Sentencia Penal Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 181/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación Rápido núm. 181/2015

Procedimiento Abreviado núm. 5/2015

Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. Julio Hernández Pascual

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 23 de julio de 2015.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 181/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 5/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por tres delitos de robo con intimidación, siendo parte apelante el acusado Ángel Jesús y partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada, actuando como Magistrado Ponente D. Julio Hernández Pascual, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de junio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'CONDENO a Ángel Jesús como autor de:

A)- Un delito consumado de robo con intimidación en las personas del art. 237 , 242.1 y 3 del CP , concurriendo una agravante simple de reincidencia del art. 22.8 CP y una atenuante simple de drogadicción art. 20.2 cr art 21.1 y 21.6 CP , a la pena en 3 años y 6 meses y 1 día de prisión.

B)- De un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del art. 237 , 241.1 y 16 y 62 CP , con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante analógica de drogadicción del art. 20.1 c.r 21.2 y 21.6 CP , a la pena de 1 año de prisión.

C)- De un delito consumado de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso del art. 237 , 242.1 y 3 del CP , concurriendo una agravante simple de reincidencia del art. 22.8 CP y una atenuante simple de drogadicción art. 20.2 cr art 21.1 y 21.6 CP , a la pena en 4 años de prisión.

En todas ellas, como accesoria, la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo que ha estado privado de libertad.

Más las costas, incluidas las de la acusación particular.

También deberá indemnizar a CAIXABANC, SA en 1510 euros por el dinero sustraído y no recuperado, menos los 230 euros comisados que deben entregarse y restituirse a la entidad, más los intereses del art. 576 LEC '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ángel Jesús en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia y subsidiariamente se aprecie la eximente completa de trastorno mental y drogadicción.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular personada para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que Ángel Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales, habiendo sido condenado por sentencia ejecutoria firme en fecha 24/10/2012 por el Juzgado Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, en el PA 298/2012, por Sentencia dictada en apelación Sec 21 APB, condenado a la pena principal de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, por un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 CP .

Ángel Jesús , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito e inmediato beneficio patrimonial, realizó los siguientes hechos:

A)- Sobre las 14:05 h. del día 5 de enero de 2015, se dirigió a la oficina de 'La Caixa' nº 3.361 situada en el nº 68 de la calle Galicia de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), y de la que el acusado es cliente habitual, y una vez allí, aguardó unos instantes sentado en una silla, se acercó por detrás del mostrador al empleado de la entidad Julio, que en esos momentos gestionaba el ingreso de 600 euros de una clienta a que atendía y, exhibiéndole un objeto punzante, le pidió el dinero y consiguió que le entregara los 600 euros en efectivo mientras le decía 'Dame el dinero'. Una vez que se hizo con los billetes, cogió monedas en la cantidad de 320 euros que había en un cajón y huyó del lugar.

B)- Sobre las 13:40 h del día 8 de enero de 2015, el acusado se dirigió nuevamente a la misma oficina situada en el nº 68 de la calle Galicia de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), concurrida por varios clientes en esos momentos y se dirigió al mismo empleado al cual le dijo 'Dame mi dinero' mientras este al percatarse de su presencia y estando cerca del mismo, se cambió de terminal, pero al ver el acusado al vigilante de seguridad que la entidad había situado en la oficina a consecuencia del hecho anterior, éste sin conseguir apoderarse de dinero alguno, siendo conminado por el vigilante de seguridad para que desistiera de su actitud, así lo hizo, huyendo del lugar a continuación.

C)- Pocos minutos después, alrededor de las 14:58 h del día 8/01/2015, tras guardar su turno en la oficina de la 'La Caixa' situada en la Plaza Catalunya nº 7 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona) nº 3.073, se colocó detrás del mostrador y le exhibió un cuchillo a la empleada Eloisa , al tiempo que le decía que le diera el dinero, no obstante, como quiera que el dispensador automático de billetes se había obstruido, se apoderó de 60 euros del cliente anterior que estaban en el mostrador y de 530 euros en monedas en metálico que se hallaban en cartuchos en el interior de un cajón. Como quiera que vio al director de la oficina, Octavio , le pidió que le abriera la caja fuerte de su despacho donde creía que ésta se ubicaba, a la vez que le exhibía el cuchillo, en presencia de una clienta que allí se encontraba. Al comprobar que no había caja fuerte, abandonó la oficina con el dinero que obtuvo.

Ángel Jesús fue detenido el día 9 de enero de 2015 en un Hotel en posesión de un cuchillo de cocina totalmente metálico tipo chuletero con sierra y de 230 euro en monedas empaquetados en diferentes cartuchos de monedas de un euro y dos euros, un gorra y una chaqueta. En el momento de la detención estaba consumiendo sustancias presuntamente estupefacientes.

Se dictó auto de prisión comunicada y sin fianza para Ángel Jesús mediante auto en fecha 10/01/2015.

Ángel Jesús es politoxicómano de larga evolución con trastorno de la personalidad del Cluster B con rasgos antisociales y límites. Sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas están conservadas'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.

SEGUNDO.- Alega la representación de Ángel Jesús , implícitamente, error en la valoración de la prueba que se centra en la valoración de las pruebas practicadas en las testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra que declararon en el acto del juicio.

Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; así se establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se recoge en la grabación de la vista oral contenida en el sistema ARCONTE, complementado con el acta de su celebración, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, contó la Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de las declaraciones testificales ofrecidas por las víctimas de los hechos, Eloisa , Octavio y Jose Ramón , cuyas declaraciones vienen corroboradas por algo más que la mera palabra incriminatoria, a saber, los resultados de los reconocimiento en rueda practicadas durante la instrucción de la causa y obrantes a los folios 211, 212 y 213 y los fotoprinters de las cámaras que registran la entrada y salida a las oficinas de la entidad bancaria, obrante a los folios 55 y 56, 61 y 62 y 78 y 79 de la causa, en los que el propio acusado se reconoce. Manifiesta la testigo Eloisa , tras ratificarse en el reconocimiento en rueda, que entró Ángel Jesús a última hora, que la siguió y entró detrás de ella tras el mostrador y le enseñó un cuchillo, del que solo veía la hoja metálica, no acercándole el cuchillo, solo enseñándoselo y diciéndole que le diera el dinero. Manifestó que sintió temor y que se puso muy nervioso ya que le dio a entender que sería la perjudicada sino hacía lo que le pedía. Por su parte el testigo Octavio , tras ratificar el reconocimiento en rueda, manifestó que exhibió un cuchillo y pidió dinero. Solo exhibió el cuchillo, el temor que sintió era más contenido que si la intimidación fuera directa. No los intimidó directamente. Su compañera Eloisa estaba asustada. Le exhibió el cuchillo pero no le amenazó verbalmente. En cuanto al reconocimiento fotográfico, manifestó que recibió en la oficina bancaria, vía email, una o dos hojas con ocho o diez fotografías que le envió la policía y que en ellas reconoció a Ángel Jesús y firmó sobre su foto (folios 69 y 70). El testigo Jose Ramón manifiesta, tras ratificar el reconocimiento en rueda, que, en cuanto a los hechos de fecha 5 de enero de 2015, conocía a Ángel Jesús porque era cliente de la oficina y ese día entró y les pidió dinero, sentándose a continuación en el patio de la oficina, pasado un rato se levantó y se colocó detrás del testigo en actitud amenazante, exhibiéndole un objeto punzante del que no vio la empuñadura. Manifiesta que sintió temor porque no sabía como iba a reaccionar Ángel Jesús . Que no le pareció que fuera drogado. Que en cuanto al reconocimiento fotográfico, los Mossos d'Esquadra fueron a la oficina con un folio con 10 fotos y el reconoció a Ángel Jesús y lo firmó (folios 57 y 58).

En cuanto a los reconocimientos fotográficos, ninguna irregularidad se observa en los mismos, pues tal y como relatan Octavio y Jose Ramón , los agentes le exhibieron a los testigos (folios 57, 70 y 76), una hoja con 10 fotografías en las que aparecía el acusado y otras nueve personas, todas ellas de semejantes rasgos físicos, sin que haya resultado acreditado que se efectuara indicación o sugerencia alguna por parte de los agentes a los testigos que pudiera 'facilitar', en palabra del Tribunal Supremo, la identificación de Ángel Jesús . En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 647/2014, de 9 de octubre y que hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1386/2009 , señala que: 'a) Los reconocimientos fotográficos por sí solo no constituyen prueba apta para declarar la presunción de inocencia. b) Tales reconocimientos fotográficos son meras actuaciones policiales que constituyen una vía de investigación policial auxiliar cuando se desconoce la identificación del sospechoso. c) El reconocimiento fotográfico no priva de validez el posterior reconocimiento en rueda en sede judicial de acuerdo con el protocolo del art. 369 de la LECriminal , en todo caso tales reconocimientos fotográficos sin cuestionar la validez de la rueda podrán, en su caso, tener incidencia en la credibilidad del testimonio de la persona que reconozca. Al respecto hay que destacar la total neutralidad con la que deben ser efectuados los reconocimientos en rueda, pues toda 'facilitación' de la identificación puede tener, en teoría, la capacidad de introducir una identificación equivocada, capaz de provocar un error judicial'. En el presente caso, dado que aquella 'facilitación', no se produjo, no se observa irregularidad alguna en los reconocimiento fotográficos efectuados, por lo que no pueden privar de validez a los posteriores reconocimientos en rueda, debiendo tenerse en cuenta además, que Jose Ramón conocía perfectamente a Ángel Jesús , pues era cliente de la oficina en el que aquel trabajaba.

En atención a lo expuesto, no puede admitirse que concurra error en la valoración de la prueba, de la cual se ha derivado en el dictado de una sentencia condenatoria, pues los tres testigos mencionados reconocieron a Ángel Jesús como autor de los hechos que se recogen en la Sentencia, estando acreditada su presencia en el lugar y tiempo de los hechos por los fotoprinters extraidos de las grabaciones de las cámaras de seguridad y, dichos testigos manifiestan en cuanto a los reseñados como A y C, que observaron como portaba un cuchillo u objeto punzante el acusado y se sintieron intimidados por el mismo, por tanto, no se ha infringido el principio de presunción de inocencia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto al error en la valoración de la prueba alegado por la defensa.

TERCERO.- En cuanto al implícitamente alegado error en aplicación de la norma del artículo 20. 1 o 2 del Código Penal , por no apreciarse la eximente completa de trastorno mental y drogadicción, debe recordar la doctrina jurisprudencial sobre este tema y que se compila en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 38/2013, de 31 de enero (Recurso 2182/2011 ):

'1.- En relación a la inaplicación del art. 21.2 CP , hemos dicho en SS. 347/2012 de 2 5.4 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'.

A la vista de lo expuesto y no resultando de las pruebas practicadas en el acto del juicio que politoxicómanía de larga evolución con trastorno de la personalidad del Cluster B con rasgos antisociales y límites que sufre Ángel Jesús , comportara alteración alguna en el momento de los hechos sobre las facultades intelectivas y volitivas, debe desestimarse el motivo de impugnación.

CUARTO.- En cuanto al hecho descrito como B en los Hechos Probados de la Sentencia, a saber, que 'B)- Sobre las 13:40 h del día 8 de enero de 2015, el acusado se dirigió nuevamente a la misma oficina situada en el nº 68 de la calle Galicia de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), concurrida por varios clientes en esos momentos y se dirigió al mismo empleado al cual le dijo 'Dame mi dinero' mientras este al percatarse de su presencia y estando cerca del mismo, se cambió de terminal, pero al ver el acusado al vigilante de seguridad que la entidad había situado en la oficina a consecuencia del hecho anterior, éste sin conseguir apoderarse de dinero alguno, siendo conminado por el vigilante de seguridad para que desistiera de su actitud, así lo hizo, huyendo del lugar a continuación', debe estimarse el recurso interpuesto.

Es elemento esencial que debe concurrir para que pueda producirse una condena por un delito de robo con intimidación, esta intimidación, la cual debe estar descrita de forma concreta en los hechos probados.

El señalado hecho probado no contiene en su descripción ninguna actuación, ni expresión verbal o gestual de Ángel Jesús , que pueda estimarse suponga la intimidación que requiere el tipo por el que es condenado.

Este elemento objetivo del tipo vertebra el tipo penal concernido, de tal forma que su ausencia impide estimar la existencia del tipo.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 4283/2014, de 23 octubre 2014 , que:

'En relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre , este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos, como esta Sala ha dicho con reiteración.

Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo.

Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 .

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum , se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas'.

En atención a lo expuesto, no conteniéndose en los hechos declarados probados el elemento objetivo del tipo consistente en la intimidación y no pudiendo integrarse dicho elemento esencial con el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia, debe estimarse el recurso interpuesto pues, el hecho B declarado probado en la sentencia de instancia no puede subsumirse en el delito de robo con intimidación por el que fue condenado el recurrente, debiendo en consecuencia revocarse la sentencia combativa en este extremo y absolver a Ángel Jesús del mismo.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en atención a la absolución parcial acordada, condenar a Ángel Jesús al pago de las causas en la instancia en sus dos tercera partes ( artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona, con fecha 4 de junio de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a Ángel Jesús en cuanto a los hechos objeto de condena en el pronunciamiento B del Fallo e imponiendo al mismo el abono de las costas de la instancia en sus dos terceras partes, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.