Sentencia Penal Nº 638/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 41/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 41/13 JR

Procedimiento Abreviado núm. 153/12

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova

SENTENCIA Nº.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a Veintitrés de Julio de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con violencia, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Mercedes Ramos Juhe en representación del acusado Borja contra la sentencia dictada en los mismos el día 29-10-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condenar a Borja como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma - arts, 237 y 242, apartados 1 y 3 CP , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, penal, con la pena de un año y nueve meses de prisión, y como autor de un delito de lesiones del árt, 147,1 CP , sin la concurrencia de circunstancias, con la pena de un año y nueve meses de prisión.

2.- Condenar al acusado al pago de las costas causadas durante la tramitación. Condenar a Borja en concepto de responsabilidad civil, a pagar a Bull-Bear SA la cantidad de 331,72 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad por oficio de 29-1-2013, tramitándose el recurso conforme a Derecho. Por auto de fecha 18-4-2013 se acordó practicar nuevo reconocimiento del médico forense tal y como solicitaba la parte recurrente, estimando parcialmente la petición de la prueba formulada, todo ello por las razones que constan en dicha resolución. Por Auto de fecha 2-7-2013 se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto, convocando a las partes a una vista para el día 9-7-2013, con traslado del informe del médico forense de fecha 23-5-2013, En la vista compareció la defensa del acusado y el Ministerio Fiscal con el resultado que consta en el Acta, Tras la deliberación, votación y fallo quedaron las actuaciones pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, y que son del tenor literal siguiente:

El día 15 de marzo de 2012, sobre las 12:15 horas, Borja , mayor de edad y carente de antecedentes penales, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial penetró en el establecimiento denominado Pull Bear, sito en la Rambla Principal, n° 59, de Vilanova u la Geltrú, Una vez en interior, cogió un pantalón y penetró en los probadores, donde se lo ocultó entre sus ropas y emprendió su salida del establecimiento, En tal situación fue sorprendido por el vigilante del establecimiento, Sr. Artemio , quien le invitó para retirarse a los probadores y comprobar si portaba ropas en su interior. Después de unas primeras reticencias el Sr. Borja , mostró al vigilante una cartera marrón, movimiento que este último interpretó como que accedía a exhibir su documentación, a la vez que sacaba una navaja marrón, de unos diez centímetros con el filo quemado y curvado, con la que apuntó hacia el pecho del vigilante de seguridad. Este agarró el brazo del Sr. Borja , mientras que éste le empujaba, golpeaba y estiraba fuertemente de su mano, cayendo finalmente el vigilante contra la pared de los probadores y causando daños cura reparación asciende a 331,72 euros. Durante estos hechos, se cayó al suelo el pantalón que el acusado portaba entre sus ropas y, aprovechando la situación en la que se encontraba el vigilante salió huyendo.

Como consecuencia de estos hechos, Artemio sufrió una luxación en el cuarto dedo de la mano derecha y una contusión en la pierna derecha, lo que requirió para su sanación de una férula digital para su inmovilización, sanando tras invertir veinte días, todos elfos Impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción de los que contradigan a esta sentencia,

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos que pueden sintetizarse y agruparse en el siguiente sentido: 1) errónea declaración de hechos probados al no estar acreditado que cogiera un pantalón y lo escondiera entre sus ropas con infracción en la aplicación del art. 237 , 242.1 y 242.2 CP , de lo que se deriva que no cometió ningún delito de robo ni tampoco de hurto; 2) error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la CE e infracción en la aplicación del art. 237 , 242.1 y 242.2 CP , ante la inexistencia de intención del Sr. Borja de sustraer ninguna prenda mediante violencia, y en todo caso solo al descuido, cuyas consecuencias serían la comisión de una falta de hurto del art. 623 CP , al tener la prenda un valor de 25,99 euros. La violencia sería el miedo para huir pero no para llevarse la prenda. A mayor abundamiento no hay prueba alguna de que portara ni amenazara al Vigilante con una navaja, siendo contradictorias las versiones del Vigilante con las de la empleada de la tienda; 3) error en la apreciación de las pruebas e infracción del precepto legal en la aplicación del art. 147.1 CP : falta de intencionalidad en la causación de las lesiones; 4) error en la aplicación de los preceptos 237, 242.1 y 242.2 CP al ser de aplicable la menor entidad en el robo; 5) error en la aplicación del art. 147.1 CP al ser aplicable el párrafo tercero de dicho precepto por la menor entidad de las Sesiones y subsidiariamente serían constitutivas de falta; 6) error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del art. 62 CP al ser la tentativa inacabada, por lo que debería rebajarse en dos grados la pena; 7) error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 20.4 CP : legítima defensa; 8) error en la apreciación de la prueba por inaplicación de las circunstancia atenuante del art. 20.2 y 21.2 de drogadicción; 9) error en la apreciación de la prueba al no acreditarse en la responsabilidad civil los daños a los que ha sido condenado y 10) error en la apreciación de la prueba e improcedencia de la condena a las costas de la acusación particular. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o acorde con los pedimentos de este recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la parte ha de prosperar parcialmente en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- El primero, segundo y tercer motivo jurídico deben ser desestimados, los cuales se estudian conjuntamente dada su íntima relación.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 79/2009, de 7 de enero , 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca e! derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'e/ examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado ¡as razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato táctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada. ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 LECrim .), y que la misma es lícita y suficiente. En el plenario comparecieron además del acusado, en calidad de testigos el Vigilante de Seguridad, una empleada de la tienda el día que sucedieron los hechos, se practicó además prueba documental y pericial documentada, La condena se basa por tanto en pruebas de cargo practicadas en el plenario.

La base del recurso se centra además en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter persona!, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS n° 1097/2011, de 25-10-2011 y n° 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante euos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts, 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error en la valoración de la prueba testifical por cuanto el Juzgador en el fundamento de derecho primero de la sentencia valora cada una de las declaraciones de testigos y acusado de forma profusa, cuidada y con rigor y explícita las razones por las que otorga credibilidad al vigilante de seguridad, que es quien vio como el acusado sacaba la navaja cuando éste le requirió que le mostrara la ropa que llevaba escondida y vio también como le caía un pantalón que llevaba escondido en el interior del cuerpo debajo de la axila donde el acusado la había guardado para marcharse con ella. El Tribunal constata que no existe ninguna circunstancia objetiva ni subjetiva que permita dudar de la verosimilitud del testimonio. El Juzgador resalta la persistencia y coherencia en los dos relatos previos al declarado en el plenario, y la corroboración de sus declaraciones con el parte médico e informe del médico forense, razón por la que junto a la declaración testifical de la empleada de la tienda que le vio en el momento de la huida, considera que los hechos sucedieron tal y como se relatan en los hechos probados, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

También el Juzgador explícita las razones por las que no enturbia la declaración del testigo el hecho de que no se ocupase al acusado la navaja, dado que tuvo tiempo de desprenderse de ella en la huida al no haber sido detenido de forma inmediata. Todas las valoraciones realizadas por el Juzgador, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido

La falta de persistencia o la existencia de contradicciones, incoherencias, inexactitudes o ambigüedades en un testimonio no anulan necesariamente la credibilidad de un testigo ( SSTS 182/2010, de 24 de febrero y 726/2010, de 22 de julio ), cuando el sentido general de la declaración, aquellas carecieren de entidad y, además, puedan explicarse fácilmente y de manera verosímil como ocurre en el presente caso respecto a la duda expresa por el Vigilante, y aquí resaltada por el recurrente, de si la prenda cayó de! lado derecho o izquierdo de la axila. Lo relevante es que la prenda estaba escondida entre las ropas del acusado y la misma era de! establecimiento comercial expuesta para su venta.

La prueba de cargo de las lesiones, además de la testifical antedicha, se basa en la prueba pericial documentada del informe del médico forense, junto con la documental del informe médico, pruebas que despliega plena eficacia probatoria al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser o poder haber sido conocida por las partes y no haber sido impugnada regularmente por ninguna de ellas ( STC 24/1991, de 11 de Febrero ).

Frente a ello el recurrente se limita a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

La calificación jurídica de robo con violencia con uso de arma del art. 242.3 CP y no de hurto reclamada por el recurrente está perfectamente analizada y resuelta por el Juzgador en el fundamento de derecho primero. El tipo penal alude al uso de armas 'sea al cometer el delito o para proteger la huida'. Efectivamente en el presente caso la acción del acusado fue la de apoderarse de una prenda sin violencia y, al ser descubierto por el Vigilante de seguridad, es cuando emplea la violencia mediante una navaja para poder huir con la prenda escondida debajo de sus ropas.

La jurisprudencia de! Tribunal Supremo acerca del ejercicio de la violencia sobrevenida en los delitos contra la propiedad ha consolidado el criterio de exigir que la 'vis física' o la intimidación estén directamente conectadas con la consumación del acto de apoderamiento. Entre otras muchas, en las STS de 21-2-90 y 2-10-2001 matizan que tanto el hurto del art. 234 como el robo con fuerza del art. 237 pueden evolucionar hacia un robo con violencia del art. 242 si la conducta de algunos de los coautores convierte aquello que era una sustracción antijurídica pero pacífica en un apoderamiento coactivo o violento. Al mismo tiempo, si la acción depradadora degenera hacia un acto agresivo con resultado de lesiones, nos encontramos delante de un concurso ideal de delitos recogido en el art. 73 CP .

La calificación jurídica realizada por el juzgador es impecable.

CUARTO.- El cuarto motivo jurídico debe ser desestimado: error en la aplicación de los preceptos 237, 242.1 y 242.2 CP al ser de aplicación la menor entidad en el robo, siendo de aplicación el párrafo cuarto.

El precepto faculta 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho' a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico.

La STS de 27 de marzo de 2001 realiza una completa exposición doctrinal para establecer ante todo que 'esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida' para sentar que 'la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en !a culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado, c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse, d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración judicial. A diferencia de la intimidación sin instrumento peligroso (por ser toda causación de miedo de difícil cuando no de imposible mesura) la violencia resulta concepto de menor complicación de cara a la evaluación de su mayor o menor entidad. Conforme al 'factum' de la Sentencia apelada, intangibie para este Tribunal, se produce una intimidación mediante navaja que se exhibe frente al Vigilante, con el fin de producirse el apoderamiento del pantalón que portaba. Hubo además forcejeo violento y de entidad como para provocar la caída del vigilante al suelo; razones que determinan que este Tribunal deba confirmar el criterio judicial, correctamente razonado por el Juzgador, de no aplicación del subtipo atenuado solicitado.

QUINTO.- El quinto motivo jurídico debe ser estimado parcialmente.

Los hechos no constituyen falta penal del art. 617.1 CP , por las mismas y acertadas razones que el Juzgador señala en el fundamento de derecho segundo, a las cuales nos remitimos. Según informe del médico forense, la lesión requirió tratamiento médico y más de una primera asistencia, por lo que la conducta se integra en el art. 147.1 CP .

Plantea además el recurrente que se aplique el párrafo 3º del art. 147 CP , La modalidad atenuada del art. 147.2° del Código Penal establece una sanción menor cuando la lesión 'sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido'.

La STS de 17 de diciembre de 2008 establece que 'el tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. Es por tanto un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia'.

Efectivamente consta en los hechos probados que el acusado aceptó volver al probador a fin de que el Vigilante pudiera comprobar si portaba alguna ropa del establecimiento escondida entre las suyas y fue en el interior del mismo donde el acusado le intimida con una navaja con la finalidad de evitar su registro y poder huir, navaja que no es utilizada cuando el vigilante 'agarró el brazo del Sr. Borja , mientras que éste le empujaba, golpeaba y estiraba fuertemente de su mano, cayendo finalmente el vigilante contra la pared de ios probadores.... Y sufrió una luxación en el cuarto dedo de la mano derecha y una contusión en la pierna derecha, lo que requirió para su sanación de una férula digital para su inmovilización, sanando tras invertir veinte días'. La lesión la causa el acusado en la refriega de! forcejeo que se produce entre ambos, sin utilizar la navaja y la misma no es grave, sin perjuicio de que pudiéndose optar por la pena de prisión de -tres a seis meses- y la de multa -de seis a doce meses-, se opte por la de prisión, a la vista de que el resultado lesivo le produjo un periodo de curación impeditivo para sus ocupaciones habituales de 20 días.

Respecto a la pena a imponer -de tres a doce meses de prisión-, teniendo en cuenta el tipo de lesión descrita, que la misma no fue ocasionada mediante la navaja, y la carencia de antecedentes penales, imponemos la de cuatro meses dentro de la mitad inferior.

SEXTO.- El sexto motivo jurídico debe ser estimado. Efectivamente del relato fáctico se desprende que nos encontramos frente a una 'tentativa inacabada' en el desarrollo de los hechos, dado que no dispuso del 'pantalón sustraído', al ser interceptado antes de salir del establecimiento, cayendo al suelo el pantalón una vez el acusado acepta volver al probador para que el vigilante pudiera comprobar si llevaba ropa escondida.

De acuerdo con el art. 28 del CP , la conducta antijurídica imputada cumple todos los requisitos del art. 240 en relación al art. 238.2 y 62 del CP en los términos que analiza la STS de 25.9.00 . Dicha normativa establece que los autores de una tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución. Cuando se trata de delitos contra la propiedad, la jurisprudencia distingue entre la fase inacabada del delito del delito -se fractura por ejemplo la puerta de acceso pero aún no se ha accedido a su interior- y la fase de tentativa acabada -el autor ya ha sustraído los efectos del robo y se ha procedido a su detención inmediatamente después pudiendo ser recuperados-. Únicamente en el primer caso la ley autoriza a atenuar la pena en dos grados, al considerarse que el ataque a! bien jurídico protegido por la norma y el daño ocasionado es menos grave. Este es el criterio jurisprudencia de la Sala II del TS manifestado en múltiples sentencias (17 octubre 1998 , 14 julio y 15 diciembre 1999 , 13 y 18 marzo , 4 mayo , 1 y 6 junio , 12 julio , 25 septiembre 2000 , 16 julio 2001 , 12 de julio de 2002 y 17-11-2006 ); imponer la pena inferior en dos grados a la señalada al delito consumado en la tentativa inacabada y bajar en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -la llamada frustración en la redacción del anterior Código Penal-.

Por ello, la pena a imponer una vez rebajada en dos grados la del delito consumado de robo con violencia con instrumento peligroso del art. 242.3 CP , es de nueve meses a dieciocho meses de prisión. Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, aún pudiendo recorrer la pena en toda su extensión ( art. 66.1 6º CP ) imponemos la de doce meses dentro de su mitad inferior, sin que corresponda la mínima atendido a la forma como se produjeron los hechos.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo jurídico debe ser desestimado.

No existe ningún error en la apreciación de la prueba en la inaplicación del art. 20.4 CP de legítima defensa por las mismas razones que lo fundamenta el Juzgador en el fundamento de derecho segundo. El relato de hechos probados, no desvirtuados en el presente recurso, excluyen la existencia de legítima defensa en la conducta del acusado.

OCTAVO.- Plantea el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 20.2 y 21.2 de drogadicción

En el fundamento de derecho cuarto el Juzgador explícita las razones de la no concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal solicitada por la defensa. La prueba admitida en la segunda instancia con un segundo informe del médico forense ratifica que el criterio del Juzgador es acertado jurídicamente. Inicialmente el Tribunal admitió parcialmente un nuevo reconocimiento forense, dado que el admitido en la primera instancia no se pudo practicar por causas ajenas al acusado en la forma como se había admitido. Sin embargo, el médico forense en el informe de fecha 23-5-2013 manifestó que no podía realizarse la extracción de un pelo de su cuerpo, distinto a la cabeza, al no tener ninguno superior a 2 cm, que es el mínimo necesario para poder obtener los resultados solicitados, teniendo en cuenta que llevaba el pelo de la cabeza rapado al cero, por lo que la extracción es materialmente imposible, Del nuevo reconocimiento, se confirma que no existen pruebas de su drogadicción. El Informe forense resalta que en un informe médico realizado tres días después de los hechos en el que consta que 'no consume medicación ni drogas y no se encuentra sintomatoiogía compatible con el consumo ni abstinencia a las mismas'.

Por todo ello el motivo planteado decae.

NOVENO.- Se plantea como noveno motivo jurídico el error en la apreciación de la prueba al no acreditarse en la responsabilidad civil los daños a los que ha sido condenado.

Pues bien del resultado fáctico se deduce que los daños se ocasionaron como consecuencia de que en el forcejeo dentro del probador, el vigilante cayó al suelo produciéndose daños en la pared construida con pladur, produciéndose un perjuicio a la entidad que debe ser reparado a tenor del art. 116 en relación al art. 109 y sgs del CP . Se aportó por la entidad perjudicada documento que acredita la cuantía del perjuicio, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO.- Por último se plantea por el recurrente la improcedencia de la condena a las costas de la acusación particular.

La doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios: a) la condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular - art. 124 CP 1995 -; b) la condena en costas por el resto de delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia d) es el apartamiento de la regia general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado, y e) la condena en costas no incluye las de la acción popular (TSSS 21-2-1995, 2-2-96; 26-11-97; 16-7-98; 23-3 y 15-9-99 y 12-2-2001).

El Tribunal comparte el criterio del Juzgador. La condena se ha producido por el mismo delito por el que formulaba acusación tanto el M Fiscal como la acusación particular. Si a ello unimos que su actuación ha sido útil y necesaria para la investigación del delito y condena del autor de los hechos, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio ora! que han servido para el enjuiciamiento de los hechos, procede la desestimación del motivo jurídico planteado.

UNDÉCIMO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercedes Ramos June en representación de Borja , contra la Sentencia de fecha 29-10-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova, en Procedimiento Abreviado núm. 153/12, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, imponiendo por el delito de robo con violencia y uso de arma, en grado de tentativa la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN y por el delito de lesiones de menor entidad la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN y, CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN,- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.