Sentencia Penal Nº 636/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1198/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0165707

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 1198/16 RAA

J.O. 373/2015

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

SENTENCIA nº 636/2016

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 19 de septiembre de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1198/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el juicio oral nº 373/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo partes apelantes D. Carlos Jesús , D. Luis Angel Y Dª Virtudes , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, Pedro Antonio contactó, a través de internet con una persona que manifestó llamarse Alfonso , quien ofrecía a la venta un vehículo marca Volkswagen Golf por un precio de 3000 euros, previamente concertado con los acusados, Dª Virtudes , D. Luis Angel y D. Carlos Jesús , quienes a través de las cuentas abiertas con sus respectivos nombres, recibieron diferentes transferencias de dinero por parte del perjudicado, todo ello con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y exigiéndoles las mismas para justificar unos pagos en concepto de tasas, seguros, garantías y transporte que supuestamente le iban a ser reintegradas.

En concreto el perjudicado efectuó las ocho transferencias siguientes:

.- dos transferencias por importe de 2800 euros y 3000 euros, con fecha 5 y 7 de julio de 2011, respectivamente, a la cuenta nº NUM000 abierta a nombre de Carlos Jesús en la entidad Bankia

.- tres transferencias por importe de 8000 euros, 8000 euros y 5250 euros, con fechas 22 y 28 de julio y 4 de agosto de 2011, respectivamente, a la cuenta n NUM001 abierta a nombre de Virtudes en la entidad Caja de Ahorros de Galicia.

.- una transferencia por importe de 6000 euros, con fecha 20 de julio, a la cuenta nº NUM002 abierta a nombre de Virtudes en la entidad La Caixa.

.- dos transferencias por importe de 3000 euros y 6000 euros, con fecha 12 y 15 de julio de 2011, respectivamente, a la cuenta nº NUM003 - 0382 abierta a nombre de Luis Angel , como administrador de la sociedad Novasur multiservicios andaluces, S.L., en la entidad Bankinter en Madrid.

El perjudicado realizó dichas transferencias que ascendieron a un importe total de 42.050 euros, en la creencia de que le remitirían el vehículo adquirido y le reintegrarían las cantidades abonadas por encima del precio de venta, lo que nunca se produjo, reclamando las cantidades transferidas a los acusados, que no le fueron devueltas. '

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Virtudes , Luis Angel , Y Carlos Jesús como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Igualmente, están condenados al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Virtudes , Luis Angel , Y Carlos Jesús deberán indemnizar a Pedro Antonio , en la cantidad de 42.050 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de D. Carlos Jesús , D. Luis Angel y Dª Virtudes , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron su libre absolución.

CUARTO.-Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 29 de julio de 2016.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 1 de septiembre, por diligencia de la fecha se designó ponente y por providencia de **** de septiembre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres recursos de apelación, invocando el principio de presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba, el principio in dubio pro reo e incluso la vulneración de normas sustantivas ( art. 248 del Código Penal ) solicitan la absolución de cada uno de los recurrentes partiendo de un mismo planteamiento que se resume en el siguiente párrafo del recurso de Carlos Jesús : ' El delito de estafa existe , probado y acreditado en autos, pero lo que no está probado ni acreditado es que el autor o autores del delito sean las personas que mediante la sentencia que ahora recurrimos han sido condenadas injustamente.' En igual sentido el recurso de Luis Angel rechaza la atribución de la estafa a su cliente porque: i) no engañó al perjudicado, pues no contactó directamente con éste; ii) no era conocedor de las 'estafas' que se estaban cometiendo; iii) no facilitó su número de cuenta al perjudicado, sino a un rumano; iv) tampoco dispuso en su propio beneficio de las sumas transferidas (que entregó supuestamente a dicho ciudadano extranjero.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras). Estas pruebas deben venir dirigidas tanto a acreditar los hechos punibles que se atribuyen (delito de estafa del art. 248 CP ) como la participación en el mismo de los acusados.

SEGUNDO.-Una vez revisada la videograbación, compartimos la conclusión alcanzada sobre la juez a quo tanto sobre la comisión del delito de estafa como de la participación en él de los acusados.

Respecto a lo primero (que no se ataca directamente por los recurrentes) basta remitirse a los acertados razonamientos de la juez a quo sobre el valor conferido a la declaración del perjudicado para acreditar la estafa, dada la naturaleza de los hechos y que la realidad de las transferencias y la disposición del dinero por parte de los acusados (excepto algunas sumas retenidas bancariamente) ha quedado perfectamente determinada, acreditándose con suficiencia el engaño bastante dirigido hacia la víctima, determinante de su error, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio patrimonial.

En cuanto a lo segundo, resulta evidente la participación de los acusados en la dinámica de la estafa mediante actos esenciales, al facilitar al supuesto cerebro de la operación las cuentas bancarias en las que el perjudicado hizo las transferencias, y cuyos importes los acusados dispusieron para entregar a esta persona, según su propia declaración.

La sentencia en modo alguno atribuye a los acusados la conducta engañosa que realizó un supuestamente llamado Alfonso y que motivó que Pedro Antonio efectuara varias transferencias a su favor, sino el haber abierto cuentas bancarias o facilitado las mismas para recibir el dinero de las transferencias y retirar el efectivo y entregarlo al supuesto autor del engaño. Se trata, en todo caso, de una conducta de autoría por cooperación necesaria del art. 28 b) del Código Penal , en lo que únicamente cabe examinar la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, si los acusados eran conscientes de su participación en un hecho fraudulento o si por el contrario actuaron de buena fe desconociendo el perjuicio que se ocasionaba a un tercero.

El dolo, como elemento interno, salvo casos de confesión, se prueba normalmente con fundamento en prueba indiciaria, que puede consistir en varios indicios de los que fluya como conclusión natural la atribución de la autoría al acusado, o de uno solo con suficiente potencia expresiva. Estos casos demandan una explicación alternativa razonable por parte del acusado que suscite dudas sobre los hechos que se infieren del indicio o indicios aportados, ya que la prueba indiciaria, debidamente razonada, es apta para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Respecto al dolo eventual, la jurisprudencia 'ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.' ( Sentencia del Tribunal Supremo 586/2014, de 23 de julio .

Como razona la sentencia, los indicios del dolo eventual concurren palmariamente en este caso pues: 1) los tres acusados están relacionados entre sí por razones de parentesco y actúan supuestamente a instancias de una persona de nacionalidad rumana que es de imposible localización; 2) para recibir dinero se prestan a abrir cuentas corrientes con esa exclusiva finalidad o a facilitar -caso de Luis Angel - cuentas de una empresa con ese mismo fin; 3) reciben múltiples transferencias de una persona que nada tiene que ver con quien les pidió el favor; 4) los acusados tenían, además, la encomienda de retirar el dinero en efectivo, lo que hicieron en breve tiempo salvo una pequeña cantidad que al parecer permanece retenida por una entidad bancaria, entregándola a una persona indeterminada o ilocalizable sin recibo ni rastro alguno que permita localizar o acreditar su destino último, y menos aún su recuperación.

Frente a tales indicios, los acusados no han dado una explicación razonable ni coherente, llegando a variar sustancialmente su declaración judicial. Los dos hermanos incluso negaron tener relación con Carlos Jesús , que resultó ser el suegro de otro hermano. Carlos Jesús , que afirma haber mantenido un discurso coherente, negó en su día haber recibido dinero en la cuenta que tenía abierta y tener conocimiento de los hechos; sin embargo el día del juicio admite que le encomendó un tercero que le presentaron la apertura de su cuenta, que recibió un dinero pero que cuando fue a retirarlo en el banco le dijeron que estaba retenido y no podía sacarlo y que por ello rompió relaciones con esta persona. Luis Angel atribuyó los hechos a un tal Leandro , que le presentó Mauricio , al parecer expareja de su hermana, pero en sede de instrucción, como se le puso de manifiesto, dijo que 'una pareja le pidió que los ayudara [en relación con la venta de unos vehículos]. Que se llamaba Mauricio y le dijo que como era extranjero y no podía abrirse cuenta que si le podía echar una mano y él no tuvo inconveniente (...) Que este hombre tenía varios domicilios y uno era en Sevilla (...) Que no conoce a Carlos Jesús .', sin que diera razón verosímil de tales contradicciones. También Virtudes se refirió en exclusiva a Mauricio , persona de la que al parecer fue pareja, sin facilitar ningún dato para su localización ni tampoco del tal Leandro , que al parecer, según los acusados, es quien les engañó, pero al que ni denunciaron ni identificaron en su momento como verdadero responsable de los hechos.

De todo lo cual se desprende sin dificultad que los acusados se prestaron a participar en un hecho que pudieron representarse como fraudulento y, sin cerciorarse de su licitud pese a las patentes sospechas que debió planteárseles la dinámica en la que participaron, todos ellos de consuno realizaron la acción que supuso un acto de colaboración esencial con el autor principal.

Como señala en un caso parecido de estafa (en este caso informática) la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 533/2007 de 12 junio (RJ 20073537), 'En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la 'explicación' dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este 'servicio' entregando el resto a otras personas desconocidas.

'En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria.

'Se argumenta que los recurrentes no conocían el resto de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento.

'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

Por tanto, sí hubo prueba de cargo, de naturaleza indiciaria, y fue correctamente valorada, con arreglo a la lógica y máximas de experiencia, alcanzándose una conclusión fuera de toda duda acerca de la culpabilidad de los acusados, lo que hace inoperativo el principio in dubio pro reo invocado por éstos.

TERCERO.-Tanto el apelante Carlos Jesús como Luis Angel plantean cuestiones subsidiarias en relación con la responsabilidad civil.

Sucintamente el primero cuestiona la imposición conjunta de la responsabilidad civil, en lugar de fijarse a cada acusado según las sumas que recibió cada uno de ellos.

Estimamos que en este caso es inobjetable la aplicación del principio de responsabilidad solidaria del art. 116.2 del Código Penal , toda vez que se trató de una actuación conjunta de los implicados, como se desprende de su relación familiar y común persona que supuestamente les indujo a actuar, respecto de un único perjudicado, siendo los actos de colaboración de cada uno de ellos determinantes de la participación de los demás y, por tanto, cooperación esencial para que se produjera la estafa en la cuantía total determinada en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la alegación de Luis Angel acerca de que debe rectificarse la responsabilidad civil porque hay cantidades depositadas en los bancos, debe desestimarse toda vez que la sentencia debe recoger el total importe del perjuicio y de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que se haga efectiva primeramente sobre las sumas que se encuentren retenidas, judicialmente o no, y que proceden del perjudicado.

CUARTO.-Finalmente, la apelante Virtudes solicita la fijación de la pena en su mínima extensión, por no estar motivada la condena y por ser delincuente primaria.

En lo que se refiere a la individualización de la pena dentro del marco de los arts. 379 y 383 CP , el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).' ( STS 94/2007 )

El examen de la sentencia apelada revela que las penas impuestas se han motivado con suficiencia en el fundamento jurídico quinto, y aunque algunas consideraciones son consustanciales con el delito de estafa, la más relevante es la cuantía del perjuicio sufrido por la víctima (más de 42.000 euros), que ninguno de los implicados ha intentado minorar hasta la fecha, y compartimos por ello la elevación de la pena sobre el mínimo legal y la extensión fijada por la juzgadora a quo.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Carlos Jesús , Luis Angel y Virtudes contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en fecha 30 de marzo de 2016, en el juicio oral nº 373/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.