adhirió a las manifestaciones de la defensa del Sr. Juan Luis . Mientras que la defensa del acusado Sr. Marcelino , ratificó su escrito de defensa, planteando cuestión previa de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a las comunicaciones, así como reiterando la nueva causa de nulidad alegada en el trámite del art. 786.2 de la LECR , de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no habérsele dado traslado de las actuaciones; alegó la atipicidad de los hechos imputados, y en su caso, la prescripción del delito al haber estado paralizado el procedimiento desde que se dicta el auto de apertura del Juicio Oral el 23.09.09 hasta la celebración del juicio el 5 de noviembre, habiendo pasado más de 3 años. Subsidiariamente, para el supuesto de condena, solicita que la atenuante de dilaciones indebidas se estime como muy cualificada y se rebaje la pena en dos grados.

Entre los años 2002 y 2005, actuando en ocasiones en nombre y por cuenta propia y, entre otras ocasiones, como administrador apoderado de la Entidad PUPY-GAL S.L., Juan Luis , mayor de edad con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales por delitos de detención ilegal y lesiones, hizo traer a España directamente desde Sudamérica huevos de ave exóticas originarias de ese continente, o trajo personalmente a España tales huevos o las aves productoras desde de los mismos desde Portugal, adonde previamente habían sido trasladados desde Sudamérica, adquiriendo con ello múltiples ejemplares de Psittacus Erithacus, de Amazona Aestiva, de Amazona Ochrocephala, de Amazona Ochrocephala Oratrix, de Amazona Ochrocephala Auropalliata, de Amazona Viridiginales, de Amazona Barbadensis, de Amazona Albifrons, de Eclectus Roratus, de Deroptyus Accipitrinus, de Cacatúa Galerita, de Aratinga Janga Jandaya, de Aratinga Solstitialis, y de otras especies no autóctonas en la Comunidad Europea incluidas en los Anexos A y B del Reglamento Comunitario Europeo CE 338/97, de 9 de diciembre, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestre mediante el control de su comercio, y en los apéndices I y II de Convenio Sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (Convenio CITES), firmado en Washington el 3 de marzo de 1973 y en vigor en España desde el 16 de mayo de 1986.

Las aves así adquiridas por el mismo tenían valor superior a 50.000€, como posteriormente se especifica.

Ninguna de las adquisiciones de tales animales fue declarada en aduana a las competentes autoridades españolas por Juan Luis , a quien nunca le fue expedido un permiso de importación CITES a su nombre correspondiente a alguna de las aves que adquirió.

Como manifestación de dicha actividad, sin declararlo a la autoridad aduanera contrató el transporte desde Brasil de 34 huevos de psitácida de la especie Amazona Ochrocephala, si bien constando la presencia de al menos un huevo de Amazona Rhodocorytha en la remesa, 30 de los cuales fueron intervenidos por agentes de la Guardia Civil el día 23 de septiembre de 2005 en el Aeropuerto de Barajas a un ciudadano de nacionalidad brasileña que acababa de llegar a España procedente de Sao Paulo en el vuelo de la compañía VARIG nº NUM006 , portador que los llevaba sujetos al cuerpo con una media y que consiguió sustraer cuatro de los que llevaba a la inspección que se le hiciera.

Con motivo de la intervención de los 30 huevos, Juan Luis llamó por teléfono a un cabo de la Guardia Civil, conocido suyo por haberle vendido dos Yacos de cola roja (Psittacus Erithacus), Marcelino , mayor de edad, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, pidiéndole que averiguase qué había pasado con los huevos. Sin que conste premio, retribución o promesa que hubiera de recibir por tal actividad, Marcelino , haciendo valer su condición de Guardia Civil se informó de la investigación en curso y el 27 de enero de 2006 comunicó a Juan Luis por mensaje de SMS al teléfono móvil de éste que había hablado con un amigo suyo en el aeropuerto de Barajas y que había un dispositivo en marcha con escuchas telefónicas, información cierta que motivó el cese de las comunicaciones telefónicas por parte de Juan Luis a través de las líneas que usaba.

Juan Luis tenía las aves importadas y sus productos en el domicilio en el que residía sito en C/ DIRECCION000 nº NUM007 de Nigrán, Pontevedra, con fines de comercialización mediante su enajenación a terceros a título oneroso. Ni Juan Luis tenía autorización administrativa para la crianza de las aves, ni tenía licencia municipal para realizar tal actividad en su domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM007 de Nigrán, ni estaba dicho lugar reconocido administrativamente como núcleo zoológico, lo que no impidió que, declarándose criador, se asociase AVIORNIS IBÉRICA, sociedad privada de la que obtuvo múltiples anillas, entre otras anillas cerradas para distinguir sus aves con la clave identificativa '8451', referencia correspondiente al número que tenía asignado en dicha asociación.

Para la introducción en España y posterior comercialización de las aves protegidas, Juan Luis actuaba por sí mismo y a través de Baldomero , mayor de edad con DNI nº NUM002 y sin antecedentes penales quien procedía a colocarlas en el mercado español mediante su venta, con conocimiento del ilícito origen de los pájaros, habiendo llevado a cabo el citado Baldomero ventas ilícitas de tales aves por importe, de al menos, 32.835€, que procedió a transferir a Juan Luis .

Para transmitir las aves protegidas a terceros, Juan Luis y Baldomero emplearon documentos privados de cesión de propiedad, en ninguno de los cuales hicieron constar el precio de venta de los pájaros ni los datos necesarios para posibilitar la trazabilidad de los animales, así realizando múltiples ventas encubiertas de una pluralidad de aves comprendidas en los Anexos A y B del Reglamento Comunitario Europeo CE 338/97, aves cuya adquisición llevaron a cabo los compradores a su riesgo y ventura, algunas de ellas ni siquiera anilladas, otras distinguidas con anillas por ellos adquiridas de Aviornis Ibérica, y todas ellas sin facilitar a los adquirentes certificados de cría en cautividad o reproducción artificial de espécimen de especie incluida en los anexos del Reglamento (CE) 338/97, permiso de importación o certificado de uso comunitario correspondiente.

Juan Luis tuvo entre los años 2002 y 2005 ingresos brutos por importe de, al menos 126.455'94 € (124.283'94 € por transferencias bancarias y 2.172 € por giros postales) como consecuencia de dicha actividad de comercialización.

En la entrada y registro del domicilio de Juan Luis fueron intervenidas una incubadora, dos nacedoras, anillas para aves, tenazas para cortado de anillas, documentación de actividades de comercialización con aves protegidas y otros útiles relacionados con la actividad a que se dedicaba con las aves, así como 98 aves protegidas, escapándose un yaco al realizarse la diligencia. Tenía también 14 certificaciones CITES originales que sólo legitimaban la tenencia de 12 de los especímenes que le fueron intervenidos.

Con motivo de la entrada y registro del domicilio, del garaje y del trastero de Baldomero fueron encontradas una incubadora, anillas para aves con la clave identificativa '8451' de Juan Luis , documentación de actividades de comercialización con aves protegidas y otros útiles relacionados con la actividad a que se dedicaba con las aves, interviniendo al mismo la guardia civil, además de la incubadora, un Guacamayo Ara Arauna, dos Aratinga Hendaya, una Aratinga Aurocapila, 2 Aratinga Solsticialis y 5 yacos (Psittacus Erithacus), especies contempladas en el Anexo B del Reglamento Comunitario 338/97 y en el Apéndice II del Convenio CITES respecto a los cuales carecía de certificado de cría en cautividad o reproducción artificial de espécimen de especie incluida en los anexos del Reglamento (CE) 338/97, permiso de importación, certificado de uso comunitario correspondiente, o de documentación que permitiese la completa trazabilidad de su origen.

Marcelino hizo entrega voluntaria de tres yacos de cola roja (Psittacus Erithacus) respecto a los que carecía de documentación que permitiese la trazabilidad de su origen y que le fueron intervenidos por la Guardia Civil.

Agentes de SEPRONA intervinieron en múltiples provincias de España un total de 97 aves protegidas de ilícito comercio, todas ellas transmitidas a sus detentadores por Juan Luis o por Baldomero .

La presente causa se inició por auto de 4.11.05, cuya instrucción ha sido muy compleja y laboriosa, y desde la providencia de 5.07.2010 acordando la remisión al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, permaneció paralizada hasta el 16.05.12, por causas no imputables a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-En la audiencia alegatoria prevista en el art. 786.2 de la LECR , la defensa del acusado D. Marcelino , reiteró la cuestión previa planteada en su escrito de defensa, consistente en (a)la nulidad de actuaciones derivada de la nulidad de todos los autos por los que se autorizan las escuchas telefónicas y sus prórrogas (autos de 4 y 30 de noviembre de 2005; auto de 27 de diciembre de 2005; auto de 13 y 30 de enero de 2006; y autos de 10 y 27 de febrero de 2006, así como la providencia de 30 de enero de ese año acordando librar oficio a las compañías telefónicas para que faciliten el tráfico de llamadas entrantes y salientes); de las grabaciones y trascripciones realizadas al amparo de esas resoluciones, así como las diligencias de instrucción practicadas como consecuencia de la información recabada con las mismas, entre ellas las declaraciones de los acusados y del testigo D. Benito , por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Añadió (b)la vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial efectiva, por no habérsele dado traslado de las actuaciones previamente a la declaración de su representado en el Juzgado. Y finalmente en el trámite de conclusiones alegó (c)la prescripción del delito de revelación de secretos, por haber trascurrido más de tres años desde que por auto de 23 de septiembre de 2009 se acordara la apertura del Juicio Oral, y la celebración del mismo, iniciada el 5 de los corrientes.

En este último trámite, la defensa del coacusado D. Juan Luis , pese a que en la primera sesión del plenario reconoció los hechos y aceptó las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal, de manera sorpresiva y yendo contra sus propios actos (lo que denota un evidente fraude procesal respecto de la postura procesal previamente adoptada), aprovechando que no se pudo adelantar el fallo conforme a la previsión del art. 787 de la LECR , como consecuencia de la necesidad de continuar con la celebración del juicio para el enjuiciamiento del delito conexo de revelación de secretos imputado a otro acusado (Sr. Marcelino ) no conforme con la acusación, y aún cuando en el momento procesal oportuno ni siquiera había formulado escrito de defensa, vino a alegar ex novo la existencia de las nulidades del procedimiento, que es cierto ya había denunciado durante la instrucción, solicitando así mismo la rebaja de la pena a dos grados por mor de la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas y no solo en uno como había aplicado el Fiscal; la atipicidad del delito de contrabando; así como la prescripción de los delitos reconocidos.

La abogacía del Estado argumentando que la conducta procesal de este letrado constituía un manifiesto abuso del derecho que no permite el art. 11.2 LOPJ , solicitó la aplicación de lo dispuesto en el art. 247 de la LEC , (de aplicación supletoria por mor del art. 4 de la citada Ley Procesal ). Y aunque la solicitud está argumentada correctamente, sin embargo debe descartarse, por dos motivos fundamentales, el primero porque la parte que lo solicita igualmente ha incidido en esa postura procesal que denuncia, toda vez que en la primera sesión del juicio (como en el trámite de calificación definitivas) se adhirió íntegramente a las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal que consideró de aplicación la reforma del delito de Contrabando operada por LO 6/2011 de 30 de junio, más favorable, y retiró la acusación por el delito de contrabando por el que acusaba a Baldomero (al que únicamente se le imputaba unas ventas ilícitas por importe de 32.835€, inferior a los 50.000€ que exige la reforma), único delito por el que el Abogado del Estado acusaba a éste y al coacusado Juan Luis , y llegado el trámite de informe (bien es cierto que habían trascurrido diez días entre uno y otro momento), mantiene la acusación contra el Sr. Baldomero , lo que puede ser consecuencia de un error, pero que se contradice con el acta del juicio y el visionado del DVD, y desde luego supone un quebranto de las reglas de la buena fe procesal, realizada además en el trámite de conclusiones que impedía a la parte afectada contraalegar en el desarrollo del juicio. Y en segundo lugar, porque como señaló el propio letrado del Sr. Juan Luis , pese al reconocimiento de los hechos por su representado y conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Público con las modificaciones introducidas en el acto de la vista oral, lo cierto es que el desarrollo del juicio no se limitó al delito de revelación de secretos, sino también a los delitos de contrabando y contra la fauna y la flora que estaban reconocidos por los acusados y que determinó que se renunciara a gran parte de la prueba señalada, dando lugar a que el letrado expusiera su valoración sobre la actividad probatoria.

Comenzando por las causas de nulidad (a y b) que se han alegado, tal y como la Sala resolvió en el acto de la vista oral, en la presente causa no concurren ninguna de las nulidades invocadas.

En primer lugar (a)debe señalarse que las objeciones sobre la constitucionalidad de los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, ya fueron objeto de planteamiento y denegación durante la instrucción. En efecto, mediante escrito de 26.12.06, la representación procesal del Sr. Juan Luis , planteó la nulidad de todo lo averiguado por medio de la intervención del correo electrónico y escuchas telefónicas, alegando que el único dato objetivo que contenía el atestado que sirvió de base al que se otorgó la primera intervención, era que con fecha 23 de septiembre de 2005 se había procedido a la intervención de 30 huevos al pasajero Ignacio , y sin tomarle declaración ni efectuar diligencias de investigación, se establece que el destinatario de los huevos era el Sr. Juan Luis , no explicando la razón de su conocimiento ni dato alguno que corrobore tal presunción. Consideraba por ello que la intervención de las comunicaciones se había basado en meras conjeturas realizadas por los agentes de la Guardia Civil, lo que era aplicable al resto de las resoluciones por las que se prorrogan las intervenciones y se adoptan en relación a otros correos electrónicos y teléfonos. Por ello concluía que siendo nulas las intervenciones, todo lo averiguado a través de dichos medios carece de virtualidad probatoria y conlleva la nulidad de todo lo actuado. Dicha solicitud fue rechazada por auto de 25.06.07 (f. 2.218 de las actuaciones), explicando que las actuaciones se habían iniciado al comprobarse en el aeropuerto de Barajas el contrabando de especies protegidas procedentes de Brasil, ocupándose 30 huevos de aves protegidas internacionalmente, cuya comercialización está prohibida, y cuyo destinatario era Juan Luis , que se anunciaba como criador de perros, existiendo por ello indicios de un delito de tráfico ilegal de especies protegidas, que justificaba la intervención de los teléfonos y correos electrónicos solicitados por los agentes.

Se alegaba entonces (y ahora) la falta de indicios y, por tanto, la deficiente motivación del auto de fecha 4 de noviembre de 2005, que dio lugar a la iniciación de las Diligencias, al señalar la parte que se hizo sin que los agentes del SEPRONA ofrecieran al Juez instructor los elementos de juicio necesarios como para legitimar la injerencia en las comunicaciones acordada, como tampoco habrían expresado el medio mediante el que habrían accedido al conocimiento de que los huevos intervenidos en Barajas al ciudadano brasileño iban destinados a Juan Luis , ni se indica el correo de internet que supuestamente facilitó como el que tenía de contacto con el comprador de los huevos.

Los requisitos que tanto la Jurisprudencia Constitucional (por todas STC 25/2011 de 14 de marzo ), como la emanada del Tribunal Supremo (por todas STS 794/2012 de 11 de octubre ) exigen para que resulte legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas, consisten, por un lado, en que sea una medida necesaria y suficientemente justificada, al suponer la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental ( art. 18.3 de la Constitución ), por lo que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y debe ser de gravedad, y que conste la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, por otro, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

En el caso de autos, el oficio del SEPRONA de fecha 10.10.05, turnado al Juzgado Instructor el 3.11.05, por el que se solicita autorización para la interceptación de las comunicaciones, ofrecía datos objetivos sobre la posible comisión de un delito de contrabando y contra la flora y la fauna, derivado de la incautación el anterior día 23 de septiembre, en la Sala 1 de la Terminal 1 del aeropuerto de Barajas, de 30 huevos de ave (psittaciformes), a un pasajero brasileño identificado como Ignacio , quién manifestó que los traía para un 'cliente' aportando un correo de internet. Indicaban que el pasajero y los efectos intervenidos fueron puestos a disposición de la Aduana del Aeropuerto, que instruyó Acta Cites nº 11 (cuya copia está unida al f. 613 de las actuaciones), depositando los huevos incautados en el centro colaborador SAFARI PARK de Madrid. Y que este hecho fue comunicado posteriormente al SEPRONA, que realizó una inspección ocular de los huevos, de los que habían eclosionado siete de ellos, correspondiendo a aves protegidas, cuyo valor oscilaría entre los 3.000 y 9.000€ cada uno, y cuyo comercio está prohibido por la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de flora y fauna silvestres (CITES) firmado en Washington el 3 de marzo de 1973 y en vigor en España el 16 de mayo de 1986, y que fue adaptado a la normativa europea en el reglamento CE 338/97 de 9 de diciembre y los reglamentos 2724/2000 y 1808/2001 que lo desarrolla, por los que se prohíbe la compra y la venta, la oferta de compra y la puesta en venta, el trasporte y tenencia para su venta y la adquisición y exposición al público con fines comerciales, con ciertas excepciones mediante la obtención de certificado CITES expedido de forma individualizada para cada espécimen (anexo A), o mediante el correspondiente documento de cesión que identifique procedencia y datos relativos a la especie, pero en todo caso siendo necesario el certificado de importación CITES. Añadían que al comprobar la posible comisión de un delito de contrabando y tráfico ilegal de especies animales, se trató de localizar al ciudadano brasileño, contactando con la compañía aérea VARING, al constar que entre los datos recabados en el momento de la aprehensión en la Aduana, estaba el referido al billete de vuelta con dicha compañía para el 5 de octubre de 2005, siendo informados que el 25 de septiembre el referido pasajero cambió la fecha de salida al siguiente 27 de septiembre, desde una agencia de viajes denominada 'ZAFIRO TOURS', ubicada en la localidad de San Pedro de Ramallosa, próxima a Vigo (Pontevedra). Así mismo el oficio policial explicaba que por fuentes propias se había tenido conocimiento de que un conocido importador de aves y criador de perros, Juan Luis , reside en dicha localidad y era el destinatario de los huevos y que al parecer tanto éste como Ignacio se regocijaban de que habían conseguido pasar cuatro huevos, y que en breve iban a introducir una nueva partida (posteriormente en la diligencia de entrada y registro del domicilio del Sr. Juan Luis , se halló una anotación con el nombre de Ignacio y varios teléfonos de Brasil). Se afirmaba que esas informaciones habían sido contrastadas, comprobando que el Sr. Juan Luis se anunciaba como criador de perros en la página web como Juan Luis 'DAVIDRXENDAROCA' y domicilio en DIRECCION000 nº NUM007 de San Pedro Da Ramallosa, 36350, Pontevedra-España, Teléfono NUM008 , y NUM009 , e-mail DIRECCION001 . Y se solicitaba que para poder localizar esa nueva partida, así como para conocer las formas de introducción, distribución y comercio de especies en peligro de extinción y localización y detención de los autores, se dictaran los mandamientos que se especifican referidos a dos teléfonos móviles y uno fijo cuyo usuario era el investigado Juan Luis , así como un correo de e-mail que igualmente usaba, y se pueda utilizar el sistema SITEL, sistema informático que aporta la ubicación del repetidor utilizado por el teléfono intervenido, número de imei, mensajes de texto, así como las conversaciones telefónicas.

Por tanto, en el oficio policial se aportaban datos objetivos del delito, como era la incautación de los 30 huevos, la constatación de que se trataban de aves protegidas por la eclosión de siete de ellos, y que el ciudadano brasileño al que se le instruyó el acta CITES nº 11 por la Subinspección de Aduanas del aeropuerto de Barajas, había viajado hasta la localidad de San Pedro de Ramallosa, pues desde la Agencia de Viajes 'ZAFIRO TOURS' sita en esa localidad se comprobó que había procedido a adelantar la fecha de su billete de vuelta a Sao Paulo (Brasil) para el día 27 de septiembre; así como claros indicios contra el Sr. Juan Luis respecto del que se solicitaba la intervención de sus comunicaciones, al coincidir la localidad a la que se desplaza Ignacio , con la localidad de donde reside el Sr. Juan Luis , que precisamente aparece en sus anuncios en la web, que según fuentes propias de los investigadores(que no tienen por que ser facilitadas o descubiertas), era un conocido importador de aves y criador de perros, el cual se estaba jaztando de que era el destinatario de los huevos, y que habían conseguido pasar cuatro huevos no detectados en la aduana. Datos objetivos e indicios de los que los investigadores de manera lógica y racional infieren fundadamente que el ciudadano brasileño Ignacio habría actuado como 'correo' para el Sr. Juan Luis en el delito de tráfico ilícito de especies protegidas, y lo sometieron a la valoración del Juez de Instrucción, que a través del auto de 4.11.05 la autorizó por considerar la medida necesaria en la investigación de los graves hechos delictivos relativos al contrabando de especies protegidas.

Es cierto que el referido auto que autoriza las intervenciones solicitadas, además de incidir en ciertos errores materiales, como indicar en la parte dispositiva que los teléfonos sobre los que se acuerda la intervención pertenecen a Ignacio , cuando en el Fundamento Jurídico Segundo claramente se establece que el abonado de los mismos es Juan Luis (f. 11), y así se hace constar en los mandamientos (f. 13 y 14), tampoco describe concretamente los indicios objetivos que se aportan en el oficio policial y que justificaban su adopción, pero es doctrina jurisprudencial consolidada que la resolución judicial, aunque no sea autosuficiente por no contar con todos los elementos que justifican el acto de intromisión en las comunicaciones privadas, puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite (motivación por remisión), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; 197/2009 de 28 de septiembre ; 636/2012 de 13 de julio ). Y desde luego el supuesto de autos es un claro ejemplo de ello, dado que en el apartado único de los Hechos del auto de 4.11.05, se hace expresa referencia al oficio nº 2248 del SEPRONA, es decir, lo hace propio y lo asume por considerarlo razonable, al contener de manera detallada todos los elementos objetivos indiciarios que permitían el acto de injerencia, ofreciendo los datos sobre una investigación iniciada sobre hechos delictivos graves y que para una mayor eficacia precisa del auxilio de las informaciones que pudieran obtenerse a través de las intervenciones solicitadas. Y aunque se alega igualmente que el auto que autoriza la medida nada dice del sistema SITEL, debe decirse que una vez que los organismos policiales que llevan la investigación solicitan la interceptación de aparatos de telefonía móvil se sabe que el único método viable para establecer esta interceptación es el SITEL, explicando el oficio policial los objetivos que quiere alcanzar con la medida y sus consecuencias, en cuanto a que además de la interceptación de las conversaciones telefónicas permite la ubicación del repetidor utilizado por el teléfono intervenido, número de imei, y los mensajes de texto. Y el Juez de Instrucción, ha valorado en el caso concreto la decisión por la que se habilita la interceptación, complementándose su resolución con el oficio policial, en el que se describen las circunstancias ya referidas y el contexto en que se desenvuelve el sospechoso que aconsejan y justifican la medida judicial adoptada.

Tampoco puede estimarse como motivo de nulidad, el hecho de que los agentes del SEPRONA, no hayan comunicado al Instructor cuales son sus fuentes y medios de conocimiento, pues con independencia de que estimamos suficientemente explicado ut supra como llegan a la información de la relación entre el ciudadano brasileño portador de los huevos y el acusado Sr. Juan Luis , así como a los números de teléfonos y correo electrónico que se contienen el oficio, lo cierto es que ni siquiera la parte que insta la nulidad sugiere que se hayan obtenido ilícitamente, y además si el Instructor hubiera albergado dudas sobre su legitimidad, podría haber solicitado las aclaraciones que precisara.

En la medida que la tacha se funda en la ilegitimidad de la previa autorización de interceptación, y ésta ha sido tenida por legítima, deben rechazarse igualmente la tacha que las defensas realizan de todos los demás autos en los que se acuerda la prórroga o se autorizan nuevas intervenciones, pues en todos los casos que en las actuaciones se ha procedido por el Juzgado a ello, las resoluciones vienen precedidas de los correspondientes oficios dando cuenta del resultado de las investigaciones, no solo referidas a las intervenciones en sí mismas, con trascripción de algunas conversaciones como de mensajes de texto (como el que determina la imputación del coacusado Sr. Marcelino al f. 112 a 116 de las actuaciones), sino también por las gestiones llevadas a cabo en otros ámbitos, como averiguaciones sobre la existencia de autorizaciones o licencia por parte de la Xunta de Galicia, en la Agencia Tributaria, en el Registro de la Propiedad, etc.....Por tanto no son decisiones de prórrogas de las intervenciones automáticas o 'a ciegas', es decir realizadas por el Órgano Judicial sin control alguno. En este sentido, la jurisprudencia ha venido declarando que el necesario control judicial que habilita la legalidad de las prórrogas, puede quedar cumplida, bien a través de los informes que le ofrece la policía; bien, mediante la trascripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio ; 239/2006, de 17 de julio ; y STS 598/2008 de 3 de octubre , entre otras). Por todo ello, ni resulta necesaria que los agentes policiales procedan a la entrega material de las grabaciones realizadas, ni tampoco la trascripción literal e íntegras de las mismas; por lo que a la vista de los exhaustivos oficios policiales que de forma periódica y constante han sido aportados a la causa, dando cuenta al Magistrado de Instrucción de los resultados obtenidos en cada momento de la investigación y de los avances alcanzados, permitiendo el control judicial necesario para adoptar la decisión de las sucesivas prórrogas y nuevas intervenciones, no puede estimarse este motivo de nulidad alegado.

Y en concreto, en relación a la intervención del teléfono del coacusado Marcelino , a la vista de que en el oficio policial se le identificaba como Guardia Civil al titular del teléfono móvil desde el que se había enviado el SMS que informaba al investigado Sr. Juan Luis de la existencia de 'un dispositivo montado con teléfonos pinchados', y se daba cuenta de las gestiones realizadas que identificaban el número desde el que se envió el citado SMS con anteriores conversaciones sobre el tráfico de especies protegidas, el Magistrado de Instrucción, mediante providencia de 27 de enero de 2012, acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito del siguiente día 30 muestra conformidad con la solicitud, procediéndose al dictado del auto de la misma fecha de 30.01.2006.

En todo caso, respecto de este coimputado, debe recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual 'no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado' ( STS 28/2010 de 28 de enero , y 564/2011 de 9 de junio , entre otras). En el supuesto de autos el SEPRONA dio cuenta al Magistrado de Instrucción, el mismo día de su interceptación, el 27 de enero de 2006, del mensaje recibido en el teléfono móvil intervenido a Juan Luis , NUM010 , procedente del teléfono NUM011 , en el que el interlocutor de este último alerta a aquél diciéndole ' Juan Luis estou en Madrid o domingo xa vou pa xinzo estiven falando no aeroporto d barajas con meu amigo ai un dispositivo montado con teléfonos pinchados'. Se comprobó que ese número correspondía a una persona que se hacía llamar ' Juan Luis ', y que se trataba de un cabo de la Guardia Civil destinado en el Puesto de Xinzo (Pontevedra), así como que con ese número se habían interceptado otras conversaciones anteriores, el 26 de diciembre de 2005, y también el siguiente día 28 desde el número NUM012 que se corresponde con el Puesto de la Guardia Civil de Xinzo, en las que se hablaba de la compra a Juan Luis por el interlocutor de una pareja de Yacos por 400€. Por tanto el mensaje, como las anteriores conversaciones claramente están relacionadas con los hechos investigados y a ellas necesariamente se extiende la medida de interceptación autorizada.

La defensa de Marcelino , alegó así mismo la nulidad de las intervenciones fundada en que en ninguno de los autos autorizantes se menciona la utilización del sistema global que consiste SITEL, y con el que se ha materializado por los agentes policiales la intervención de las comunicaciones. Motivo de nulidad que, como ya hemos expuesto más arriba, tampoco puede prosperar, pues cuando el Juez ordena una intervención telefónica, lo que viene a autorizar es que se lleve a cabo por el sistema más avanzado y que en ese momento dado utilice la policía judicial, sin tener que hacer mención expresa, como es el supuesto de autos, en el que, además, el propio oficio policial solicitaba la utilización del sistema de escucha SITEL, que se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Al ser un método avanzado e invasivo de la intimidad, es necesario que la petición policial explique cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar y las consecuencias de la puesta en marcha del sistema, que el Juez de Instrucción, tal y como se venía exigiendo, valorará en cada caso para habilitar la interceptación. Requisitos que como ya hemos analizado se han cumplido en el supuesto de autos, aludiendo expresamente el oficio policial a que a través del Sistema SITEL 'los datos que aporta dicho sistema informático (son) la ubicación del repetidor utilizado por el teléfono intervenido, número de imei del citado teléfono, mensajes de texto así como todas las intervenciones telefónicas'. Por otra parte, según consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 410/2012 de 17 de mayo , 554/2012 de 4 de julio y 722/2012 de 2 de octubre ) el sistema SITEL ofrece plenas garantías, y es el que se ha incorporado con carácter general en nuestro ordenamiento. El acceso solo se puede realizar mediante código identificador de usuario y clave personal, y realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial, de tal forma que la evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original. De este modo el espacio de almacenamiento se reduce considerablemente, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la Autoridad Judicial competente, verificándose que en sede central no queda vestigio de la información. Lo que consta cumplidamente verificado en el supuesto de autos, al haberse remitido mediante oficio de 5.04.2006 2 DVDs y 56 cintas cassete, junto con las trascripciones literales de las llamadas de mayor interés y resúmenes de otras conversaciones de interés relativo, abriéndose pieza separada con los anexos de los listados de las llamadas de todos los teléfonos intervenidos (diligencia de la Señora secretaria, f. 647), siendo cotejadas mediante la fe pública judicial por la secretaria del Juzgado, dando fe, tras su escucha, que coinciden en lo esencial con las conversaciones mantenidas (f. 2265). Así como que por providencia de 20.06.06 se autorizó al servicio de acústica del SEPRONA, la custodia y mantenimiento del disco magneto óptico que contienen las intervenciones telefónicas (f. 754). Dicho material tienen valor de documento con fuerza probatoria ( STS 280/2011 de 12 de abril ), posibilitando así el ejercicio del derecho a la defensa de los coimputados.

Y por lo que respecta a la vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial efectiva con indefensión (b), por no habérsele dado traslado de las actuaciones previamente a la declaración de su representado en el Juzgado, debe ser así mismo desestimada. De acuerdo con la doctrina constitucional, la indefensión es aquélla situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 89/1986 , 145/1990 ), siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o transcendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 89/1997 , 186/1998 , 52/1999 ). Analizadas las actuaciones, es cierto que la dirección letrada del Sr. Marcelino como la de Juan Luis , desde sus respectivas personaciones (escrito de 31.03.06 y 15.05.06 respectivamente), solicitaron copia de actuaciones, como también que esta se acordó en providencia de 30.05.06 y 20.06.06 (f.733 y 754). En todo caso, al haberse personado en la causa con abogado y procurador, han tenido acceso a las actuaciones y han podido conocer todas las diligencias practicadas, sin que el juzgado instructor haya omitido el tramite de traslado de las actuaciones que está previsto legalmente para cuando se dicta el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, conforme recoge el art. 780.1 de la LECR (f. 2266), constando que éste fue dictado y notificado a las partes en fecha 9.01.08. Concretamente a la representación procesal del Sr. Marcelino , consta la entrega de los originales por providencia de 20.11.09 (f. 2485), y a la representación procesal del Sr. Juan Luis , por providencia de 15.01.10 (f. 2538), ampliándose el plazo mediante providencia de 4.03.10 (f. 2547), sin que pese a ello presentara escrito de defensa, acordándose mediante providencia de 27.04.10 el traslado de los autos originarles a la defensa del Sr. Baldomero (f. 2561).

Finalmente, dentro de este apartado de cuestiones previas, resta por resolver la prescripción de los delitos imputados, alegada en el trámite de calificaciones definitivas, por las defensas de los coimputados Sr. Marcelino y Sr. Juan Luis , a la que se adhirió la defensa de la Responsable Civil PUPY GAL SL. Fundamentan dicha alegación en el hecho de haber trascurrido más de tres años desde que se dictó el auto de apertura del Juicio Oral, el 23.09.09, y la efectiva celebración del Juicio que tuvo lugar su comienzo el 5 de noviembre de este año.

Tal planteamiento no puede ser estimado, pues siendo cierto que no todas las actuaciones judiciales o movimiento del procedimiento tienen efecto interruptivo de la prescripción, sino solo aquéllas que constituyan una efectiva prosecución del procedimiento contra los concretos culpables, la Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1097/04 y 254/10 ) ha ido matizando cuales son esos hitos interruptivos, y entre los cuales están las decisiones de admisión o rechazo de pruebas ( SSTS 1097/04 y 975/10 ); el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tenga lugar, aunque luego se varíe la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento ( STS 975/10 de 5 de noviembre ); Providencia que ejecuta el auto de admisión de prueba librando los oficios correspondientes actuaciones de prueba o de preparación de pruebas -testificales, aportación de documentos, periciales, declaraciones de los imputados- ( STS 1-3-05 ); escritos de acusación y defensa ( STS 1-3-05 y la 975/2010 de 5 de noviembre)... etc... Consecuentemente, no puede tomarse como referencia las dos fechas indicadas por las defensas para valorar la posible apreciación del instituto de la prescripción, pues entre una y otra se han producido actuaciones judiciales claramente interruptivas del plazo prescriptivo en cuanto que tendentes a la prosecución del procedimiento, como son la presentación de los respectivos el escritos de defensa (el del Sr. Marcelino el 18 de diciembre de 2009, f. 2508 y siguientes, mientras que el Sr. Juan Luis que no lo llegó a evacuar, si bien presentó escrito solicitando Procurador de oficio, el 11.11.2009, f. 2484; y en cuanto a la defensa de D. Baldomero consta el sello de presentación del escrito de defensa el 21.05.10, f. 2567; mientras que la representación procesal de PUPY-GAL mediante escrito de 1.07.2010, f. 2599 y siguientes); siendo la diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal de fecha 5.07.2010 donde permaneció paralizada hasta el 16.05.12 -es decir, un año y diez meses- fecha esta última en la que se interrumpe el plazo de prescripción al dictarse resolución convocando para el siguiente 12.07.12 a las partes a fin de resolver las cuestiones previas planteadas en los escritos de defensa, acto en el que a instancias del Ministerio Fiscal y con la conformidad de las demás partes, se acordó la remisión de los autos a la Audiencia, siendo turnada a esta Sección, que por auto de 19.07.2012 admitió las pruebas propuestas y dispuso todo lo necesario para la celebración del juicio y citación de las partes, testigos y peritos.

Por consiguiente, en modo alguno se ha producido la paralización del procedimiento que permitiera la prescripción que postulan los recurrentes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el juicio oral, apreciada en conciencia por el Tribunal ( art. 741 LECR ).

En primer lugar, contamos con el reconocimiento que de los hechos han realizado los coacusados Juan Luis , en lo que le concierne así mismo como a la mercantil PUPY-GAL SL, y Baldomero , quienes asistidos y asesorados por sus respectivos abogados defensores, han expresado libremente su conformidad con los hechos que el Ministerio Fiscal relata en su escrito de acusación relativos al delito continuado contra la flora y la faunaprevisto y penado en el art. 334.1 y 74 del CP , en cuanto que comerciaban con especies silvestres protegidas, incluidas en los Anexos A y B del Reglamento (CE) 338/97 modificado por el Reglamento (CE) 1332/2005 de 9 de agosto, relativo a la protección de especies de flora y fauna silvestre mediante el control de su comercio, desarrollado en aplicación del Convenio CITES firmado en Washington de 3 de marzo de 1973 y en vigor en España desde el 16.05.86. Hechos que, por otra parte, están plenamente acreditados, tanto por las escuchas telefónicas, como por la documentación y aves no autóctonas intervenidas en sus respectivos domicilios sin ningún tipo de documentación que acreditara su posesión legal (certificado CITES), que eran introducidas de forma ilegal en España (bien a través de correos como el súbdito brasileño Ignacio , como mediante los continuos viajes que el Sr. Juan Luis realizaba a Portugal), y que luego eran vendidas como procedentes de su propio criadero, dando esa apariencia mediante la colocación de las anillas que adquirían de la sociedad AVIORNIS (f. 2051 y 2069). Consecuentemente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede dictar sentencia de conformidad, respecto de este tipo penal.

En cuanto al delito de contrabando, teniendo en cuenta que la reforma operada por LO 6/2011 de 30 de junio de modificación de la LO 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, eleva a 50.000€ el valor de las operaciones realizadas con especies recogidas en el Convenio de Washington de 3 de marzo de 1973 sobre comercio internacional de especies protegidas de fauna y flora (Convenio CITES), que entró en vigor en España el 16 de mayo de 1986, o en el Reglamento (CE) nº 338/1997 del Consejo de 9 de diciembre de 1996, y que únicamente se imputaba al coacusado Sr. Baldomero , ventas ilícitas por importe de 32.835€, que son los ingresos detectados tras el análisis de toda la documentación intervenida en la diligencia de entrada y registro de su vivienda y anexos (f. 1114 a 1266), el Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada contra este acusado por el delito de contrabando, adhiriéndose el Abogado del Estado, aunque en el trámite de conclusiones definitivas vino a mantener esta acusación.

Sin embargo, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, no es posible concluir la tesis acusatoria del Abogado del Estado respecto de este acusado, porque las pruebas practicadas han confirmado que el coacusado Sr. Baldomero llevó a cabo unas ventas por cuantía que desde luego no puede estimarse que superaran la valoración de los 50.000€, al haber sido ratificado el informe elaborado por el Instructor del SEPRONA, agente de la Guardia Civil nº NUM013 , sobre el análisis de la documentación intervenida en la diligencia de Entrada y Registro llevada a cabo en su vivienda y locales anexos del Sr. Baldomero , de la que se ha podido determinar que durante los años 2005 y 2006 este acusado llevó a cabo un total de 123 operaciones de compra/venta de animales exóticos, (f. 1112 a 1266, especialmente el Anexos 1-A, 2 y 2-A que contiene la tabla confeccionada con los datos obtenidos de los documentos incautados de cesión, y Anexo 4 relativo a los documentos bancarios), detectándose ingresos por dicha actividad por importe de 32.835€, lo que determina que tras la entrada en vigor de la LO 6/2011, resulta penalmente atípica la conducta por contrabando que se le imputaba.

Consecuentemente procede dictar una sentencia absolutoria respecto de este coimputado por el delito de contrabando, sin perjuicio de remitir testimonio al Ministerio de Economía por si hubiera incidido en una infracción administrativa de contrabando, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal.

Como quiera que la conformidad manifestada al inicio del Juicio Oral por el coacusado Sr. Juan Luis , no incluyó la modificación que en el posterior trámite de conclusiones realizó el Ministerio Fiscal, conforme a la cual sustituye en el apartado primero del escrito de acusación, el valor de las aves adquiridas por el Sr. Juan Luis , suprimiendo la referencia 'superior a 18.000€', por 'superior a 50.000€' que se exige tras la nueva redacción operada por la LO6/2011, la defensa de este coacusado alegó la atipicidad de su conducta. Sin embargo la prueba de cargo practicada en el plenario acredita que los especimenes objeto de la ilícita actividad comercial de este acusado, superaban los 50.000€, y constituyen el tipo penal del delito de contrabando contemplado en el art. 2.2, b) de la LO 12/1995 de contrabando en su redacción dada por la LO 6/2011 de 30 de junio. Lo que se infiere, más allá de cualquier duda razonable, del cruce de los documentos de cesión incautados durante la diligencia de entrada y registro de su vivienda, con los apuntes, justificantes de ingreso bancarios y trasferencias, así como con la información obtenida del material informático incautado, e informe remitido por la empresa MRW sobre envíos del Sr. Juan Luis (f. 1355 a 1364) que referidas únicamente al año 2005 y los tres primeros meses de 2006, acreditan ya unos ingresos por importe de 131.000€ (90.000 correspondientes al año 2005 y 40.000 hasta marzo de 2006). Además, este acusado no ha impugnado en ninguna forma (ni presentó escrito de defensa, ni en el Juicio Oral) las periciales practicadas por organismos oficiales sobre la valoración de las aves, fundamentalmente la elaborada por la Subdirección General de Inspección, Certificación y Asistencia Técnica del Comercio Exterior (Área CITES), según la cual el valor dado a una sola de las especies que le fueron incautadas (de cada especie se incautaron varios ejemplares), aún otorgándole el valor más bajo, alcanza al menos los 73.637€, al no haberse podido valorar ni el taxón trochilidae spp ni los especímenes del género Paradisaea, dada la escasa frecuencia de intercambios, limitados a plumas de carácter ornamental (f. 1366 a 1368). Falta de impugnación que hacía ociosa la ratificación, pese a lo cual, la tabla de valores emitida por dicho organismo oficial, referida a un ejemplar de las aves exóticas intervenidas al acusado, fue objeto de ratificación en el plenario por Dª Encarnacion , actual Jefa de Área CITES en sustitución de la perito firmante, Dª Florencia (destinada en el extranjero), por tratarse de una tabla que es de manejo común en dicha Subdirección. A ello ha de unirse el hecho de que durante la diligencia de entrada y registro en su vivienda, se ocuparon 98 aves protegidas (f. 427 a 440), escapándose durante la diligencia un yaco, además de los 30 huevos incautados en el aeropuerto de Barajas, transportados e introducidos en España de forma ilícita y clandestina por el súbdito brasileño Ignacio , cuya importación había contratado el Sr. Juan Luis (entre la documentación intervenida en su vivienda aparece una nota con el nombre de Ignacio y varios números de teléfonos de Brasil), que tras su eclosión pudo comprobarse que al menos el único que sobrevivió se trataba de un amazona rhodocorytha, incluida en el Anexo I del Convenio CITES, y por tanto, de comercio prohibido, hechos que expresamente ha reconocido este acusado en el acto del Juicio, y de lo que existe abundante prueba en las actuaciones.

Todo lo cual ha de llevarnos a concluir que sí ha incidido en el tipo penal de contrabando que se le imputa y cuyos hechos ha reconocido expresamente en el acto del Juicio oral, debidamente asesorado por su letrado, entre otros, que tal y como consta documentalmente acreditado, durante los años 2002 y 2005, percibió ingresos brutos por la comercialización ilícita de aves exóticas, cuantificados en 126.455'94€.

TERCERO.- En cuanto a los hechos imputados al coacusado Marcelino , resultan de la prueba practicada en el juicio oral y singularmente de los siguientes elementos de convicción:

-la interceptación del SMS recibido en el teléfono móvil NUM010 intervenido judicialmente al coacusado Juan Luis , procedente del nº de móvil NUM011 , el día 27.01.06 a las 9:06:02, que aparece en el folio 119 del Anexo I del Tomo III de la carpeta documental relativa al listado de llamadas del teléfono nº NUM010 , y su transcripción que obra al f. 401 de la referida carpeta, trascripción nº 102, cuyo traductor es el agente de la Guardia Civil nº NUM014 , que dice ' Juan Luis estou en Madrid o domingo xa vou pa xinzo estiven falndo no aeroporto con meu amigo ai un dispositivo montado con teléfonos pinchados'.

-la testifical de los agentes de la Guardia Civil nº NUM013 y NUM014 , ambos instructores del atestado que han ratificado en el plenario su participación y, en concreto el primero, que tras ser interceptado el mensaje que advertía al Sr. Juan Luis sobre la existencia de la investigación policial, con teléfonos pinchados, hubo de acelerarse la misma.

-el expreso reconocimiento por Marcelino , de ser el titular y usuario del teléfono móvil con nº NUM011 , (siendo incluso el facilitado en la diligencia de citación a Juicio llevada a cabo el 10.08.12, según consta en el Rollo de sala), desde el que se envió el referido mensaje alertando al Sr. Juan Luis de la existencia de un operativo abierto en relación a la importación de loros, y con teléfonos 'pinchados', datos facilitados por un amigo de Barajas.

-que el Sr. Marcelino mantenía contactos con el Sr. Juan Luis , al ser aquél aficionado a la cría de aves, apareciendo otra conversación intervenida entre los mismos teléfonos el 26 de diciembre de 2005 a las 16:23:02 (f. 36 del listado de llamadas que obra en el Tomo III de la pieza documental, correspondiendo a la trascripción nº 19, f. 260), hablando de pájaros y del interés del primero en comprar un yaco; y otra conversación intervenida entre ambos se lleva a cabo desde el nº de teléfono NUM012 perteneciente al Puesto de la Guardia Civil de Xinzo- Pontevedra el 28 de diciembre de 2005 a las 8:50:09 (f. 42 del referido listado de llamadas, trascripción nº 24, f. 269); constando un acta de intervención de siete aves entregadas voluntariamente por el Sr. Marcelino , en concreto tres yacos de cola roja, dos de cola vinagre y dos loros, (f. 457), así como estando unido al f. 455 la copia de un pago de 400€ realizado por el Sr. Marcelino al Sr. Juan Luis (en la persona de su mujer, Dª Adriana ) por el concepto de 'pago pienso'.

-Que por el servicio de Criminalística de la Guardia Civil se analizaron los teléfonos móviles intervenidos al Sr, Juan Luis , apareciendo en la agenda de la tarjeta SIM el nº correspondiente al Sr. Marcelino ( NUM011 ), con el nombre 'Loro Guardiacivi' (F. 2161), que además ha sido ratificado en el plenario por uno de los agentes que lo realizaron, el Guardia Civil nº NUM015 .

-Aunque en el plenario se ha acogido a su derecho a no declarar, a través de sus declaraciones en sede policial (f. 450 y siguientes, prestada asistido del letrado particular D. José Gabriel Lama Feijo), y judicial (F. 750 y 751), se tuvo conocimiento de la identidad de su amigo, también Guardia Civil, D. Benito , a través del cual conoció la existencia de la investigación que se estaba llevando a cabo en relación a la incautación de los 30 huevos en el aeropuerto de Barajas. El testigo Sr. Benito ha declarado en el plenario, reconociendo que o bien a finales de 2005 o a principios de 2006 (fecha en la que se remitió el mensaje), Marcelino , con el que había coincidido en su anterior destino en la Rioja, le llamó preguntándole por la familia, así como si conocía de una aprehensión de huevos en el aeropuerto de Barajas, contestándole que sí, siendo un hecho conocido por otras personas, pues lo que se esperaba encontrar era droga y se hallaron huevos de ave, sin darle mayor importancia, pero que no le dijo que hubiera teléfonos pinchados porque, según afirmó, lo desconocía. Éste último dato, o bien el testigo lo oculta (lo que constituye una mera suposición), o bien, el acusado lo obtuvo por otras fuentes, pues lo cierto es que en el mensaje lo comunica al destinatario ( Juan Luis ), y era un dato real pues en esa fecha estaban los teléfonos intervenidos.

CUARTO.- Tales hechos configuran el delito de revelación de secretos del art. 417.1 del CP , por el que viene siendo acusado, el cual sanciona a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados.

El bien jurídico protegido por la norma es el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad ( STS 30 de septiembre de 2003 y 12 de noviembre de 2009 ). El art. 19 de la LO11/2007 reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, además de señalar con carácter general que los miembros de la Guardia Civil están sujetos a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas, establece concretamente el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

La información obtenida por el acusado, lo fue en su condición de Guardia Civil, referida no solo a la existencia de una investigación abierta en la Guardia Civil por la incautación de los 30 huevos que iban destinados al Sr. Juan Luis , sino que contenía datos sensibles para la investigación policial, como era el hecho de la existencia de 'teléfonos pinchados', cuyo conocimiento por el interesado frustra la efectividad de la medida en curso, consumándose la conducta delictiva.

QUINTO.- Del delito de revelación de secretos, resulta penalmente responsable en concepto de autor, el acusado D. Marcelino , a tenor del art. 28 del Código Penal , conforme a lo razonado en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO.- En la realización de los delitos enjuiciados concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP , al haberse producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no imputable a los acusados y que no guarda relación con la complejidad de la causa, consistente en la total paralización durante 22 meses después de ser remitido al Juzgado de lo Penal, desde el 5.07.210, hasta el 16.05.12. Atenuante que, con la conformidad de las partes, se estima como muy cualificada, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 , 2ª del CP , procede la rebaja en un grado a la señalada para cada tipo penal, y no en los dos grados que solicitan las defensas del Sr. Juan Luis y Marcelino , teniendo en cuenta la magnitud de la causa, el retraso que hubo de producirse en los correlativos traslados de las actuaciones para la formulación de los escritos de acusación y defensa, y que solo se mantuvo paralizada 22 meses en el Juzgado de lo Penal, esperando turno para el señalmiento, pese a lo cual, se ha estimado como muy cualificada.

En cuanto a las penas a imponer, se estará a la señalada por el Ministerio Fiscal, en relación al delito continuado contra la flora y la fauna, atendida la conformidad de las defensas de los coacusados Juan Luis y Baldomero .

Ahora bien, en relación a las penas solicitadas por las acusaciones para Juan Luis por el delito de contrabando, la Sala estima más beneficiosa para el reo la penalidad establecida en la LO 12/1995 de 12 de diciembre, vigente en el momento de los hechos, que la actual prevista en la LO 6/2011 de 30 de junio, al fijar aquélla en el art. 3 la pena de prisión menor que va de seis meses a tres años ( Disposición Transitoria Undécima del CP ), frente a la nueva redacción dada por la segunda que fija una penalidad de uno a cinco años, además de que establece la pena accesoria de suspensión de actividades de importación, exportación o comercio. Por ello, como consecuencia de la forzosa aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable que con carácter general sienta el art. 2.2 del Código Penal , se impone al acusado Juan Luis por el delito de contrabando con la rebaja en un grado por la apreciación de dilaciones indebidas cualificadas, la pena de cuatro meses de prisión, en atención al elevado comercio ilícito que llevaba a cabo, y el riesgo causado a las especies protegidas y a la salud pública, pues en la época de los hechos hubo una epidemia mundial de gripe aviar; y multa de sesenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses (120 días), multa de la que debe responder solidariamente la entidad PUPY-GAL SL, conforme a lo dispuesto en el art, 31.2 del CP , en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio.

Y finalmente, procede imponer al acusado Marcelino , por el delito de revelación de secretos la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 5 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , atendiendo al dato secreto -intervención de teléfonos- especialmente sensible que reveló, así como que pese a ello no hubo especial daño a la investigación, pues esta se encontraba muy avanzada.

SEPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Juan Luis y la entidad PUPY-GAL SL, indemnizaran conjunta y solidariamente a la AEAT en el importe de la deuda tributaria contraída por el primero y no satisfecha, cuya concreta determinación se difiere a la ejecución de sentencia, en atención a los ingresos brutos percibidos por el Sr. Juan Luis como consecuencia de la ilícita actividad comercial realizada en su nombre y por cuenta de la mercantil PUPY-GAL.

Dada la absolución del coacusado D. Baldomero , por el delito de contrabando, procede remitir testimonio al Ministerio de Economía, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, por la posible existencia de una infracción administrativa.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

NOVENO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de CONTRABANDO, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisióny la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 65.000 euros, de la que responderá solidariamente en aplicación del art. 31.2 del CP , la mercantil PUPY GAL SL, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses (120 días) en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Luis y PUPY-GAL SL, indemnizarán solidariamente a la AEAT el importe de la deuda tributaria contraída por el primero y no satisfecha, cuya concreta determinación se difiere a la ejecución de la sentencia, en atención a los ingresos brutos percibidos por aquél como consecuencia de la ilícita actividad comercial realizada en su nombre y en nombre de PUPY-GAL SL.

Delito de contrabando del que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS al acusado Juan Luis , con todos los pronunciamientos favorables, y firme que sea esta resolución, se remitirá testimonio al Ministerio de Economía por si hubiera incidido en una infracción administrativa de contrabando.

Así mismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis y a Baldomero como autores criminalmente responsables de un delito CONTINUADO contra la FLORA Y LA FAUNA, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos, de multa de ocho meses y un día,con cuota diaria de 5 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; así como se le condena a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar durante un año y nueve meses.

Se acuerda el comiso de las aves y demás afectos ocupados, a los que habrá de darse el destino legal, con aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1333/2006 de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio.

Se condena a Juan Luis al pago de dos quintas partes de las costas, y a Baldomero , al pago de una quinta parte de las costas, declarando de oficio otra quinta parte.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcelino , como autor criminalmente responsable de un delito de REVELACIÓN DE SECRETOS, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de multa de siete mesescon cuota diaria de 5 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como a la inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de seis meses y un día, así como al pago de una quinta parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se tendrá en cuenta el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, sino se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.