Sentencia Penal Nº 637/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 46/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-1-2015-0029674
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario - 000046/2016
Dimana del Sumario Nº 000006/2016
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS
PENALES
SENTENCIA Nº 000637/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
Magistrados/as:
Dª. ANA HOYOS SANABRIA
Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
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En Alicante, a Cuatro de octubre de 2017..
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000006/2016 por el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS PENALES, por delito de Del homicidio y
sus formas, contra Marcial , con D.N.I. NUM000 , vecino de DIRECCION001 (ZARAGOZA), CALLE000
NUM001 , nacido en LOUSAME, el NUM002 /66, hijo de Carlos Ramón y de Dulce , representado/s por el/
la Procurador/a Sr./a. ISABEL MARTINEZ NAVARRO , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. CONCEPCION
SESMA POVEDA ; En Prisión por esta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes
diligencias el Ministerio Fiscal representado por LA ILTMA SRA.Dª CARMEN GARCIA DE QUESADA , y
como acusación particular, Dña. Milagrosa , representado/s por el/la Procurador/a D.JUAN CARLOS OLCINA

FERNANDEZ y asistido/s por el/la letrado/a Dña. CONCEPCION CANALES MONTIEL , actuando como
Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27 y 28 de septiembre de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000006/2016 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS PENALES , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de: A) Un DELITO DE TENTATIVA DE ASESINATO , previsto y penado en el artículo 138 y 139.1ª (alevosía), 16 y 62 del Código Penal , LO 10/1995, de 23 de noviembre vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la agravante de parentesco.

B) Un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , redactado conforme a la LO 5/2010, de 22 de noviembre.

C) Un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , LO 10/1995 de 23 de noviembre vigente en la fecha de los hechos.

D) Un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto y penado en el artículo 564.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 3 del RD 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

De los que responde el procesado en concepto de AUTOR , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal respecto del delito de asesinato en grado de tentativa.

Solicitando para el procesado: A) Por el delito de asesinato en grado de tentativa , la pena de la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y conforme a lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 º y 3º del Código Penal como pena accesoria la prohibición de que se aproxime a menos de quinientos metros de la Sra.

Milagrosa , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella y de que se comunique con la Sra. Milagrosa por cualquier medio, todo ello por un periodo de 20 años.

B)Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por el delito de allanamiento de morada , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ademas la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la Patrica potestad durante el tiempo de la condena por el delito de Asesinato.

RESPONSABILIDAD CIVIL : El acusado deberá de ser condenado, además, a indemnizar a Milagrosa en la cantidad 160 euros por los daños causados en el teléfono móvil y en 37.498,644 por las lesiones que le causó (11.760 euros por los días que tardó en curar y 25.738,644 euros por las secuelas).

Las cantidades fijadas en sentencia devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Pago de costas.

La acusación particular en identico tramite se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La defensa del procesado consideró los hechos constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones, de los articulos 147 .1 y 148 . 1 y 4º del Codigo Penal , quebrantamiento de medida cautelar, en conexión con un delito de hallanamiento de morada y tenencia ilicita de armas, articulos 202. 1 y 564. 1 y 2º todos del codigo penal , concurriendo ademas de la agravante de parentesco, las atenuantes del art. 21. 1º en relación 20. 1º al no comprender la ilicitud de los hechos por encontrarse en estado depresivo y de confusión emocional, que constituye alteración siquica y 21. 2 en relación al articulo 20.

2 al actuar bajo la influencia de bebidas alcoholicas, interesando para su defendido por el delito de imprudencia grave 3 años de prisión y se reduzca la prohibición de aproximación y comunicación a menos de 300 metros por tiempo de 4 años y medio por el delito de quebrantamiento de medida la pena de 6 meses de prisión.

Por el de allanamiento de morada 6 meses de prisión y por la tenencia ilicita de armas 6 meses de prisión y costas de oficio por gozar el encausado del derecho de justicia gratuita mostrando conformidad respecto de la responsabilidad civil interesada.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, Marcial , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional desde el 13 de noviembre de 2015 , quien mantuvo en el pasado una relación sentimental y de convivencia con Milagrosa durante aproximadamente 11 años, fruto de la cual tienen un hijo menor de edad, se encontraba sujeto a una prohibición de aproximación a una distancia inferior a 150 metros y de comunicación con la que había sido su pareja, la Sra. Milagrosa , impuesta por Auto de 11 de octubre 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION004 en las Diligencias Urgentes 795/2015 seguidas por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 del Código Penal . Medida para la que se decretaba que habría de estar vigente en tanto no fuera acordado su cese por resolución judicial (sin perjuicio de lo que pudiera acordarse a lo largo del procedimiento). El acusado fue notificado y requerido para el cumplimiento de la resolución judicial en la misma fecha de 11 de octubre de 2015.

Tras estos hechos y como consecuencia de la situación que estaba viviendo, Milagrosa decidió trasladarse a vivir junto con su hijo menor hasta una finca en la que sus padres residían sita en la Partida DIRECCION002 , polígono NUM003 , nº NUM004 (provincia de Alicante).

Dicha finca, rodeada por una valla perimetral, constaba de una vivienda principal (en la que pernoctaban los padres de la víctima), de una casa para invitados (donde solían pernoctar la víctima y su hijo), de un cobertizo (destinado a hacer las veces de trastero) y de una pequeña caseta (que contenía la depuradora de una piscina que ocupaba el centro de la finca).

En el cobertizo, Javier (padre de la víctima) tenía guardada una escopeta monotiro que en el pasado había pertenecido a su padre, marca MONDIAL, con número de serie NUM005 recamarada para cartuchos del 12/70. Teniendo conocimiento el acusado de la existencia de la misma y del lugar en el que se encontraba guardada.

El día 10 de Noviembre de 2015 el acusado, después de decir a los vecinos que se marchaba de viaje a Galicia para ver a unos familiares, se montó en el vehículo del matrimonio marca LAND ROVER, modelo DISCOVERY, matrícula DI-....-EW , y salió de la localidad zaragozana de DIRECCION001 , en dirección a Alicante, llevando consigo cinco cartuchos semimetálicos troquelados en sus bases con las siglas RSW/ GECO 12 ROTWEIL 12 (compatibles con la escopeta que su suegro tenía guardada en el cobertizo de su casa), un pasamontañas y una carta que días antes había escrito. En dicha carta explicaba los motivos de su actuación así como la intención de acabar con la vida de la que había sido su pareja, Milagrosa .

Sobre las 18:00 horas de ese mismo día, el acusado llegó a la localidad de DIRECCION003 (Alicante), donde permaneció hasta que se hizo de noche.

Sobre las 20:00 horas del mismo martes, día 10 de noviembre de 2015, el acusado se desplazó hasta la localidad de DIRECCION002 , donde dejó estacionado el coche en una calle que había junto a una pastelería.

A continuación y aprovechando la oscuridad de la noche se desplazó hasta la Finca sita en la Partida DIRECCION002 , polígono NUM003 , nº NUM004 , donde, saltando la valla perimetral que circundaba la finca, se dirigió al cobertizo donde su suegro tenía guardada la escopeta, entrando en el mismo y cogiendo aquélla.

Después, se dirigió hasta la casa de invitados en la que habitualmente pernoctaban su mujer y su hijo, accediendo a su interior a través de la ventana del baño, y refugiándose debajo de la cama donde solía pernoctar su esposa. Milagrosa entró en ese momento a por unas zapatillas para, a continuación salir y regresar a la vivienda principal, donde pasaría la noche. La víctima había recibido una llamada desde DIRECCION004 en la que le alertaban de que el acusado se había marchado de viaje. Esto le produjo gran inquietud y decidió que esa noche su hijo y ella pernoctarían en la casa principal, junto a sus padres.

Durante la noche del martes 10 al miércoles 11 de noviembre de 2015, el acusado estuvo vagando por diversas estancias de la finca, llevando consigo la escopeta y puesto un pasamontañas, hasta que poco antes del amanecer decidió refugiarse del frío metiéndose en la caseta de la depuradora que había junto a la piscina central, esperando a que Milagrosa saliera por la mañana de la casa.

Sobre las 07:50 horas del día 11 de noviembre de 2015, la víctima Milagrosa salió de la casa principal, en dirección a la casa de invitados para coger ropa para ella y su hijo. Al verla pasar, el acusado salió de la caseta de la depuradora y se dispuso a seguirla, portando la escopeta y ocultando su rostro con el pasamontañas.

Al entrar en la casa de invitados la víctima notó algo extraño y, al darse la vuelta vio a Marcial apoyado en el quicio de la puerta con el pasamontañas puesto y encañonándola con la escopeta, con ánimo de atemorizarla, le dijo: 'DE ESTA TE MATO'.

En ese momento Milagrosa reaccionó cogiendo con las dos manos el cañón de la escopeta y desviándolo hacia arriba, pudiendo así salir corriendo de la casa de invitados hacia la casa principal mientras gritaba 'LLAMAR A LA POLICÍA, LLAMAR A LA POLICÍA'.

El acusado salió corriendo detrás de ella mientras le seguía diciendo: 'TE MATO, TE MATO'. Cuando Milagrosa se encontraba a la altura del lateral de la piscina, la apuntó por la espalda, y con ánimo de atentar contra su vida, le disparó con el arma que portaba, impactando el disparo en el glúteo y espalda de la misma.

Todo ello careciendo el acusado de permiso de armas.

Como consecuencia de esto, la víctima cayó al suelo y se golpeó la cara contra el mismo. En la caída también se le rompió el teléfono móvil de su propiedad (marca SAMSUNG, modelo GT-S6310-N) que llevaba en el bolsillo de la bata con la que había salido.

A continuación el acusado se dispuso a cargar de nuevo la escopeta y a cerrarla para efectuar un segundo disparo contra Milagrosa . A través de una ventana de la casa principal que daba al exterior, parte de los hechos fueron presenciados por el menor Marcial . Tanto el padre de la víctima, Javier , como la madre, Fermina , salieron de la casa principal alarmados por los gritos de su hija, presenciando el padre el disparo de su hija, al ir su hija delante suya.

Entre tanto la víctima, auxiliada por su madre, pudo refugiarse en el interior de la casa principal de la finca y llamó a la Policía.

Después de refugiarse Milagrosa en la casa, el acusado se dio a la fuga, dirigiéndose hasta el lugar donde tenía estacionado el turismo marca LAND ROVER, modelo DISCOVERY, matrícula DI-....- EW . Escondiendo, previamente, en unos matorrales el arma de fuego que había utilizado. El acusado fue interceptado y detenido cuando el mismo se encontraba circulando por la Circunvalación Sur de la Ciudad de Elche.

Durante el registro practicado en el interior del vehículo fueron encontrados tres cartuchos sin percutir con las siglas RSW/GECO 12 ROTWEIL 12, el pasamontañas negro, la ropa con la que fue identificado por la víctima, así como la carta manuscrita que el investigado había escrito días antes.

Como consecuencia de los hechos descritos, Milagrosa , sufrió lesiones consistentes en: - Herida por arma de fuego a nivel de cadera izquierda (2 heridas, una posterior de unos 15x10 cm que deja al descubierto la dascia lata y una más anterior de unos 10x7 cm a través del cuál se observa el músculo tensor de las fascia lata, comunicándose ambas heridas por un islote de piel, afectación cutánea de la región glútea y trocantera izquierda con afectación de TCS 'desprendimiento con integridad de fascia lata y planos musculares'). Diagnóstico posterior 'edema de Mll, flictena sobre herida de aproximadamente 3 centímetros.

- Traumatismo facial (avulsión de incisivo lateral superior izquierdo, fractura de incisivo central superior izquierdo, periodontitis del 1º premolar superior izquierdo, fractura de la cúspide del 2º premolar izquierdo que afecta a su funcionalidad, así como herida inciso-contusa a nivel de labio superior).

Tales lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico y/o quirúrgico, tardando en curar 190 días de los que 12 fueron con estancia hospitalaria y los 178 restantes ocasionaron en la víctima incapacidad para desarrollar su ocupación y/o actividad habitual, quedándole las siguientes secuelas: a) Pérdida de pieza dental -incisivo lateral superior izquierdo (valorada orientativamente en un punto).

b) Algias a la sobrecarga mecánica y últimos grados de movilidad de cadera izquierda coxalgia postraumática inespecífica (valorada orientativamente en un punto).

c) Trastorno depresivo reactivo a la vivencia negativa experimentada con manifiesta percepción de riesgo vital (valorada orientativamente en 7 puntos).

d) Perjuicio estético (valorado orientativamente en 15 puntos).

Encontrándose pendiente Milagrosa de reconstrucción del 2º premolar superior izquierdo. La perjudicada reclama por tales lesiones.

El teléfono móvil propiedad de Milagrosa ha sido valorado pericialmente en la cantidad de 160,00 euros. La perjudicada reclama por tales daños.

Del Informe emitido por la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría General de Policía Nacional de Elche se desprende que el arma utilizada por el acusado era un arma de fuego reglamentada que precisaba para su tenencia y uso de la correspondiente Licencia de armas y Guías de pertenencia, además de que, en el momento de su estudio, se encontraba capacitada para el disparo. Se trata de la escopeta MONDIAL, con número de serie NUM005 , apta para el disparo de munición del calibre 12/70, siendo catalogada como arma de fuego larga. Así como que los tres cartuchos intervenidos son aptos para el uso con dicha arma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: A) Un DELITO DE TENTATIVA DE ASESINATO , previsto y penado en el artículo 138 y 139.1ª (alevosía), 16 y 62 del Código Penal , LO 10/1995, de 23 de noviembre vigente en la fecha de los hechos.

B) Un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , redactado conforme a la LO 5/2010, de 22 de noviembre.

C) Un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , LO 10/1995 de 23 de noviembre vigente en la fecha de los hechos.

D) Un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto y penado en el artículo 564.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 3 del RD 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

De ellos, tres delitos reconocidos, el delito de quebrantamiento, de allanamiento de morada y el delito de tenencia ilicita de armas, que han sido asumidos por la defensa, teniendo en cuenta las caracteristicas del arma, su aptitud para el disparo, que se realizó por el acusado, careciendo el mismo de licencia y de guia de pertenencia, cayendo por su base la aplicación del art. 565 del C.P puesto que se le acusa y ha quedado probado el delito de asesinato en grado de tentativa que se le imputaba por lo que no solo no es evidente sino que queda demostrada la intención de usar el arma con fines ilicitos, teniendo en cuenta el informe balistico del arma. Ratificado por los peritos en el Juicio Oral, agentes de policia Nacional nº NUM006 , NUM007 y NUM008 .

La Sala valorando todos los medios de prueba practicados considera con el Ministerio Fiscal y Acusación Particular que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Asesinato previsto y penado en el artículo 138 y 139. 1 del Código Penal , no consumado, sino ejecutado en grado de tentativa, del artículo 16 y 62 del Código Penal .

Constituye la base del tipo delictivo la privación voluntaria de la vida humana ajena ('El que matare a otro', dice el precepto), siendo reiterada y conocida la jurisprudencia recaída en el sentido de que son elementos que la integran la destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo, la existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado y la presencia de un dolo de muerte, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual.

En tal sentido, cuando se trata de discernir entre un 'animus necandi' o un 'animus laedendi', el juzgador debe atender en particular, al modus operandi del agente y, en concreto, a los medios utilizados para llevar a cabo la agresión y a la forma de producirse ésta ( SS. 1.166/2001 de 12-6 y 52/2.002, de 21.1 ).

Se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) Los antecedentes del hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos; e) Las palabras que acompañan al ataque; f) La entidad o gravedad de las heridas, etc.

Tales criterios no integran, sin embargo, una lista cerrada, y de entre todos ellos ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas (SS 126/2.000, de 22-3 , 416/2.001, de 14-3 ).

Valorando tales criterios resulta evidente en este caso la potencialidad lesiva del arma empleada y los antecedentes de la pareja, que habian estado unidos sentimentalmente, teniendo un hijo en comun, finalizando la relación y una vez que sigue procedimiento de Diligencias Urgentes 795/2015 por malos tratos ante el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION004 , que desemboca en una orden de alejamiento, el procesado la incumple conscientemente, se presenta la noche del 10 al 11 de noviembre de 2015, con un arma, teniendo intención de matar a Milagrosa . El acusado entra sin permiso en la finca vallada, recorre diversas estancias de la finca y permanece en defintitiva en dichas dependencias, sin consentimiento, por espacio de 12 h, por lo que es evidente el delito de allanamiento, con la escopeta y munición, 5 cartuchos,reflejada en los hechos probados, al acecho, esperando la oportunidad para disparar a Milagrosa . Igualmente es evidente el delito de tenencia ilicita de armas pues tiene el arma toda la noche y la usa contra Milagrosa careciendo de permiso, ademas de la medida de prohibición de aproximación y de uso de armas que vulnera añadida a la falta de licencia. La relación entre acusado y victima esta probada, reconocida por los testigos y el procesado. El acusado acude con pasamontañas y la escopeta con 5 cartuchos, se oculta en la vivienda toda la noche al acecho y cuando siente que sale Milagrosa le apunta tan cerca, que ella desvia el cañon con la mano y sale corriendo despavorida, de espaldas al procesado en dirección a la casa, el acusado le dispara por la espalda al tiempo que le grita que la va a matar. Por si la acción no fuera suficicientemente ilustrativa de su intención, se le interviene tras su detención, en el vehiculo, la carta que queda unida al procedimiento, cuyo original fue aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, carta manuscrita reconocida por el procesado en el plenario, que no puede ser mas grafica sobre la intención de matar del procesado. Como reconoció en su declaración en el Juzgado, que le fue leida en parte en el plenario F. 151 y 152, en ella anuncia en esencia que su hijo se iba a quedar sin padre y sin madre, pues a uno le esperaba la muerte y al otro la carcel.



SEGUNDO.- De los antecedentes expuestos, de las amenazas de muerte de las caracteristicas del arma empleada y del dato de haber apuntado en dirección al cuerpo de la mujer, nos decantamos por considerar acreditadas la intención de matar, y no el delito imprudente que solicita la defensa. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular solicitan la condena del acusado por asesinato, fundamentándolo, segun se desprende de su escrito, en la circunstancia 1ª del art. 139 del C.P , alevosía.

Respecto de la alevosía como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 879/2005, de 4 de Julio 'la Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse - como recuerda la STS, núm. 239/2004, de 18 de febrero de la manera de realizarse la agresión, 'bien de forma preditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de un actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)'.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo, (sentencias de 13 de febrero , 11 de marzo , 4 de mayo , 16 de julio y 13 de octubre de 2004 , 3 de febrero , 30 de marzo , 24 de mayo , 13 y 15 de junio , 4 y 18 de julio de 2005 ) viene determinando la necesidad del aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, suprimiendo la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, lo que pone de relieve su naturaleza predominante objetiva. Y el elemento subjetivo consistente no sólo en la presencia del dolo, sino también en un ánimo tendencial dirigido hacia el aseguramiento de la acción ofensiva, la inexistencia de riesgos propios y la indefensión del sujeto pasivo y que pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar. Este elemento subjetivo especial no coincide con la predeterminación ni con la deliberación, por cuya razón no es preciso que los medios modos o formas hayan sido escogidos con antelación, bastando que se utilicen en el momento de la ejecución. El acusado acude con pasamontañas y escopeta con 5 cartuchos, se oculta en la vivienda esperando que salga Milagrosa , cuando la ve le apunta, tan cerca que ella logra desviar el cañon con la mano y sale corriendo de espaldas, con absoluta indefensión, corriendo a la desesperada y le dispara por la espalda mientras le grita repetidamente que la iba a matar. A pesar de haberle disparado por la espalda, ensangrentada, se levanta y logra refugiarse en la casa, mientras el procesado intenta de nuevo cargar el arma. Cae por su base la versión esculpatoria del acusado de que solo pretendia hablar con su expareja, que el pasamontañas lo llevara por el frio, que la escopeta la llevara para disparar al aire y que la carta fuera producto de la fantasia y del estres, lo que carece de toda logica dado el desenlace de los hechos que se enjuician.

Todo ello convenientemente acreditado por la declaración del testigo-víctima Milagrosa , persistente y coherente en su relato corroborado por datos objetivos y lo declarado por el resto de testigos, sus padres, Javier e Fermina , que presenciaron el hecho y acudieron en auxilio de su hija, el primero sin llegar a contactar con el procesado, con el que no llega a forcejear y la madre logró sostener a duras penas una plancha o base de sombrilla para tratar de protegerse ambas del procesado, a modo de escudo. Igualmente corroborado por la declaración del testigo Sr. Adriano , que oyó los gritos, disparo y ve saltar al procesado con la escopeta en la mano. El agente con credencial nº. NUM009 rememoró en el plenario cómo localizó la escopeta (presente en las sesiones del plenario) a indicaciones del acusado, tras detenerle, especificando que no colaboraba, no bajó del vehículo, teniendo que sacarlo a la fuerza, si bien no se resistió activamente y no estaba agresivo, por último destacar lo declarado por la agente NUM010 que realizó la inspección ocular del vehículo del procesado y el agente núm. NUM011 que realizó la inspección ocular del lugar de los hechos. Por último, han declarado los padres de Milagrosa que el menor vio parte de lo ocurrido, a una persona con pasamontañas y escopeta, extremo que queda consiguientemente acreditado mereciendo sus testimonios, como el resto de testigos de cargo, plena credibilidad para la Sala, no habiéndose solicitado la exploración del menor, según explicó el Ministerio Fiscal, para su mayor protección y evitarle una víctimización secundaria al proceso, razón que el tribunal comparte.



TERCERO.- De los referidos delitos de asesinato en grado de tentativa, allanamiento de morada quebrantamiento de medida cautelar y tenencia ilicita de armas resulta criminalmente autor el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos que los integran, conforme se ha razonado precedentemente y de acuerdo con el art. 28 del C.P .



CUARTO.- Concurre en el delito de Asesinato la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el art. 23 del C.P , toda vez que la agraviada Milagrosa era pareja sentimental del procesado.

Como principio general se viene estimando por la jurisprudencia que en los delitos de naturaleza personal, como los cometidos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, opera como agravante, y en los de carácter patrimonial o similar, lo hace como atenuante, y así se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990 , 6 de julio , 25 de noviembre de 1992 , 12 de febrero , 26 de mayo , 16 de julio , 13 de octubre de 1993 , 6 de mayo de 1997 , 10 de noviembre de 1998 , 21 de mayo de 1990 , 20 de mayo de 2000 , 22 de enero , 5 y 20 de marzo y 3 de octubre de 2002 . En la actual redacción del precepto, en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, ha desparecido la exigencia de pervivencia de los elementos objetivos de la relación parental o cuasiparental y la existencia de una real y efectiva situación de afecto ( Sentencias de 23 de marzo de 1988 , 24 de abril de 1989 , 2 de julio , 27 de diciembre de 1991 , 6 de julio , 25 de noviembre de 1992 , 13 de octubre de 1993 , 20 de mayo de 200 , 28 de mayo y 30 de octubre de 2001 y 29 de marzo de 2005 ).

Por lo que en este caso tal circunstancia concurre con efecto agravatorio.

La defensa acepta la agravación pero interesa las atenuantes de actuar bajo la influencia de bebidas alcoholicas y de alteración psquica que le impedian o dificultaban la comprensión de la ilicitud del hecho, interesando una importante reducción de las penas. Aporta como documental el efecto dos informes, al de urgencias del dia 13-10-15 por abuso de alcohol y posterior de 3-4-17, ambos distanciados de la fecha de autos, cuya situación no se puede extrapolar a la noche del 10 al 11 de Noviembre de 2015 cuando suceden los hechos enjuiciados, lo contrario seria tanto como conceder una especie de 'patente de corso' para cualquier hecho cometido por el procesado, con indepedencia de sus circunstancias concretas en el momento de comisión de los hechos.

Debemos recordar, por ocioso que pueda resultar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el 'onus probandi' de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la sentencia del T.S. de fecha 18-11-1987 .

Como establece la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. Derecho segundo).

'La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21. 1) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. STS 1.672/1.999, de 24-11 ). ( S.T.S. 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad del reo actúa de las siguientes maneras: 1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2° del Código Penal incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°,- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente( apreciarse la atenuante analógica. ( SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

Para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hecho mismos'.

En el presente caso el desarrollo y peparación del hecho delictivo revela sangre fria y cierta planifiación, su ejecución es prolongada en el tiempo, pemanece oculto en la casa mas de 12 horas, ya dias anteriores habia escrito la carta reconocida en el juicio por el procesado de su puño y letra, que no deja duda sobre sus intenciones de acabar con la vida de Milagrosa , segun declaró el procesado en el juzgado bebió dos cervezas y un poco de ginebra y licor, se encontraron botellas en el maletero, que no estaban totalmente vacias segun declaró el agente NUM011 ademas el propio procesado reconoció a pregunta del Ministerio Fiscal, que habia consumido alcohol antes de entrar en la vivienda y que durante toda la noche que estuvo oculto esperando no habia consumido alcohol, por lo tanto estuvo 12 h, cuando menos, previas a la comisión del delito, sin consumirlo.

Igualmente hay que desestimar la circunstancia de alteración psiquica que impidiera o dificultara la comprensión de la ilicitud del hecho delictivo.

Es necesario el doble requisito exigido por el precepto, por lo que no basta con el mero diagnostico, sino que hay que poner en relación la anomalia o alteración psiquica con el acto delictivo y establecer una relación de causalidad, lo que en absoluto consta acreditado, por tanto que tome ansioliticos para la depresión lejos de estimular la acción delictiva deberia haber servido para su inhbición y en cualquier caso no hay base para afirmar la relación, por tanto no se aprecia ninguna anomalia o alteración psiquica permanente y menos un trantorno o alteración psiquica transitoria que le predisponga a reaccionar en cortocircuito que afecte a su inteligencia y voluntad sin llegar a anularlas. El transtorno mental transitorio exige una irrupción en la mente del sujeto activo con perdida consecutiva de sus facultades, de breve duración y curación sin secuelas, que no haya sido provocado por el que la padece con proposito de delinquir o lograr la impunidad de sus actos ilicitos, presupuestos que tampoco concurren por lo que cae por su base las atenuantes solicitadas.

El acusado actua con conciencia y voluntad de lo que esta haciendo y sus acciones son consecuentes con la finalidad que persigue manifestando en la carta manuscrita y planificada por el acusado.



QUINTO.- En la determnación en la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delicuente y la mayor o menor gravedad del hecho, procede imponerle las siguientes penas: A) Por el delito de asesinato en grado de tentativa , con la agravante de parentesco la pena de la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y conforme a lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 º y 3º del Código Penal como pena accesoria la prohibición de que se aproxime a menos de quinientos metros de la Sra. Milagrosa , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella y de que se comunique con la Sra. Milagrosa por cualquier medio, todo ello por un periodo de 20 años. e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria postestad durante el tiempo de la condena privativa de libertad ( art. 46 C.P ).

B)Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar , la pena de 9 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por el delito de allanamiento de morada , la pena de 14 meses DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 9 meses DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- El procesado indemnizara a Milagrosa en la suma de 160 € por los daños causados en el teléfono móvil y en 37.498,644 por las lesiones que le causó (11.760 euros por los días que tardó en curar y 25.738,644 euros por las secuelas), de acuerdo con las lesiones acreditadas por el dictamen forense, que no ha sido impugnado cantidad ponderada a su importancia y duración. No discutidas en el escrito de defensa.

SÉPTIMO.- El procesado debe ser condenado igualmente al pago de las costas procesales, incluyendose en las mismas las correspondientes al ejercicio de la acusación particular articulo 123. C.P .

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcial como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de Asesinato en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, un delito de quebrantamiento de medida cautelar, un delito de allanamiento de morada y un delito de tenencia ilicita de armas, a las siguientes penas: .A) Por el delito de asesinato en grado de tentativa , con la agravante de parentesco a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y conforme a lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 º y 3º del Código Penal como pena accesoria la prohibición de que se aproxime a menos de quinientos metros de la Sra. Milagrosa , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella y de que se comunique con la Sra. Milagrosa por cualquier medio, todo ello por un periodo de 20 años. e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria postestad durante el tiempo de la condena privativa de libertad ( art. 46 C.P ).

B)Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar , la pena de 9 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por el delito de allanamiento de morada , la pena de 14 meses DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 9 meses DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso del arma intervenida y/o munición.

Así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 69 de la Ley Organica 1/2004 , se acuerda mantener la medida cautelar de protección adoptada en esta causa hasta el efectivo incicio del cumplimiento la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación a la victima sin que quepa dejarla sin efecto por la interposición de recursos o por el pronunciamiento formal de la firmeza.

Practiquese con la perjudicada Dña. Milagrosa , el requerimiento interesado por el Ministerio Fiscal, conforme al estatuto de la victima, en el Otrosí IV de su escrito de acusación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.