Sentencia Penal Nº 636/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 2/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 2/2016

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 100/2015 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 20

SENTENCIA

Nº 636/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a once de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Franco , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Jenaro y de Nuria , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día NUM001 -1990, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Vicenta , con D.N.I. número NUM002 , hija de Oscar y Angelica , nacida en Valencia, el día NUM003 -1990, y cuyas demás circunstancias personales también constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Jorge Cabré, y los mencionados acusados, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Angeles Ruiz Navarro y defendidos por el Letrado D. Francisco Albert Matea, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los días 21-06-2016, 28-06-2016, 08-09-2016 y 07-10-2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , del que estimaba criminalmente responsables en concepto de autores a Franco y Vicenta , con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por lo que solicitó su condena a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros; comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y de la balanza de precisión y comiso del dinero, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución

Se declara probado que los acusados Franco y Vicenta , son mayores de edad y fueron ejecutoriamente condenados, entre otros, por delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 08-03-2013 a una pena de prisión de seis meses y a una pena de multa, sustituyéndose para Franco la prisión por una pena de un año de multa y para Vicenta por seis meses de trabajos en beneficio de la comunidad que cumplió en fecha 22-04-2015.

Los acusados son pareja y entre febrero y marzo de 2015 residían en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de la ciudad de Valencia, siendo los únicos residentes en el citado edificio.

Sobre las 21'25 horas del día 20 de febrero de 2015, el acusado Franco vendió por precio de 60 euros en el domicilio referido a Ambrosio una dosis de cocaína con un peso de 0'98 gramos y una pureza del 74% y una servilleta con un trozo de una sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso de 0'78 gramos y una pureza del 17'8%. El valor en el mercado ilícito de la cocaína vendida es de 68 euros y el de la marihuana de 4 euros.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada Vicenta interviniera en dicha venta.

Sobre las 18'30 horas del día 23 de febrero de 2015, a la altura de las calles Mediterráneo y Progreso de Valencia, Vicenta fue sorprendida por un agente de la Policía local cuando llevaba en un carrito de bebé en el que transportaba a su hija de dos meses de edad, oculta entre las sábanas una bolsa de plástico blanco que contenía 93'23 gramos de sustancia vegetal que resultó ser cannabis con una pureza del 22'9% y un valor en el mercado de 433 euros.

La acusada portaba la bolsa por encargo del también acusado Franco , a sabiendas de lo que contenía.

Sobre las 13 horas del día 2 de marzo de 2015, ambos acusados, encontrándose en su domicilio de la CALLE000 , procedieron a vender a Tarsila por precio de 10 euros una servilleta que contenía 1'65 gramos de sustancia vegetal que resultó ser cannabis con una riqueza del 14'8% y con un valor en el mercado de 9 euros.

Sobre las 13'30 horas del mismo día funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a los dos acusados, ocupándose a Vicenta los 10 euros recibidos de Tarsila .

Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, previa autorización de los mismos y con asistencia de Letrado, se intervino una balanza de precisión y 10 euros procedentes de ventas anteriores.

La cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y es sustancia que causa grave daño a la salud.

El cannabis también tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y es sustancia que no causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en supuesto de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso y 368.2 del Código Penal , y también son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 segundo inciso del Código Penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'.

En el caso de autos la naturaleza de las sustancias ocupadas por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrantes a los folios 49 (la droga ocupada el 23-02-2015), 53 (la droga ocupada el 02-03-2015) y 55 (la droga ocupada el 20-02-2015), que no fueron impugnados por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ), mientras que el cannabis no lo causa (como ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-12-1983, nº 1614/1983 ).

Tres son los actos de tráfico ilícito en los que se funda la acusación y aunque es innegable que la afirmación del escrito de acusación que en todo caso actuaban los acusados de común acuerdo tiene sus dosis de razonabilidad, es obligado el examen individualizado de cada incidente:

1º. Con relación al 20-02-2015, de la declaración del agente policial con carnet número NUM006 no se desprende que tuviera la certeza de que en el momento en que se produce la venta de droga a Ambrosio en la vivienda de la CALLE000 nº NUM004 estuviera presente la acusada Vicenta .

Por el contrario, aunque como es habitual en el juicio oral el adquirente dijo no saber quién le vendió la droga, comparecieron a dicho acto los agentes policiales que procedieron a la intervención (números NUM007 y NUM008 ) y ratificaron que, como consta en su declaración policial (folio 22), identificó a un tal Franco como la persona que le había vendido la droga que se le terminaba de ocupar.

Tal manifestación, unida a la circunstancia comprobada de que en el edificio donde se había llevado a cabo la transacción solo residían los acusados Franco y Vicenta (así lo manifiestan, por ejemplo, los funcionarios número NUM009 y NUM010 ), permite aceptar como acreditada la intervención de Franco en la venta.

No obstante, esa única identificación, unida al hecho de que no se tiene la certeza de que Vicenta se encontrara en el domicilio y de que es la única actividad de tráfico ilícito que tiene por objeto cocaína, determina que, por imperativo del principio in dubio pro reo, haya de estimarse que no se ha probado suficientemente una intervención punible de Vicenta en dicha venta.

2º. Con relación a la venta que tuvo lugar el 02-03-2015, aunque los acusados la negaron, fue presenciada personalmente por el funcionario policial número NUM011 , que ratificó en el juicio oral haber visto cómo la compradora se dirigió a Vicenta , que estaba en la calle frente a su domicilio, cómo Vicenta entró en la casa y cómo poco después, Franco arrojó algo por el balcón que es recogido por la compradora.

Y los agentes número NUM012 y NUM013 ratificaron que interceptaron a la compradora, Tarsila , cuando se alejaba del domicilio, ocupándole la servilleta con marihuana y escuchando cómo les decía que terminaba de comprarla a un matrimonio de gitanos.

De nuevo, la falta de memoria de la compradora en el juicio oral no impide aceptar como probadas unas manifestaciones que ratificaron los agentes policiales que las escucharon en el momento de los hechos.

La intervención de los dos acusados en este acto de venta en el que, además, se le ocuparon a la acusada los 10 euros entregados por la compradora momentos antes, está debidamente acreditada.

3º. Y en cuanto a la ocupación de la bolsa con marihuana a la acusada en fecha 23-02-2015, ésta reconoció en el juicio oral que había recogido la bolsa del domicilio de otra persona por encargo de Franco , pero que desconocía su contenido.

Por su parte, Franco manifestó en el acto del juicio que fue él quien encargó a Vicenta recoger la bolsa a sabiendas de su contenido.

De este modo, la única discrepancia respecto de los hechos objeto de acusación se limita al conocimiento que tenía Vicenta del contenido de la bolsa.

Pues bien, que Vicenta conocía sobradamente su contenido ha quedado acreditado no solo por las sospechosas circunstancias en que, según sus propias manifestaciones, recibió y cumplió el encargo de Franco (ir al domicilio de otra persona a recoger una bolsa de plástico que luego guarda escondida entre las sábanas del carrito de bebé que llevaba), sino por el dato fundamental que aportó el agente de la Policía local número NUM014 , que fue, precisamente, quien intervino la droga: el carrito desprendía un fuerte olor a marihuana hasta el punto de que esa circunstancia la que llevó al agente policial a interesarse por el origen del mismo y a encontrar la bolsa con la marihuana.

Es claro que si un agente policial percibió tan característico olor a unos metros de distancia, con mayor motivo lo percibió la acusada que recibió, escondió y transportó la bolsa con la marihuana.

Y ninguna dificultad podía tener la acusada para identificar la clase de olor que desprendía el contenido de la bolsa al estar familiarizada con una sustancia respecto de la que pocos días después fue vista vendiendo una dosis y respecto de la que ya había sido condenada por traficar con ella tres años antes.

Por lo demás, las alegaciones de la defensa acerca de la ausencia de imputabilidad en Vicenta por su condición de mujer gitana y su consiguiente compulsión a obedecer ciegamente a su pareja no merecen más comentario que el de que son incompatibles con el conocimiento de la ilicitud del hecho que consta en quien ya ha sido condenada por hechos similares y con la ausencia de cualquier informe pericial que acredite una limitación en las facultades volitivas de la acusada (obviamente por causas genéticas o patológicas y no por razón de su raza o sexo).

Queda, por tanto, acreditado que el acusado Franco intervino en los tres actos de tráfico ilícito acreditados y que la acusada Vicenta intervino en los dos últimos.

Como solo se intervino cocaína en la primera de las ventas, los hechos cometidos por Franco se han calificado como constitutivos de un delito del artículo 368.1 inciso primero del Código penal , mientras que, con relación a Vicenta , que solo intervino en actos de tráfico ilícito de marihuana, la calificación es la correspondiente al inciso segundo del mismo precepto legal.

De otro lado, con relación a Franco , también se ha apreciado la concurrencia del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En el caso de autos la cantidad de cocaína intervenida es muy escasa (0'98 gramos con una pureza del 74%), solo se ha acreditado una única venta de dicha clase de sustancia y no se opone a la apreciación del tipo atenuado la anterior condena sufrida por delito contra la salud pública que se recoge en el escrito de acusación del Ministerio fiscal, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-07-2016, rec. 2119/2015 , no ha de considerarse relevante, a los efectos de aplicación de esta norma, el dato de que concurra la agravante de reincidencia, toda vez que de hacerlo ello supondría la vulneración del principio 'non bis in ídem' por aplicar doblemente esa circunstancia: primero como causa impeditiva del párrafo segundo del artículo 368 y en segundo lugar para la concreta determinación de la pena, efecto este último que es el único que debe por tanto operar, una vez producida la rebaja en un grado de las penas.'

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal del delito relativo a sustancia que causa grave daño a la salud aparece como responsable criminalmente Franco por haber realizado directamente los hechos que lo integran, mientras que del delito relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud aparece por el mismo motivo como responsable en concepto de autora Vicenta .

TERCERO.-En la realización de dichos delitos concurre para ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , a la vista de la anterior condena sufrida por los dos por el mismo delito y en el mismo procedimiento tal y como resulta de sus respectivas hojas histórico penales obrantes a los folios 31-35 (para Franco ) y 78-81 (para Vicenta ).

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, para Franco , de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal en caso de impago de cinco días, y, para Vicenta , la pena de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal en caso de impago de cinco días.

Con relación a Franco y de conformidad con el criterio que, entre otras, establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-07-2011, rec. 2303/2010 , se ha apreciado el concurso de leyes del artículo 8.4 del Código penal , sancionándose el hecho más grave de los dos hechos delictivos cometidos por el mismo (tráfico ilícito de cocaína y tráfico ilícito de marihuana).

La pena de prisión imponible para el primero es de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión que, por la concurrencia de la agravante, será de dos años y tres meses a tres años menos un día de prisión, todo ello calificando los hechos como constitutivos del delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en supuesto de menor entidad.

De haberse apreciado el delito relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud (obviamente en su tipo básico y no en el atenuado), la pena imponible sería, con la concurrencia de la agravante, de dos a tres años de prisión.

En cualquier caso, se estima procedente imponerle la pena de dos años y nueve meses de prisión teniendo en cuenta que se le condena por su intervención en hasta tres actos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes (dos ventas y un transporte para la venta) y por la relativa proximidad temporal de la anterior condena por el mismo delito que, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal, se ha tenido en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia.

La pena de multa se impone entre el valor de la droga ocupada (que sumaba un total de 503 euros calculado conforme al artículo 377, es decir, teniendo en cuenta el precio efectivamente obtenido en las dos ventas realizadas más el valor de la droga transportada) y la mitad del mismo, de conformidad con el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , fijándose próxima al máximo imponible del valor de la droga por el mismo motivo antes expuesto: el acusado interviene en tres actos de tráfico ilícito.

La responsabilidad personal subsidiaria se fija en proporción al importe de la multa.

Con relación a Vicenta se impone la pena en la mitad superior por la concurrencia de la agravante y, dentro de ésta (de dos a tres años) se fija en dos años y tres meses teniendo en cuenta que intervino en dos actos de tráfico ilícito (una venta y un transporte para la venta) y la relativa proximidad temporal de la anterior condena sufrida por el mismo delito.

La multa se impone en la cantidad de 500 euros, que excede ligeramente del valor de la marihuana en cuyo tráfico ilícito intervino (443 euros), fijándose la responsabilidad personal subsidiaria en proporción al importe de la multa.

De conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido (20 euros), dado que 10 euros procedían de la venta realizada inmediatamente antes de la intervención policial, mientras que los 10 euros intervenidos en el domicilio deben tener el mismo origen en tanto que en el juicio oral no se ha acreditado que los acusados realizaran otra actividad lucrativa más que la venta de droga.

También es procedente acordar el comiso de la balanza de precisión ocupada, instrumento apto para la distribución en dosis de la droga antes de su venta y que fue encontrada en el mismo lugar donde los acusados desarrollaban su actividad ilícita: su propio domicilio.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición por mitad a Franco y Vicenta .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Franco , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en supuesto de menor entidad, y Vicenta , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para Franco , de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal en caso de impago de cinco días, y, para Vicenta , la pena de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal en caso de impago de cinco días, imponiéndose, además, el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero y la balanza de precisión intervenidos.

Segundo: Condenar a Franco y a Vicenta al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.