Sentencia Penal Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 213/2015 de 28 de Agosto de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 7ª

ROLLO DE APELACIÓN: 213/2015-H

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 214/2014-D

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.

D. JOSEP NIUBÓ CLAVERÍA

DOÑA INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

DOÑA ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

BARCELONA, a 28 de agosto de 2015.

Vistas por la presente Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 213/2015, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia condenatoria dictada en fecha 15 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 214/2014, contra D. Olegario , por dos delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, en situación de prisión provisional por esta causa acordada el día 26 de octubre de 2012 y prorrogada hasta el día 16 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Olegario con DNI NUM000 , en situación de prisión provisional por esta causa por resolución de fecha 26/10/2012, siendo prorrogada por resolución de fecha 26/10/2014 hasta la fecha 16/10/2015, como autor responsable de DOS delitos de robo con violencia e intimidación en las personas con empleo de arma o instrumento peligroso ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN más accesorias legales así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las costas causadas a la Acusación Particular, valoradas éstas en su integridad. Asimismo el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Correos y Telégrafos S.A., en la suma de 1.598 euros por el valor del efectivo sustraído y no recuperado.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000'.

SEGUNDO.-La defensa del condenado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía así como el Abogado del Estado como acusación particular, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 21 de agosto de 2015.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 27 de agosto de 2015 se acordó la formación de rollo numerado como 213/2015, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba, tanto en relación con los hechos probados, como error en la valoración de la prueba testifical y la valoración de la prueba pericial; por otro lado se alega también el error en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que debe ser de aplicación el subtipo atenuado por tratarse de un cuchillo de pequeñas dimensiones y la menor entidad de la intimidación ejercida, por todo lo cual solicitaba en primer lugar la libre absolución de su defendido por insuficiencia probatoria, y subsidiariamente, a la aplicación del subtipo atenuado.

SEGUNDO.-Pues bien, en relación con el supuesto error en la valoración probatoria puesto de manifiesto por el recurrente, es preciso recordar que: 1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH)y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial. Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.-El recurso interpuesto pretende una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debida y racionalmente calibrada en la sentencia de instancia en cuya argumentación no se aprecian, ya se adelanta, fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario.

Efectivamente, la defensa pone en cuestión la suficiencia de la prueba testifical de las víctimas como sustento de la conclusión sobre la existencia y circunstancias del ilícito. Así, alega en relación con el primero de los hechos, ocurrido en fecha 11 de octubre de 2012, que la testigo presencial Delia no realizó diligencia de rueda de reconocimiento, o que el testigo Sr. Carlos Miguel previamente a practicar dicha diligencia con resultado positivo, había realizado diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, por lo que aquel reconocimiento en rueda ya se encontraba viciado.

Y en relación con el segundo hecho ocurrido en fecha 15 de octubre de 2012, que existen contradicciones en la declaración del Sr. Adriano en relación con el color de la gorra que el autor portaba en el momento de los hechos, y por otro lado que el agente de policía que persiguió a los autores no pudiera identificarlo pese a su preparación policial.

Sin embargo, la sentencia da respuesta a todas estas cuestiones, ofreciendo una respuesta motivada en relación al acervo probatorio que ha considerado suficiente para acreditar cada uno de los hechos sobre los que funda la condena. Así, en relación con la primera de las cuestiones, si bien es cierto que la testigo presencial Delia no pudo reconocer al autor en la diligencia de rueda de reconocimiento, existen otros elementos probatorios que permiten acreditar la autoría del acusado, pues el testigo Sr. Carlos Miguel , ratificó en el acto del plenario el reconocimiento tanto fotográfico como en diligencia de rueda de reconocimiento, alegando que no tuvo ninguna duda sobre la identidad del autor de los hechos, en aquel momento, sin que el previo reconocimiento fotográfico prive de virtualidad al posterior en sede instructora.

Así, es doctrina consolidada y pacífica del Tribunal Supremo que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

En el caso de autos, como se hace constar en la sentencia la policía mostró a los testigos álbumes fotográficos y no una sola fotografía con ánimo de inducir la respuesta del testigo, por lo que la declaración del testigo Sr. Carlos Miguel puede integrar perfectamente el acervo probatorio, siendo objeto de la correcta valoración realizada por la sentencia de instancia.

CUARTO: En lo que respecta al segundo de los hechos objeto de análisis en la sentencia, basa la recurrente su recurso también en la insuficiencia probatoria a la vista de las contradicciones que ella aprecia en la declaración del testigo Sr. Adriano en lo referente al color de la gorra que portaba el autor de los hechos, o por el hecho de que el agente que procedió a la persecución de los autores, no pudiera identificarlo pese a su preparación policial.

Sin embargo, tampoco se aprecia error valorativo en la sentencia de instancia, a la vista de que las propias imágenes de las cámaras de vigilancia de la oficina de correos ya determinan que el autor de los hechos portaba un objeto en la cabeza, y sin que el error que pudiera cometerse en cuanto al color del mismo puede ser determinante para desvirtuar el valor probatorio que el reconocimiento tanto fotográfico, correctamente realizado en sede policial, como en diligencia de rueda de reconocimiento, incluso en el mismo acto del plenario, tiene para configurar el acervo probatorio valorado en la sentencia.

Al igual que ocurre respecto a la no identificación del agente de policía que procedió a la persecución, el cual pudo observar la matrícula del vehículo en el que huía el acusado, si bien, al haber quedado a una distancia de un metro aproximadamente de éste, le resultó imposible proceder a su identificación.

Por todo ello el primer motivo de impugnación debe ser desestimado, por entender que no existe déficit alguno en la prueba ni en el razonamiento porque la veracidad potencial del testimonio está suficientemente analizado, y apoyado, en el resto de datos derivados del razonamiento plasmado en sentencia, producto de la prueba practicada en el plenario.

En suma, el conjunto del relato fáctico contenido en la sentencia tiene apoyo suficiente en la prueba practicada y no hay déficits en el discurso racional valorativo de tales hechos que, como bien recoge la sentencia, sirven de apoyo bastante a la decisión condenatoria recurrida.

QUINTO.-Por otro lado se alega en el recurso error en cuanto a la valoración probatorio de la prueba pericial practicada en el plenario y obrante en autos, al existir una contradicción en cuanto al informe pericial lofoscópico en relación con la huella palmar hallada en el mostrador de la oficina de correos de la localidad de Pallejà. Es cierto que obran dos informes en la causa con conclusiones dispares, sin embargo, el primero de los oficios, obrante a folio 472 no fue ratificado por los agentes que lo realizaron, mientras que el segundo informe, obrante a folio 491, si fue ratificado por los agentes que lo elaboraron. Y en dicho informe se hace constar que aunque en un primer momento no resultó coincidencia que determinara la identificación del acusado, sin embargo, con ocasión de un segundo reenvío al Sistema Automático de Identificación Lofoscópica de los fragmentos de huellas y palmas lofoscópicas anónimas en segundas búsquedas, lo que ofrece un resultado más preciso de los fragmentos de los dactilogramas y quirogramas lofoscópicos anónimos, dió como resultado que la identificación de la huella hallada en la oficina de Pallejà, si pertenece al acusado. Por tanto, el hallazgo de la huella en la oficina que sufrió la sustracción puede ser utilizado como un elemento indiciario más del acervo probatorio.

Y sin que el resto de alegaciones pueda desvirtuar el acervo probatorio obrante en autos y las conclusiones de condena alcanzadas en la sentencia, dado que aunque el cuchillo hallado en el vehículo que conducía el acusado en el momento de su detención no haya sido reconocido por las víctimas como el utilizado por el autor en el momento del robo, no desvirtúa las declaraciones de aquellos acerca de que el autor utilizada un instrumento peligroso cortante en el momento de la comisión del hecho, sin que se haya afirmado en ningún momento que el cuchillo encontrado en el vehículo, días después de los dos hechos, fuera necesariamente el utilizado por aquel.

Se alega también por la defensa que no se ha acreditado la relación de titularidad de su defendido con el vehículo identificado en autos, sin embargo, no resulta necesaria dicha titularidad, sino que basta la utilización por éste, lo cual resulta innegable dado que el mismo lo utilizaba en el momento de su detención, como ratificaron en autos los agentes de policía que procedieron a la misma, máxime cuando en su interior también se halló en la guantera un billete de 20 euros en el que fueron encontradas sus huellas, según pericial lofoscópica, debidamente ratificada en el acto del plenario.

SEXTO.-Por último se alega por la recurrente error en cuanto a la valoración jurídica de los hechos, solicitando de forma subsidiaria que se aplique el subtipo atenuado del robo con violencia e intimidación, a la vista de la menor entidad de la intimidación ejercida sobre las víctimas o el hecho de que no se produjeran agresiones a las mismas.

En relación al robo con violencia, el artículo 237 sanciona la conducta consistente en apoderarse con ánimo de lucro de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentren o violencia o intimidación en las personas. Dicho precepto se integra, por lo que al robo con intimidación se refiere, mediante el art. 242, que castiga en su párrafo 1º con pena de prisión de dos a cinco años al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los actos de violencia física que realizase. El párrafo segundo del mismo precepto contiene una agravación consistente en que 'la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'. Por su parte el párrafo 3º prevé una atenuación 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho', pudiendo entonces imponerse al culpable la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del mismo artículo 242.

Está constatado por la prueba practicada que la intimidación ejercida por el hoy acusado fue previa y medial en relación al apoderamiento del dinero en las dos oficinas de correos, puesto que de la prueba practicada en el plenario se desprende que el mismo se dirigía siempre a las personas de sexo femenino que se encontraban en el mostrador, y con exhibición de un cuchillo, les exigía que le abrieran la puerta para acceder tras el mostrador, con la amenaza de que si no lo hacían saltaría, lo que conlleva necesariamente una situación de temor para las víctimas, ante la posibilidad de ser agredidas por aquel con el cuchillo que porta. Y así, una vez que aquellas amedrentadas, huían de su puesto de trabajo, el mismo aprovechaba para saltar dentro del mostrador, y apoderarse del dinero en efectivo que encontrara.

Igualmente en el caso de la sustracción producida en la oficina de Pallejà, no solamente se intimidó a la cajera de la sucursal, sino que cuando el director de la misma salió de su despacho al ser alertado por los gritos de la Sra. Ana María , encontró al acusado frente a él empuñando el cuchillo que tuvo a escasamente un palmo de su cuerpo, con el consiguiente riesgo para su integridad física y la situación de desasosiego en la que el mismo quedó.

Por tanto, aún cuando no se hubieran producido acciones agresivas sobre las víctimas, el hecho de que se produjeran una concatenación de hechos semejantes en escasamente cuatro días, la alarma creada entre los trabajadores de las oficinas de correos por los sucesivos asaltos que venían sufriendo, que determinó incluso la necesaria intervención de un grupo policial especializado para la identificación de los autores y la intimidación padecida por las víctimas que se ven amenazadas con un cuchillo de cocina en su puesto de trabajo, son circunstancias que llevan a confirmar la sentencia recurrida, no apreciando que concurran los requisitos para la aplicación del subtipo atenuado.

Por lo que este motivo de impugnación también debe ser desestimado, confirmando con ello plenamente la resolución recurrida.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRAdel recurso de apelación interpuesto por la defensa Don. Olegario contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 15 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona , seguido por dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, CONFIRMAMOS TOTALMENTEdicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.