Sentencia Penal Nº 637/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 350/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 350/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 421/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 GALDAKAO NUM001

Apelante: María Rosa

Abogado: JORGE SANZ TORRE

Procurador: MARTA ORTIZ DE APODACA RUBIO

Apelado: Candelaria

Abogado: RAFAEL ANGEL HIDALGO VILLAREJO

Procurador: ANA BREGEL ORELLA

Apelado: Fidela

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GUEZURAGA

Procurador: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

SENTENCIA Nº 637/11

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D.MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 13 de septiembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 350/11 , procedente de la causa nº 421/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra Candelaria , nacida en Bilbao (Bizkaia), el 14-10-1982, hija de Rafael y Dolores, con DNI nº NUM002 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Verónica Marcos y asistido por el Letrado D. Rafael Hidalgo; contra María Rosa , nacida en Bilbao (Bizkaia),el 25-06-1976,hija de Rafael y Dolores,con DNI NUM003 ,con antecedentes penales,representada por la procuradora Dª Marta Ortiz Apodaca y defendida por el Letrado D. Jorge Sanz Torre;y contra Fidela ,nacida en Barakaldo (Bizkaia), el 11-04-1988, hija de Roberto y Maria,con DNI NUM004 ,sin antecedentes penales, representada por la procuradora Saioa Pradas y defendida por el letrado Jose Antonio Perez.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao se dictó con fecha 17 de enero de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Son hechos probados y así se declara que hacia las 13:50 horas del día 6 de octubre de 2009,las acusadas Candelaria con DNI n NUM002 ,mayor de edad en la fecha de los hechos,como nacida en España el día 14 de octubre de 1982,con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, María Rosa con DNI nº NUM003 ,mayor de edad en la fecha de los hechos,como nacida en España el día 25 de junio de 1976,con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y Fidela con DNI nº NUM004 ,mayor de edad en la fecha de los hechos,como nacida en España el día 11 de abril de 1988,sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia,se dirigieron al polígono industrial Iragorri de Zaratamo a bordo de la furgoneta FORD TRANSIT,matrícula WU-....-WG y,puestas de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito,forzaron la valla que rodea el perímetro de la empresa Outokompu,titularidad de LEAF BUSINESS HOLDINGS SPAIN S.A.,para entrar en el recinto y forzar la puerta de acceso a una caseta,de donde sacaron varios rollos de fleje de cobre,que finalmente no pudieron llevarse.La perjudicada reclama por los daños sufridos,que han sido valorados en 1.110,52 euros".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"PRIMERO.- Condeno a Candelaria , María Rosa ,y Fidela como autoras de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa,concurreindo en las dos primeras la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.- Impongo a Fidela la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impongo a Candelaria y a María Rosa la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además abonarán conjunta y solidariamente al representante legal de LEAF BUSINNES HOLDINGS SPAIN S.A. en la cantidad total de 1.110,52 euros e interés del artº 576 LEC .

TERCERO.- Impongo a las condenadas el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª María Rosa en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo sustituídos por los siguientes:

Sobre las 13:50 horas del día 6 de octubre de 2009, las acusadas Dª Candelaria con DNI n NUM002 , nacida en España el día 14 de octubre de 1982, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, María Rosa con DNI nº NUM003 , nacida en España el día 25 de junio de 1976, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y Dª Fidela con DNI nº NUM004 , nacida en España el día 11 de abril de 1988,sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fueron identificadas por agentes de la ertzantza cuando se encontraban en las inmediaciones del polígono industrial Iragorri de Zarátamo con la furgoneta FORD TRANSIT, matrícula WU-....-WG .

Posteriormente, la tarde de ese mismo día tres mujeres no identificadas utilizando la misma furgoneta forzaron la valla que rodea el perímetro de la empresa Outokompu, titularidad de LEAF BUSINESS HOLDINGS SPAIN S.A., situada en el polígono mencionado, para entrar en el recinto y forzar la puerta de acceso a una caseta, de donde sacaron varios rollos de fleje de cobre, que finalmente no pudieron llevarse.

La mercantil perjudicada reclama por los daños sufridos, valorados en 1.110,52 euros.".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª María Rosa contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Considera la recurrente que al haberse dictado sentencia condenatoria contra su persona se ha incurrido en un grave error en la valoración probatoria con vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse aportado suficiente prueba de cargo para enervarlo, al recoger la sentencia como hechos probados los recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no adecuándose estos al resultado de la prueba del plenario.

En concreto, alega que la sentencia considera probado que la recurrente y las otras dos acusadas se dirigieron al polígono industrial Iragorri de Zarátamo a bordo de la furgoneta Ford Transit matrícula WU-....-WG y forzaron la valla que rodea el perímetro de la empresa Outokumpu para entrar en el recinto y forzar la puerta de acceso a una caseta de donde sacaron varios rollos de cobre que finalmente no pudieron llevarse; y que para llegar a dicha conclusión se recoge, en la sentencia erróneamente, afirman, que el representante legal de Leaf Business Holdins Spain S.A., Sr. Baltasar dijo que las actoras rompieron parte de la verja de acceso y luego la puerta de una nave, pese a que dicho testigo dijo no haber presenciado los hechos, al igual que tampoco lo hizo el responsable de vigilancia de la empresa, Sr Hugo , siendo otro empleado de identidad desconocida quien los presenció; que se recoge también en la sentencia de forma errónea que de la grabación obtenida de los hechos se ve a las actoras sacando mercancía de una caseta, cuando en la testifical prestada por el agente de la Ertzantza con nº profesional NUM005 , quien visualizó los dos Cds aportados por los servicios de seguridad de la mercantil, manifestó que en dichas grabaciones no se ve físicamente a las personas, no recordando tampoco si se visualizaba la matrícula de la furgoneta; discrepa también de la afirmación recogida en la sentencia de que las acusadas no llegaron a apoderarse de ninguna mercancía, permaneciendo en el interior del recinto vallado de la empresa, al resultar sorprendidas por la Ertzantza, habiendo sido negado lo anterior por las acusadas y no desprendiéndose tampoco lo anterior de las declaraciones de los agentes quienes afirmaron que había un palet apoyado contra la valla pero no vieron ningún corte en la valla perimetral, registrando la furgoneta de las acusadas sin que llegaran a encontrar nada relacionado con los hechos objeto de acusación en su interior; que fue horas después a que se produjera la identificación de las acusadas en el lugar por los policías, cuando otros agentes distintos acudieron de nuevo al lugar viendo la valla cortada por diferentes sitios y una cizalla en el suelo con la que niega haya podido relacionarse a la apelante en las actuaciones. Por todo ello, concluye, que lo único probado en el Juicio fue que las acusadas estaban junto a un vehículo cuya matrícula, modelo y color fueron facilitados por un testigo que a su vez no vió los hechos sino que a él se los había referido "un comercial de la zona no identificado", no pudiéndose atribuir la autoría de los hechos a las acusadas porque fueran mujeres ya que el agente que visionó la grabación manifestó que no pudo indentificar a las acusadas como las personas que en la misma se veían.

Se adhieren a dicho recurso, evacuando el traslado conferido para alegaciones de la apelación Dª Candelaria y Dª Fidela mediante la presentación de sendos escritos de fechas 18 de marzo y 25 de mayo de 2011 respectivamente, solicitando la revocación de la sentencia condenatoria haciéndose extensiva a ellas la libre absolución en relación a los hechos objeto de acusación.

Dado traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 25 de marzo de 2011 solicitando la confirmación de la resolución recurrida al considerar que los hechos recogidos en el escrito de acusación pública han quedado debidamente acreditados por la prueba practicada en el plenario, no apreciándose en la valoración probatoria de la sentencia la concurrencia de ninguno de los supuestos que legitimarían su rectificación o subsanación en la segunda instancia.

Refiriéndose, en síntesis, todos los motivos esgrimidos para solicitar la revocación de la condena en la consideración de que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada en la primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , y derivado de ello, del respeto a la valoración efectuada, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado, tal y como acertadamente recoge el Ministerio Fiscal en su informe, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error de la sentencia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la misma recogida; también cuando resulten los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o hayan quedado estos desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, con aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Bajo dicho prisma procede examinar las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, a fin de examinar si concurre en dicha valoración alguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada.

SEGUNDO.- Al no haber testigos directos de los hechos la sentencia recoge en su fundamento de derecho segundo un juicio de suficiencia de prueba no directa sino indiciaria para conducir a un pronunciamiento condenatorio, sobre cuya validez y requisitos a la misma exigidos para enervar el principio de presunción de inocencia existe una pacífica y consolidada jurisprudencia del TS y TC cuya correcta cita en la resolución recurrida se da por reproducida en aras a evitar inútiles reiteraciones.

En concreto, fundamenta el pronunciamiento condenatorio en la existencia de cinco indicios considerados acreditados por prueba directa y suficientes para realizar sobre ellos el juicio de inferencia de que las tres acusadas fueron las autoras del intento de robo de varios rollos de fleje de cobre depositados en una caseta ubicada en el interior del recinto vallado propiedad de la empresa Outokumpu sobre las 13,50h del día 6 de octubre de 2009.

El primero, que las acusadas se encontraran en el perímetro externo de la mercantil a cuyo lugar acudieron los agentes policiales nº NUM006 y NUM007 tras un aviso de sustracción; segundo, que las acusadas estuvieran junto al vehículo cuya matrícula, modelo y color habían sido facilitados por el testigo que vio los hechos; tercero, que el Sr. Hugo , responsable de vigilancia de la empresa perjudicada, viera la grabación de los hechos y dijera que quienes entraron en el recinto fueron dos mujeres y que una tercera persona que estaba en el vehículo avisó a las dos primeras cuando se aproximó el vigilante, resultando confirmado lo anterior por el agente nº NUM005 que también vio la grabación; cuarto, que el testigo Sr. Hugo también observara que las dos mujeres que entraron en la empresa sustraían rollos de la caseta; y, quinto indicio, que junto a la valla se hallara una cizalla como instrumento idóneo para el corte de la valla. Y con dichos indicios realiza el juicio de inferencia de que las tres acusadas fueron las autoras del intento de robo con fuerza accediendo dos de ellas al interior del recinto vallado y permaneciendo la tercera en el vehículo realizando labores de vigilancia.

No obstante, revisando el resultado de la prueba practicada en el Juicio Oral la Sala no comparte el juicio de inferencia realizado, apreciándolo impreciso en aspectos singularmente relevantes y no excluyente de explicaciones alternativas también razonables.

En primer lugar, de la prueba testifical practicada en el plenario, en línea con lo recogido en el atestado, se desprende, aunque no se recoge expresamente en el relato de hechos probados, que existieron dos secuencias sucesivas en el tiempo; la primera, sobre las 13,50h del día de autos en la que acudieron a lugar dos agentes de la Ertzantza, nº NUM006 y NUM007 , por haber recibido aviso de una posible sustracción de material de la empresa, identificando a las tres acusadas junto a la furgoneta cuyos datos eran coincidentes con los facilitados en dicha comunicación; en esta primera actuación, al no observar en el lugar, en las mujeres ni en el interior de la furgoneta nada que las relacionara con una actuación ilícita, se marcharon del lugar indicándolas que a su vez hicieran lo mismo; la segunda, ese mismo día, no mucho tiempo después, al recibirse un nuevo aviso de que unas las cámaras de grabación instaladas en las inmediaciones de la empresa Outokumpu, habían captado a unas mujeres con una furgoneta intentado apoderarse de diversos rollos de fleje de cobre del interior del recinto industrial.

Esta segunda secuencia es la que recoge como hecho probado la sentencia, si bien ubicándola temporalmente en el lugar de la primera, y atribuyendo su participación a las tres acusadas. Y es precisamente, no ya respecto a la dinámica comisiva, sobre la que existe prueba testifical prestada en Juicio de forma indirecta a través del visionado de las imágenes captadas por las cámaras de grabación, causación de fuerza en la valla y comiso en el lugar de una cizalla como instrumento empleado para producirla, sino en relación a la participación de las tres acusadas, sobre lo que existe una insuficiencia de prueba indiciara de cargo.

Así, en relación al testigo Sr. Baltasar , representante legal de la empresa, la atribución que se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia de haber afirmado que que las actoras rompieron parte de la verja de acceso y luego la puerta de una nave, no puede mayor alcance probatorio que el de la confirmación como representante legal de la perjudicada, de la existencia de unos daños producidos en la verja y una puerta por los que se efectuaba reclamación económica, no así respecto a la dinámica de los hechos ni menos aún la identidad de las acusadas ya que declaró no haber sido testigo de los hechos, teniendo noticia de los mismos al haberle sido referidos por un tercero del que no facilitó datos identificativos. Por su parte, el testigo Sr. Hugo , responsable de seguridad, declaró, en línea con lo recogido en su denuncia inicial, que existieron dos momentos; el primero en el que resultaron identificadas las acusadas y un segundo, captado por las cámaras de seguridad; también que él no vio directamente los hechos sino con posterioridad al visionar la grabación, no habiendo llevado a cabo por su parte tampoco ningún género de identificación de las acusadas en las imágenes captadas en dicha grabación. Asimismo, los componentes de la patrulla policial que se personó en el lugar en la primera ocasión, nº NUM006 y NUM008 , declararon que recibieron aviso de que un testigo no identificado de un polígono industrial de Zarátamo había visto a unas mujeres saltar una valla dando los datos identificativos de una furgoneta, que llegaron allí e identificaron a las acusadas pero que al no detectar nada que las relacionara con los hechos de las comunicación, las indicaron que abandonaran el lugar; a preguntas que se le efectuaron negó haber visto las imágenes de la grabación obtenidas con posterioridad, sabiendo de su existencia "por referencias" de compañeros que habían acudido al lugar de nuevo esa tarde; por su parte, el agente nº NUM005 , uno de los dos agentes que acudieron en la segunda ocasión, manifestó que los vigilantes de seguridad de la empresa les entregaron unas grabaciones obtenidas por las cámaras instaladas, y que las imágenes visualizadas no permitían apreciar con claridad la fisonomía de las mujeres, que él no pudo identificar a las acusadas en dichas imágenes "porque no las conocía"; por su parte, el agente nº NUM009 que recogió la denuncia e intervino en la inspección ocular del lugar junto con el anterior testigo, declaró desconocer si las grabaciones así obtenidas les habían sido mostradas a los primeros agentes que habían acudido al lugar identificando a las tres acusadas, para que confirmaran si eran o no las mismas personas en ambos casos; por último, las grabaciones en las que supuestamente se ve a tres mujeres realizando los actos recogidos como hechos probados en la sentencia no fueron judicializadas ni sometidas a contradicción en fase de instrucción ni en el plenario, desconociéndose por ejemplo el momento concreto temporal a que se corresponde las imágenes obtenidas, no dando explicación razonada el testimonio ofrecido por el agente nº NUM005 que las visionó, del motivo por el que se concluyó en las diligencias policiales unidas a los folios 44 y 45, que eran las acusadas.

Consecuentemente, no existiendo prueba directa y concluyente de que la identidad de las mujeres captadas por las cámaras de seguridad se correspondiera con la de las que previamente habían sido identificadas por la primera patrulla policial, en aplicación del principio in dubio pro reo no se puede compartir la conclusión alcanzada en la sentencia atribuyendo a las acusadas el intento de robo perpetrado en este segundo momento, al existir un margen de duda razonable de que pudiera no haber sido efectivamente así o que de existir coincidencia de identidades en alguna de las autoras no lo fuera en las tres.

En atención a lo expuesto, afectado el juicio de inferencia resultante de la prueba indiciaria de dudas que no permite excluir alternativas razonables a la recogida en el apartado de hechos probados en la sentencia y que justifica el pronunciamiento condenatorio, procede revocar la misma acordando en su lugar la libre absolución de Dª María Rosa , Dª Candelaria y Dª Fidela del delito de robo con fuerza en grado de tentativa objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª María Rosa , Y LA ADHESIÓN FORMULADA AL MISMO POR Dª Candelaria Y Dª Fidela , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE ENERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 421/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN Dª María Rosa , Dª Candelaria Y Dª Fidela DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA DEL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADAS CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamo

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.