Sentencia Penal Nº 639/2002, Audiencia Provincial de Vizcaya, Rec 135/2002 de 26 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

Euskal Autonomi Elkarteko Justizi Administrazioaren Ofizio Papera

Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco

jAUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BUENOS AIRES, 4-6

TFNO. 94-4253027 - 4253028

FAX 94- 4242900

ROLLO APELACIÓN ABREV. 135/02-6ª

CAUSA 184/01

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. LUCIA LAMAZARES LOPEZ

Magistrado Dª. MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado D. ANTONIO GIMENEZ PERICAS

SENTENCIA N° 639/02

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2.002.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 135 del año 2.002, procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Barakaldo, y posterior causa número 184/01 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barakaldo por presunto delito contra los derechos de los trabajadores, contra Jesús María , con DNI. NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 13 de Marzo, hijo de Casimiro y de Carla , con domicilio en Santurce, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 ; defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y representado por la Procuradora MARIA TERESA BAJO AUZ; contra Pedro , con DNI. NUM002 , nacido en Valle de Soba (Cantabria), el día 26 de Agosto de 1.950, hijo de Luis Pedro y de Marí Luz , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM003 ; defendido por el Letrado D. MIGUEL SALABERRI BARAÑANO y representado por la Procuradora Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL; contra Gabino , con DNI. NUM004 , nacido el día 6 de Diciembre de 1.953, con domicilio en Bilbao, C/ DIRECCION002 , nº NUM005 NUM006 , defendido por el Letrado D. JOSE LUIS RON DE LA PEÑA y representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA; contra Benjamín , con DNI. NUM007 , nacido en Bergara (Gipuzkoa), el día 10 de Diciembre de 1.943, hijo de Joaquín y de Carla , con domicilio en Barrika, C/ DIRECCION003 , nº NUM008 ; defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA y representado por la Procuradora Dª. MARIA LARRASQUITU CONCEPCIÓN, contra Luis Antonio , con DNI. NUM009 , nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 4 de Octubre de 1.967, hijo de Leonardo y de Carolina , con domicilio en Erandio, C/ NUM010 , nº NUM011 NUM006 ; defendido por el Letrado D. JESUS MONTES EGAÑA y representado por el Procurador D. JESUS FUENTE LAVIN; contra Esteban , con DNI. NUM012 , nacido en Calahorra (La Rioja), el día 13 de Mayo de 1.941, hijo de Raúl y de Flora , con domicilio en Logroño, C/ DIRECCION004 , nº NUM013 NUM014 ., defendido por el Letrado D. ANGEL NOTARIO JUARISTI y representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA; contra Bernardo ; con DNI. NUM015 , nacido en Poveda de las Cintas (Salamanca), el día 16 de Agosto de 1.958, hijo de Joaquín y de Estela , con domicilio en Barakaldo, C/ DIRECCION005 , nº NUM016 , defendido por el Letrado D. SABINO ARANA LARRAZABAL y representado por la Procuradora Dª ROSA DEL MAR VARGAS CASTRESANA; contra Carlos Daniel , con DNI. NUM017 , nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 24 de Marzo de 1.967, hijo de Braulio y de Carolina , con domicilio en Getxo, C/ DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 ; defendido por el Letrado D. FELIX BERNARDO ROJO OJEDA y representado por el Procurador D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA; y contra Jose Antonio , con DNI. NUM020 , nacido en Carreño (Asturias), el día 14 de Junio de 1.947, hijo de Andrés y de Rita , con domicilio en Bilbao, C/ DIRECCION007 , nº NUM021 , defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA y representado por la Procuradora Dª. MARIA LARRASQUITU CONCEPCIÓN. Ha comparecido en el procedimiento, como Acusación Particular Regina , defendida por el Letrado D. JOSE BUSTAMANTE ESPARZA y representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA LAPRESA VILLADIEGO, y como Acción Popular la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, defendida por el Letrado D. TOMAS ARRIBAS GREGORIO y representada por la Procuradora Dª. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE. Así mismo, ha comparecido como Responsable Civil Directo, la Cía de Seguros AEGON UNION ASEGURADORA SA., defendida por Procurador D. JORGE LAVANDERO DIEZ y representada por la Procuradora Dª BEGOÑA LÓPEZ DEL HOYO; y la Cía de Seguros AXA AURORA IBERICA SA., defendida por el Letrado D. JESÚS MONTES EGAÑA y representada por el Procurador D. JESÚS FUENTE LAVIN. Ha comparecido en el procedimiento, como Responsable Civil Subsidiario HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA., defendida por el Letrado D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA y representada por la Procuradora Dª MARIA LARRASQUITU CONCEPCIÓN; CONSTRUCCIONES PROCOVAS, defendida por el Letrado D. JESUS MONTES EGAÑA y representada por la Procuradora Dª. ROSA ALDAY MENDIZABAL; y GURBIN SL., representado por el Letrado D. ANGEL NOTARIO JUARISTI y representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA. Ha comparecido en el procedimiento el ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de dicha clase de Barakaldo se dicta con fecha 7 de enero de 2.002 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Resultan acusados en el presente procedimiento Gabino , mayor de edad, nacido el 6 de Diciembre de 1.953, con DNI. Nº NUM004 , sin antecedentes penales; Jesús María , mayor de edad, nacido el día 13 de Marzo de 1.949, con DNI. Nº NUM000 , sin antecedentes penales, Carlos Daniel , mayor de edad, nacido el 24 de Marzo de 1.967, con DNI. Nº NUM017 , sin antecedentes penales, Jose Antonio , mayor de edad, nacido el 14 de Junio de 1.947, con DNI. Nº NUM020 , sin antecedentes penales, Pedro , mayor de edad, nacido 26 de Agosto de 1.950, con DNI. Nº NUM002 , Bernardo , mayor de edad, nacido el 16 de Agosto de 1958, con DNI. Nº NUM015 , sin antecedentes penales, Benjamín , mayor de edad, nacido el 10 de Diciembre de 1.943, con DNI. Nº NUM007 , sin antecedentes penales, Luis Antonio , mayor de edad, nacido el 4 de Octubre de 1.967, con DNI. Nº NUM009 , sin antecedentes penales y Esteban , mayor de edad, nacido el 13 de Mayo de 1.941, con DNI. Nº NUM012 , sin antecedentes penales. En fecha 17 de Diciembre de 1.997, la empresa promotora GURBIN SL., cuyo representante legal es el acusado Esteban , obtuvo del Ayuntamiento de Santurtzi licencia de obras para construir en la C/ Regales de la citada localidad un edificio de 50 viviendas. Con el fin de proceder a la construcción del mismo contrató al arquitecto superior Gabino y al aparejador Jesús María , quienes asumieron la dirección facultativa de la obra. La empresa promotora encarga el Estudio de Seguridad y Salud que fue realizado por el acusado Gabino . El arquitecto técnico, Jesús María , fue sustituido a instancias de la empresa promotora, puesto que no estaban conformes con la manera en que éste llevaba la seguridad de la obra, por el arquitecto técnico y también acusado Carlos Daniel . Dicha sustitución se produjo en agosto de 1.998, cuando ya se había terminado la construcción de los muros del sótano, asumiendo el Sr. Carlos Daniel el cargo de coordinador de seguridad de la obra. Con fecha 20 de enero de 1.998 la empresa promotora había firmado un contrato de ejecución de obras con la empresa HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA., cuyo representante es el acusado Benjamín , siendo el objeto del contrato "realizar las instalaciones auxiliares, la excavación general y cimentación, la cimentación de los muros del sótano, al estructura de hormigón, los forjados y los controles de calidad". En el citado contrato la empresa constructora se obligaba a mantener en vigor, hasta la recepción definitiva de la obra, una póliza de seguros que contrató con la Compañía se Seguros Aegon. La empresa constructora designó al acusado, el arquitecto técnico Jose Antonio como Jefe de Obra, siendo éste quien elaboró el Plan de Seguridad y Salud. HAIZEA BARRIKA SA., subcontrató a otras dos empresas, ZANDESA SL., cuyo representante legal es el acusado Pedro y a PROCOVAS SL., cuyo representante legal es el acusado Luis Antonio , para que la primera de las empresas citadas realizara los trabajos de excavación y la segunda la construcción de la estructura. La empresa PROCOVAS SL. nombró un encargo de obra, el acusado Bernardo , y contrató un seguro de responsabilidad civil con la Compañía Aseguradora UAP. Antes de proceder a la realización de los trabajos de construcción del edificio se procedió, según el proyecto, a realizar una excavación que alcanzó una profundidad de 6 metros por 45 de longitud, estando a, escasos, 2 metros de un vial por el que circulaba tráfico pesado. Una vez realizada la excavación del terreno se inició la construcción de los muros del sótano del edificio mediante unos encofrados que, aunque disminuían el tiempo de permanencia de los obreros al pié de la excavación, no eliminaban el peligro que suponía trabajar entre el talud y el muro que se iba construyendo, habiéndose dado a la excavación el mínimo de talud posible por lo que el terreno se hallaba cortado, prácticamente, en vertical, adoptándose como medida de prevención de accidentes por desprendimiento de tierras la observación, por parte del personal de la obra, de que no hubiera piedras sueltas. Una vez se hubo construido el primer tramo de muro (que llegaba a los 3 metros de altura, aproximadamente), se originó una zanja entre el talud y dicho primer tramo de muro; zanja que alcanzó una anchura máxima de 1,10 metros. En dicha zanja hubo de construirse un andamiaje que tuvo, en origen, la función de servir como apoyo para la construcción del segundo tramo de muro (de otros tres metros de altura) puesto que por la dirección facultativa se denegó el permiso para rellenar la zanja que permaneció abierta hasta el momento de producción del accidente y, por lo tanto, meses después de concluida la construcción de los muros del sótano. La zanja se hallaba vallada exteriormente y en su parte interior presentaba barandillas para evitar caídas, existiendo, no obstante, por el interior de la obra acceso al fondo de la zanja sin indicación u obstáculo alguno que prohibiera el paso a la misma. Sobre las 16:45 horas del día 16 de octubre de 1.998, Jose Manuel y Octavio , trabajadores de la obra, se hallaban por orden del encargado, Bernardo , en el interior de la zanja recuperando material del andamiaje (maderas y puntales) para reutilización en la obra. Mientras Jose Manuel se encontraba al fondo de la zanja a 6 metros de profundidad desde el nivel de la calle, Octavio se encontraba sobre los peldaños de una escalera que se había colocado en la zanja y desde la que habían accedido a ésta. En un determinado momento se desprendió una zona de la pared de la excavación sepultando al trabajador Jose Manuel y produciéndole la muerte por traumatismo craneoencefálico. Octavio pudo alcanzar la superficie al lograr subir rápidamente por la escalera. Ambos trabajadores estaban contratados por la empresa PROCOVAS. En la zona en la que se produjo el derrumbe se estaba retirando el material del andamiaje desde al semana anterior, habiéndose quitado por los trabajadores en esos días la totalidad de las maderas y los puntales situados en dicho lugar. En el momento de su fallecimiento D. Jose Manuel tenía 27 años de edad y se hallaba casado con Dª Regina , de 27 años, y ambos tenían un hijo que contaba, en esos momentos, 7 meses de edad. Regina ha tenido que recibir tratamiento psicológico después del fallecimiento de su esposo."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino , Carlos Daniel y Jose Antonio , como autores responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, EN CONCURSO CON UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, ya definidos, a la pena, para cada uno de ellos, de: por el primero de los delitos 6 MESES de PRISIÓN, MULTA de 6 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal Subsidiaria establecida en el Art. 53 CP. y por el delito de homicidio imprudente la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena aplicable a ambos delitos. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo , Luis Antonio Y Benjamín , como autores responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, ya definido, y de una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE a las siguientes penas para cada uno de ellos: por el Delito, 6 MESES de PRISIÓN, MULTA de 6 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal Subsidiaria establecida en el Art. 53 CP. y accesorias de Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, pena de MULTA de 2 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús María , como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES a la pena de 6 MESES de PRISIÓN, MULTA de 6 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal Subsidiaria establecida en el Art. 53 CP. y accesorias de Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados satisfarán, en partes iguales los 7/9 de las costas procesales causadas. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Esteban y Pedro de los cargos formulados contra los mismos y con declaración de Oficio de las costas proporcionalmente causadas por ambos acusados (2/9). En el pago de las COSTAS habrán de ser incluidas las de la Acusación Particular y la Acción Popular. En concepto de Responsabilidad Civil, los acusados Gabino , Carlos Daniel , Jose Antonio , Bernardo , Luis Antonio y Benjamín deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª. Regina , viuda del trabajador fallecido en la suma de 120.202, 42 Euros (20 millones de pesetas) y al hijo menor del matrimonio en 108.182,17 Euros (18 millones de pesetas). Se declara la Responsabilidad Civil Directa y Solidaria de las Compañías Aseguradoras AEGON UNION ASEGURADORA, SA. Y UAP. y la Responsabilidad civil Subsidiaria de las Empresas CONSTRUCCIONES PROCOVAS, GURBIN, SL. Y HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA. Para la determinación de la cantidad líquida es de aplicación el Art. 576 LEC. Es de aplicación, para la compañía aseguradora UAP, la aplicación del interés legal que no podrá ser inferior al 20%."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Antonio , Procovas, Axa Aurora Ibérica, Gabino , Aegon, Bernardo , Jesús María , Jose Antonio , Benjamín , Carlos Daniel , Regina e Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan íntegramente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada en lo que se oponga a los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- Dimana el presente procedimiento penal a consecuencia de las actuaciones administrativas, policiales y judiciales que se llevaron a cabo con motivo del fallecimiento del trabajador D. Jose Manuel en una obra de construcción de un bloque de viviendas que se estaba realizando en la localidad de Santurtzi el día 16 de octubre de 1998 habiendo sido objeto de acusación contra las personas que se ha dirigido el procedimiento tanto un delito de imprudencia grave con resultado de fallecimiento del art. 142 CP respecto a la imputación del resultado final producido como un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el art. 316 CP en relación a la presunta omisión o infracción de la normativa aplicable en materia de prevención de riesgos laborales que influya en mayor o menor grado en dicho accidente así como a las personas a quienes se les haya de responsabilizar de dicho incumplimiento en el supuesto de haberse producido

Recurren en apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo la totalidad de los condenados en la instancia como responsables penales y las Compañías aseguradoras como responsables civiles directos solicitando todos ellos su absolución así como la exoneración o reducción en su caso de la responsabilidad civil derivada de los mismos, y la totalidad de las cuestiones planteadas en los diversos recursos habrán de ser dilucidadas con estricta observancia, como no podría ser de otra manera, del principio de respeto de la valoración probatoria realizada en la primera instancia, fundamentalmente en lo atinente a la valoración de los testimonios vertidos en el plenario, siguiendo una ya constante doctrina Jurisprudencial. Lo anterior se afirma por cuanto si bien el recurso de apelación es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal ad quem puede examinar el objeto sometido a enjuiciamiento con igual amplitud y potestad que lo hizo el juzgador a quo pudiendo modificar incluso íntegramente el relato de hechos declarados probados en la instancia, no alcanzando en la apelación la inviolabilidad característica del recurso de Casación, el acto de Juicio Oral tiene lugar ante el Juez de la instancia siendo éste por ello quien pudo tener en su día la oportunidad, irrepetible en esta alzada, de poder recibir con inmediación las pruebas por estar en contacto directo con ellas y con las personas intervinientes.

De lo anteriormente expuesto se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, por haber empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Bajo dicho prisma mencionábamos que habrán de ser analizadas todas las cuestiones planteadas en los diversos recursos que directa o indirectamente conlleven como premisa inexcusable para que tengan acogida las pretensiones contenidas en los mismos una modificación del relato de hechos probados de la forma recogida en la sentencia.

SEGUNDO.- Examinado el contenido de las alegaciones vertidas por los apelantes se considera oportuno con carácter previo a entrar a conocer del fondo de los asuntos planteados, dar respuesta a la alegación efectuada por la representación procesal de D. Gabino , planteada a los efectos de un eventual posterior recurso de amparo, de haberse producido en la sustanciación y enjuiciamiento de la causa una violación del art. 14 en relación con el art. 24 CE en cuanto prohiben la discriminación y proscriben la arbitrariedad. Se afirma en dicho recurso que por los mismos motivos que han servido de base para incluir en el juicio a los encausados se debía haber traído a otra serie de personas lo que así no se ha producido, en concreto los arquitectos autores del Proyecto, el socio de Procovas SA., el Inspector de Trabajo Sr. Gregorio y el Perito Sr. Luis María . Y se manifiesta lo anterior por entender que de lo actuado en la causa se podría imputar a los anteriores igualmente una supuesta negligencia en el cumplimiento de sus funciones profesionales por el conocimiento que tuvieron en los hechos y posibilidad de actuar, concluyendo que al no hacerlo así ha existido un trato discriminatorio a los acusados y de favor a los no acusados violando con ello los principio al inicio citados.

Dicha cuestión ha de ser rechazada, aún el supuesto de que se diera como probada, lo que así no concurre, la premisa en que se fundamenta dicha alegación, y ello porque según reiterada Doctrina del TC (SSTC 55/1988 24 marzo, 193/2001 1 octubre, 133/2002 3 junio entre otras), el art. 14 CE aplicado al contenido de las resoluciones judiciales, viene a suponer la necesidad de excluir que una decisión judicial dictada en un proceso aparezca como fruto de un voluntarismo selectivo frente a las decisiones adoptadas en otros casos resueltos de modo diverso por el mismo juez o tribunal. En concreto la STC 133/2002 afirma al respecto que "...Un mismo órgano judicial, en consecuencia, no puede cambiar arbitrariamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en supuestos esencialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicho cambio que permita deducir que existe un apartamiento del precedente que responda a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam..... Resultará vulnerado el derecho a la igualdad en esta vertiente cuando se acredite que la resolución que es objeto del recurso de amparo significa una ruptura ocasional (se añade: y posteriormente no continuada) de la línea que el propio órgano judicial viene manteniendo con reiteración en supuestos esencialmente iguales...... conforme con nuestra doctrina, se produciría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE por el resultado arbitrario que supone que un mismo asunto litigioso obtenga respuestas judiciales distintas (SSTC 150/2001 2 julio, 162/2001 5 julio, 229/2001 26 noviembre).

No cabe entender, aplicando dicha doctrina al presente caso, que se haya producido vulneración alguna del principio de igualdad, por cuanto las personas que se cita al no haber sido llamadas al procedimiento en calidad de imputadas en su día y posteriormente acusadas y por ello al no haber resultado juzgadas no se puede concluir que su intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento fuera idéntica, por haber resultado así probado, a la tomada en consideración para condenar a los hoy apelantes ni menos aún que el tratamiento judicial dado a las mismas haya sido arbitrario o fruto de un puro voluntarismo ajenos a la aplicación de estrictos fundamentos jurídicos. Cuestión distinta será el estudio de si efectivamente las referidas personas debieron ser llamadas al proceso judicial penal incoado por concurrir en las mismas similares datos incriminatorios que los que motivaron el que los ahora recurrentes se vieran traídos como imputados en su día al procedimiento de instrucción judicial, posteriormente acusados y finalmente condenados, pero lo anterior excede de la competencia de este Tribunal, con riesgo de que si se entrara a conocer sobre ello se quebraría la imparcialidad que ha de presidir su actuación con respeto al principio acusatorio que rige en el Dº. Penal.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, ha de comenzarse el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en los diversos recursos interpuestos dado que el suceso desencadenante de la incoación de la presente causa fue el fallecimiento de un trabajador en una obra de construcción de viviendas que se estaba realizando en la localidad de Santurtzi en octubre de 1998, afirmando que la vida y la salud de los trabajadores frente a riesgos laborales, cuando finalmente existe una lesión concreta de la vida o salud generada por una imprudencia grave o leve y este era precisamente el único resultado que se pretendía evitar con las normas de prevención de dichos riesgos cuya infracción se ha producido, encuentra específico amparo en los artículos 142, 152 y 621 CP, absorbiendo en dicho caso el delito de resultado al de peligro previsto en el art. 316 CP, pero en el presente supuesto la Juzgadora de instancia, siguiendo en ello la Sentencia del TS de 14 de julio de 1999, ha considerado que el resultado producido consistente en la muerte de un trabajador constituyó solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva de los responsables de las medidas de seguridad, al concluir que en la misma situación de peligro, desprendimiento de un talud existente, a que se vio expuesto el trabajador en el momento del siniestro se habían encontrado con anterioridad otros operarios que desempeñaban sus funciones en la obra, aplicando por ello un concurso ideal de delitos los dos tipos penales, el de peligro y de resultado anteriormente descritos.

Dicha cuestión no se recurre por los apelantes sino que se centra la discrepancia en la incardinacidn o no de la conducta o intervención de cada uno de ellos individualizadamente en los hechos en los delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP, falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, art. 621 CP y delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del mismo Cuerpo Legal. Se someten así pues a reexamen en esta alzada, por un lado las cuestiones relativas a la efectiva constatación de la gravedad del peligro jurídico penalmente relevante que en el presente supuesto pudo llegar a existir, la conciencia de su existencia por parte de los acusados deducida por la conducta mantenida por los mismos y la adopción de medidas de prevención de riesgos laborales aplicables al caso, y por otro lado la relación de causalidad entre la producción de dicha fuente de peligro y el resultado lesivo concreto finalmente producido así como la imputación del mismo a la conducta de los acusados.

Afecta directamente la primera de dichas cuestiones a la posibilidad o no de aplicación al presente supuesto del art. 316 CP. Dicho precepto legal actualmente en vigor tiene su antecedente inmediato en el art. 348 bis a del CP de 1973 según la reforma operada por la LO/83, y las novedades del mismo con respecto a su antecesor, del cual conserva la misma estructura típica, se puede decir que consisten, además de haber aumentado la penalidad prevista en el mismo, en primer lugar, y quizás la de mas trascendencia, el haber suprimido el término grave al hablar de la infracción de las normas anteriormente denominadas reglamentarias sustituida ahora por la expresión de prevención de riesgos laborales, al tiempo que el término grave califica ahora el riesgo concreto producido al hablar de peligro grave para la vida, salud o integridad física, en la introducción de la salud como bien jurídico protegido junto con la vida e integridad física todos ellos de carácter supraindividual, y asimismo en, lo que viene a ser considerado por algunos autores como reajustes técnicos o de redacción, haberse suprimido en el art. 316 la palabra exijan y la expresión procuren las condiciones, no debiendo deducirse de ello que haya venido a suponer una restricción de las conductas incardinables en el mismo sino que han de entenderse comprendidas en la mas amplia de no faciliten los medios necesarios.

Se trata el art. 316 CP de un delito especial que solo puede ser cometido en concepto de autor material, art. 28.1 CP, por aquellos que se encuentren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas e higiene adecuadas. La delimitación de dicho sujeto activo en las empresas individuales viene establecido por lo dispuesto en el art. 14.3 LPRL que menciona al empresario como la figura obligada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, si bien dicho precepto tiene mayor complejidad al ser aplicado en las estructuras empresariales dotadas de personalidad jurídica propia y mas aún si cabe cuando concurren diversas estructuras organizativas empresariales por vía contractual a codirigir funcionalmente un ámbito de desarrollo de la prestación laboral, haciendo recaer el art. 318 CP en las empresas dotadas de personalidad jurídica propia sobre los administradores, encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y, quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso(SSTS 12-11-98, 26-07-00).

En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la Sentencia del TS de 14-07-99 que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Cumplidas las anteriores cautelas nada obsta a que pueda existir responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no solo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva.

Como conclusión de lo expuesto ha de afirmarse que no solo el empresario estará obligado a facilitar los medios garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que quienes le sustituyen de la forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas posiciones de garante, siendo precisamente la normativa laboral la que impone diferentes obligaciones a quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos.

Constituye asimismo el art. 316 CP, una norma penal en blanco que supone un adelantamiento de la línea de la intervención punitiva con carácter preventivo con la estructura típica de un delito de omisión, y la variedad de elementos normativos de que se compone obliga, para su integración, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal, precisándose en este caso, además del respeto al principio de legalidad que impera en el Dº. Penal, el cumplimiento de las premisas de la teoría del complemento indispensable que no viene sino a significar, en palabras del TC que el que la remisión normativa sea expresa y necesaria para permitir una tutela eficaz del bien jurídico, cual es la seguridad en el trabajo entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud el trabajador dimanantes de las condiciones materiales de prestación del trabajo, y que el núcleo de la conducta prohibida se contenga en la ley penal (SSTC 12/1990 y 62/1994). En concreto al hablarse de "las normas de prevención de riesgos laborales", cuya infracción se haya producido, dicha remisión habrá de ser fundamentalmente a la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, aunque también a las disposiciones reglamentarias y a los apartados específicos de los Convenios que rijan el sector laboral de que se trate, y ello con independencia de su rango jerárquico. No exige dicho elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención, dosis de gravedad alguna, como ya hacíamos referencia anteriormente, a diferencia de la puesta en peligro de la vida, salud o integridad física del trabajador que habrá de ser grave, y precisamente por ello habrá de distinguirse por un lado la falta de prevención del riesgo equivalente a la conciencia del peligro y la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral, lo que dará lugar al tipo doloso del art. 316, y por otro su insuficiencia o defectuosidad, en cuanto a infracción del deber de cuidado por ausencia de todas las previsiones exigibles en cuyo caso el tipo aplicable será el art. 317 CP, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: existiendo en el tipo doloso conciencia del peligro y, a pesar de ello, omisión de las medidas adecuadas y necesarias, y en el culposo infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsiones exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL) tal y como dispone la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26-07-00. También en cuanto a que se trata de un delito de omisión, ya que requiere que no se hayan facilitado los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas", reúne de nuevo caracteres una norma penal en blanco o incompleta, y por lo tanto en dicho particular asimismo habrá de establecerse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Constituye, finalmente, también el art. 316 CP una infracción de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores y que alcanza su consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos y la gravedad de dicho peligro habrá de determinarse desde un doble punto de vista por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable (S. AP Madrid, sec 6ª 11-01-02). Cuestión distinta, y que habrá de ser objeto de análisis por separado, será la relativa a que cuando dicha puesta en peligro grave de la vida, salud e integridad física de los trabajadores se materialice en la efectiva producción de un resultado lesivo, en el supuesto que nos ocupa el fallecimiento de un trabajador, se deba dilucidar la cuestión en el ámbito de la imputación objetiva del resultado la relación de causalidad entre la producción de dicha fuente de peligro y el resultado lesivo concreto finalmente producido así como si ha de imputarse el mismo a la conducta de todos o solo algunos de los condenados en la instancia y ahora apelantes.

CUARTO.- Ha de analizarse por lo tanto si dicha figura delictiva ha de ser aplicada a los intervinientes en los hechos objeto de enjuiciamiento. Comienzan los mismos cuando en fecha 17 de diciembre de 1997 la empresa promotora " GURBIN SL.", de la que era su representante legal D. Esteban obtuvo del Ayuntamiento de Santurtzi licencia de obras para construir en la calle Regales de la citada localidad un edificio de 50 viviendas, habiendo aportado junto con la solicitud de dicha licencia el proyecto de ejecución de obra y el Estudio de Seguridad y Salud. Dicho Estudio de Seguridad y Salud había sido elaborado por el arquitecto superior D. Gabino , por encargo de la Promotora la cual le había contratado con el fin de proceder al inicio de la fase de ejecución del proyecto, integrando éste junto con el arquitecto técnico D. Jesús María la dirección facultativa de la obra que permaneció hasta la fecha del accidente mortal ocurrida el día 16 de octubre de 1998, con la única modificación de que el aparejador fue sustituido a instancias de la Promotora en agosto de 1998 por D. Carlos Daniel asumiendo éste el cargo de coordinador de seguridad de la obra.

Consta asimismo de lo actuado en la primera instancia que el día 20 de enero de 1998 la Promotora firmó un contrato de ejecución de obras con la mercantil Haizea Barrika Construcciones SA., en la persona de su legal representante D. Benjamín , siendo el objeto de dicho contrato la "realización de las instalaciones auxiliares, la excavación general y cimentación de los muros del sótano, estructura de hormigón, forjados y controles de calidad", designando la citada Empresa Constructora al arquitecto técnico D. Jose Antonio como Jefe de Obra, quien se encargó de la elaboración del Plan de Seguridad y Salud. Haizea, subcontrató a su vez la realización de los trabajos consistentes en la realización de la estructura con Procovas SL., ostentando su representación legal D. Luis Antonio nombrando para dichos trabajos la mercantil subcontratista al encofrador, con categoría de oficial de 1ª, D. Bernardo como Encargado de la Obra.

Antes de proceder a la realización de los trabajos de construcción del edificio se procedió, según la sentencia y siguiendo lo previsto tanto en el Proyecto de Ejecución de obra, como en el Estudio de Seguridad y Salud y el Plan de Seguridad y Salud, a realizar una excavación que alcanzó una profundidad de 6 metros por 45 de longitud, encontrándose a una distancia de 2 metros de una vía pública por la que circulaba regularmente tráfico pesado no procediéndose a realizar entibación alguna. Continúa la resolución apelada en que una vez realizada la excavación del terreno se inició la construcción de los muros del sótano del edificio mediante unos encofrados que, aunque disminuían el tiempo de permanencia de los trabajadores al pie de la excavación, no eliminaban el grave peligro que suponía trabajar entre el talud y el muro que se iba construyendo adoptándose como medida de prevención de accidentes por desprendimiento "únicamente la indicación a los operarios que allí se encontraran la observación de que no hubiera piedras sueltas". Una vez se construyó el primer tramo de muro hasta una altura de unos tres metros aproximadamente, se colocó un andamiaje para servir como apoyo para la construcción del segundo tramo de muro de otros tres metros de altura ya que se había denegado por la dirección facultativa, cuando específicamente se le indicó dicha posibilidad por el encargado de la obra de Procovas, el permiso para rellenar la zanja, la cual permaneció abierta con posterioridad a la finalización de la construcción del segundo tramo del muro hasta el nivel de la calle y hasta el momento de producción del accidente, al haber sido denegada en esta ocasión por el Jefe de Obra la nueva solicitud que se efectuó para rellenar la misma, teniendo colocadas unas vallas exteriores y en su parte interior presentaba barandillas para evitar caídas, existiendo, no obstante, por el interior de la obra acceso al fondo de la zanja sin indicación u obstáculo alguno que prohibiera el paso a la misma.

Asimismo consta de lo actuado en la primera instancia que en el Proyecto de ejecución de la obra se preveía el vaciado del hueco donde habrían de ir encajados los sótanos del edificio mediante el desmonte del terreno, pero no se especificaban las medidas a adoptar para la contención del talud en evitación del peligro de desprendimiento del mismo, especificación ésta que tampoco señalaron ni el Estudio de Seguridad y Salud ni el posterior Plan de Seguridad y Salud; Igualmente se da por probado en la fundamentación jurídica de la sentencia que no se realizaron estudios geotécnicos del terreno sino unas catas del mismo de las que resultó comprobada la existencia de roca en el subsuelo, aunque los dos primeros metros eran de tierra con piedra suelta, y que se decidió continuar con el desmonte sin realizar ningún otro estudio del terreno, y que no estaba previsto ni en el Proyecto ni en el Estudio el tipo de muro a construir, (muro a dos caras, muro pantalla, por bataches...), no adoptándose tampoco medidas en evitación de los riesgos por desprendimientos del talud, a salvo la indicación a los operarios que allí se encontraran de la observación de que no hubiera piedras sueltas. Finalmente el día 16 de octubre de 1998 el trabajador D. Jose Manuel falleció al resultar sepultado cuando se encontraba trabajando por orden del encargado de la obra Sr. Bernardo al pie de la zanja recuperando material de andamiaje por desprendimiento de terreno del talud en la parte en la que dicho operario se encontraba analizándose con posterioridad las circunstancias concretas en que dicho fallecimiento se produjo.

Expuestos los anteriores datos fácticos, los argumentos empleados por la Juzgadora que conducen a incardinar penalmente la conducta de todos y cada uno de los ahora recurrentes, y causa de la discrepancia recogida en los escritos de apelación, son individualizadamente y para cada uno de ellos los que a continuación se expondrán.

QUINTO.- En relación al arquitecto superior integrante de la dirección facultativa de la obra D. Gabino , se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado b), como motivos para incardinar su conducta en el tipo penal descrito contra los derechos de los trabajadores, que si bien su misión específica era la de vigilancia general de la ejecución de la obra, y no de los aspectos de construcción periféricos o secundarios a la ejecución del proyecto, se debía de incluir dentro de dicha labor de supervisión general la técnica constructiva elegida para la realización de los muros del sótano al estar relacionada con la configuración arquitectónica de la obra, concluyendo de la prueba practicada que el mismo conocía que la zanja no se había rellenado así como de la instalación de una estructura de andamiaje que hubo de ser colocada para permitir la finalización de la construcción de los muros del sótano dada la falta de permiso para proceder al rellenado de la zanja, constituyendo todo lo anterior una fuente de peligro grave para la vida de los trabajadores de la que fue responsable al no neutralizarlos ordenando entibar el talud que era casi vertical, permitiendo pese a ello que la zanja que se fue formando entre el talud y el muro construido de unos seis metros de altura continuara abierta finalizada la construcción del muro, con el incremento del riesgo por la meteorización del terreno por el transcurso del tiempo y permitiendo que los trabajadores desempeñaran su trabajo entre el talud y el muro que se iba levantando sin ningún tipo de protección

Se discrepa de dichas conclusiones por la representación procesal del mismo aduciendo que con su intervención como arquitecto superior en la obra mencionada no se incurrió en infracción alguna de las normas de prevención de riesgos laborales, que no estaba legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, que dicha no facilitación en su caso no fue dolosa, y, por último, que el hecho de no facilitar esos medios no puso en peligro grave la vida, salud o integridad de los trabajadores.

Se concreta lo anterior, en cuanto a la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, que conforman la misma la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 y en lo atinente específicamente a las obras de construcción el Real Decreto 1627/1997 por el que se aprueban las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud, y que en ninguna de ellas se establece ni la obligatoriedad de realizar una excavación de una obra determinada, lo que vendrá determinado por lo dispuesto en el Proyecto de Ejecución, ni que el arquitecto director de la obra tenga que velar por la seguridad y salud de los trabajadores, dar instrucciones, formación o información a los mismos ni velar por el cumplimiento por parte de las empresas y trabajadores que intervienen de las medidas de seguridad y de las normas de prevención de riesgos laborales, lo que corresponderá en su caso al coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución.

Han de rechazarse dichos argumentos por cuanto constituye la normativa de prevención de riesgos laborales no solo la LPRL, sino también el RD 1627/97, principalmente en el Anexo IV, parte A) y C) del RD 1627/97, así como en el presente caso al tratarse de una obra de construcción la Ordenanza de Trabajo de Construcción, Vidrio y Cerámica, OM 28.08.70, y las Disposiciones mínimas, NTE-CCT Norma Tecnológica para la edificación (cimentaciones, contenciones, taludes) y NTE-ADV Norma Tecnológica para la edificación-(acondicionamiento del terreno, desmontes, vaciados) y los anteriores establecen las obligaciones especificas que en el presente caso de la prueba practicada se constata que fueron omitidas tales como la previsión de que estén expeditas vías de salida y emergencia con posibilidad de evacuación rápida en caso de necesidad, lo atinente a la estabilidad y solidez de los puestos de trabajo que se encuentren por debajo del nivel del suelo, previsión de riesgos por sepultamiento, tal y como fue en el presente caso, mediante sistemas de entibación, blindaje dependiendo del ángulo del talud resultante tras una excavación a partir de dos metros de profundidad y cercanía de una vial de tráfico rodado pesado, resultando de la prueba que entre otros preceptos fueron infringidos, los arts. 246, 247 y 259 de la Ordenanaza de Trabajo de Construcción OM 28-08-70, cuya vigencia deriva de lo convenido al respecto en la Disposición Final Primera del Convenio General del Sector de la Construcción, Parte A, disposiciones mínimas generales de los lugares de trabajo en las obras, art 2.b y 4 a y b, Parte C, art. 1 y 9. b, 1º y 4º, y c, etc.

Respecto a la negación efectuada por la representación procesal del Sr. Gabino de que estuviera legalmente obligado a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, se olvida de mencionar que era además del arquitecto director de las obras, un integrante, junto con el aparejador de la dirección facultativa designado por Gurbin SL. máximo responsable por ello de la dirección y control de la ejecución de la obra, y que fue específicamente el encargado por la promotora de elaborar el Estudio de Seguridad y Salud, atribuido según el RD 1627/97 a quien durante la fase de elaboración del proyecto asume el cargo de coordinador en materia de seguridad y salud, teniendo por ello, tanto un dominio fáctico sobre la fuente de peligro como una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento requerido por el tipo penal aplicado, por lo que la circunstancia de que en este caso no fuera nombrado específicamente el Sr. Gabino para el cargo de coordinador en materia de seguridad y salud durante la obra no asumiendo tampoco dicho cargo de forma expresa el aparejador Sr. Jesús María hasta su cese en agosto de 1998, no ha de servir para exonerar de responsabilidad a quien por su pertenencia a la dirección facultativa durante la ejecución como arquitecto superior y como autor del Estudio de Seguridad y Salud, no solo no adoptó todas las previsiones exigibles con infracción del deber de cuidado por ausencia de identificación de los riesgos en cuanto al talud natural que se produjo, dada las características del terreno sobre el que se realizó y cálculo de la influencia de un vial cercano al mismo, sino que razonablemente ha de inferirse, dados su formación profesional, que debió tener conciencia del peligro que durante la ejecución de la obra existió, omitiendo pese a ello la adopción de las medidas necesarias y adecuadas entre las que se podrían en buen lógica haber encontrado entre otras, las de poner en conocimiento de todo ello a la empresa promotora lo que así no consta que hiciera en modo alguno. Ha de rechazarse, enlazando con lo anteriormente expuesto, que del examen del resultado de la prueba la alegación efectuada de que su conducta no fue dolosa, en aras a la improcedencia de la aplicación del art. 316 CP, por cuanto el dolo exigido por dicho precepto no exige desde luego la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, sino únicamente el que el sujeto activo, en este caso el arquitecto superior de la obra y, se reitera, como integrante de la dirección facultativa y autor del Estudio de Seguridad y Salud, tuviera conciencia de la normativa de prevención existente anteriormente citada, de la omisión de su observancia y de la creación por ello de un peligro grave para la vida de los trabajadores como se concluye del resultado de la prueba. Igualmente ha de ser rechazada la alegación vertida relativa a la carencia de prueba relativa a que la no facilitación de los medios de aseguramiento pusiera en peligro grave la vida de los trabajadores, por cuanto la obrante en autos, y debidamente valorada por la Juzgadora de instancia relativa a que tanto la excavación del solar ( sin entibación alguna, prácticamente en vertical de 6 metros de profundidad, muy cercana a un vial de tráfico pesado), como la construcción de la estructura de hormigón de los sótanos del edificio (empleando como técnica constructiva un encofrado a dos caras una vez excavadas y hormigoneadas las zapatas), junto con la permanencia de la zanja abierta con posterioridad a la construcción del terreno con el efecto de la meteorización del terreno sobre el talud, resulta clara y contundente no solo de los informes de OSALAN y de Inspección de Trabajo sino también por la testifical prestada tanto por los trabajadores como por los agentes de la Ertzantza que intervinieron en los hechos.

Han de ser desestimadas por último las consideraciones efectuadas por la representación procesal del Sr. Gabino relativas a haberse producido en su perjuicio en la sentencia apelada una violación de los principios de presunción de inocencia y trato discriminatorio en cuanto a la valoración de las manifestaciones de unos y otros acusados aplicándose solo a algunos de ellos el principio in dubio pro reo. Y al respecto no puede olvidarse que el derecho a la presunción de inocencia, como señala reiterada doctrina de la Sala 2ª del TS (entre otras, SS 2-4-96, 29-9-97, 12-5 y 13-7-98, 27-1-99 y 19-10-00) abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención en el hecho del acusado, quedando por ello fuera de su ámbito los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente que han de deducirse de los datos objetivos probados. En su consecuencia no se debe confundir la valoración que hace la Juzgadora a quo sobre los hechos que se declaran probados en cuanto al conocimiento de los mismos y la intencionalidad de los diversos acusados, subsunción típica que escapa al ámbito de la presunción de inocencia, con la propia existencia de los presupuestos fácticos en los que se sustenta tal subsunción, cuyo acreditamiento debe apoyarse en medios de prueba legítimamente obtenidos, y como ya hemos mencionado la Sentencia apelada recoge en su fundamentación jurídica primera los medios de prueba, legítimamente obtenidos, que le han permitido alcanzar una convicción de cómo acaecieron los hechos que se describen en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, habiendo existido, por lo tanto, prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP de los arquitectos técnicos D. Jesús María , D. Carlos Daniel y D. Jose Antonio , se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado a) que la conducta de los tres anteriores se encontró incursa en dicho precepto penal en base a las siguientes consideraciones: Que como arquitectos técnicos les correspondía la dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones siendo además los responsables de la seguridad de la obra, por lo que dado que la situación de peligro para los trabajadores ha de situarse desde que se comenzó la construcción de los muros del sótano, al utilizar como técnica constructiva del muro el encofrado a dos caras, ha de responder del mismo en dicho primer momento D. Jesús María y con posterioridad, una vez construido el muro y hasta el momento en el que se produjo el accidente mortal, los otros dos aparejadores D. Carlos Daniel , quien sustituyó al primero asumiendo además el cargo de coordinador de la obra, y D. Jose Antonio , como jefe de obra encargado por la constructora, dado que la fuente de peligro siguió vigente debido a que el hueco existente entre el talud y el muro no se rellenó siendo ambos conocedores de ello, aún admitiendo como cierto que los dos desconocieran que se estaba retirando material de la zanja, ya que debieron haberlo observado debido a que el material del andamiaje se estaba retirando desde hacia una semana antes aproximadamente del accidente, por lo que no previeron un peligro que afectaba a la salud de los trabajadores, incumpliendo por ello sus deberes de controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección tal y como dispone el art. 1.a) 3 del Decreto 265/1971 de 19 de febrero.

Se interpone recurso de apelación sobre dicha imputación delictiva por la representación procesal de D. Jesús María , al tiempo que muestra su disconformidad con determinadas afirmaciones recogidas en la sentencia valorando subjetivamente la conducta del Sr. Jesús María , ya que la intervención del mismo en la obra, derivada del contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la entidad Gurbin SL. en el que no se recoge que fuera contratado como coordinador de seguridad de la obra sino simplemente en su condición de aparejador, cumplió estrictamente todas las funciones para las que fue contratado, justificándose el que no procediera a firmar el libro de órdenes en que nunca se encontró en la obra mientras desempeñó su cometido profesional. Alega asimismo que intervino en la obra hasta el 3 de agosto de 1998 en su condición única y exclusiva de aparejador de obra, habiendo sido contratado después de la redacción del proyecto de ejecución de la obra, por lo que no intervino en su elaboración, así como tampoco en la redacción del Estudio de Seguridad y Salud ni en la aprobación del Plan de Seguridad; que durante la ejecución de los trabajos que se realizaron en la obra hasta su cese no se detectó ninguna situación de riesgo ni la presencia de ningún incidente especial, teniendo lugar incluso en aquellas fechas una inspección de Osalan, cumpliendo durante dicho período estricta y rigurosamente la función de aparejar la obra, es decir, de comprobar que se ejecuta en los términos del proyecto y de conformidad a las instrucciones del arquitecto director, por lo que si el delito se cometió porque se considera que las medidas de aseguramiento para la evitación de desprendimientos eran insuficientes y conllevaron que se trabajara en situación de riesgo, la adopción de las mismas no le correspondía el Sr. Jesús María , y además ni tan siquiera pudo producirse por el transcurso del tiempo y cuando pese a tratarse de un tajo cerrado se trabajó en el mismo, lo que sucedió meses después del cese del Sr. Jesús María aía alega asimismo que en ningún caso puede imputarse al mismo un delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 CP, por cuanto existió un Plan de Seguridad y Salud, en el que si bien la articulación de las medidas de seguridad en prevención de los riesgos recogidos pudieron ser insuficientes, no es menos cierto que las medidas de seguridad previstas nunca fueron incumplidas, con lo que se anula la presencia de un dolo siquiera eventual, así como también desplaza la aplicación del art. 317 CP. Asimismo se alega que por aplicación del art. 42 LPRL 31/1995 solo puede ser sujeto activo de dicho delito el empresario, contratista, subcontratista y trabajadores autónomos por ellos contratados, ya que entre los sujetos en los que puede recaer la obligación de " facilitar los medios necesarios", no se encuentra el aparejador de la obra, ni ningún miembro de la dirección técnica; finalmente se concluye que dicha afirmación deriva de que el actual art. 316 CP tiene su inmediato precedente en el art. 348 bis CP de 1973 en cuyo tipo se incluían como conductas incardinables en el mismo "no exigir, no facilitar o no procurar las condiciones de seguridad", por lo que podía entenderse incluido en el mismo cualquier comportamiento omisivo y no así en la actualidad.

Parte de dichas cuestiones ya han sido analizadas con anterioridad, en lo relativo a la posibilidad de ser sujetos activos de dicho delito personas distintas del empresario, a las conductas incardinables en el art. 316 CP y el contenido del dolo que abarca dicho precepto, por lo que en aras a evitar inútiles reiteraciones han de darse por íntegramente aquí reproducidas, citando en este momento la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26-09-2001 según la cual la mera redacción de dicho art. 316 CP no se interpreta adecuadamente excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pie de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario y, por ello, ha de entendérsele como autor de dicho delito si concurren como ha sido el caso todos los elementos del tipo, como la infracción de normas de prevención de riesgos tal y como fue en este caso las con anterioridad citadas, omisión de facilitar medios o medidas precautorias necesarias para el desempeño del trabajo en condiciones de seguridad adecuadas, y el efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores, desde el inicio de las obras de construcción del muro del sótano mediante encofrado a dos caras obligando a los trabajadores a permanecer al pie de una talud de las características ya descritas, aunque fuera el mínimo tiempo posible, poniendo en peligro grave su vida por el riesgo de desprendimiento de dicho talud.

Por idénticos motivos han de ser rechazadas las análogas alegaciones efectuadas por la representación procesal de D. Carlos Daniel , relativas a que se ha incurrido en infracción de precepto constitucional al aplicar a la conducta de su representado el delito contra la seguridad de los trabajadores previsto en el art. 316 CP por entender que el aparejador no puede ser sujeto activo del mismo, no pudiendo tener acogida tampoco la afirmación de que el art. 350 CP es el cauce por el que hay que atribuir a la dirección de la obra, y a otros intervinientes de la construcción, incluidos los operarios, un delito de peligro en algunos supuestos tras la infracción de normativa de seguridad por cuanto además de que dicho precepto se encuentra incardinado dentro de los delitos contra la seguridad colectiva que lleva ínsito en el gravedad de su reproche social la indeterminación ab initio de las personas afectadas por su comisión, el tenor literal concreto del mismo exige la posibilidad de ocasionar riesgos catastróficos lo que tampoco consta que concurriera en el presente caso.

La representación procesal de D. Jose Antonio , de similar forma a la técnica empleada por otros recurrentes, fundamenta su discrepancia con su condena como autor de un delito previsto en el art. 316 CP intentando desplazar la responsabilidad de la seguridad en la obra a los demás acusados; alega en concreto que existieron otros técnicos mas predominantes en la obra como fueron el arquitecto y los aparejadores de la promotora, los Sres Gabino , Jesús María y Carlos Daniel , siendo su labor como aparejador contratado por la constructora, la de supervisar la fiel ejecución del proyecto y contrato suscrito con la promotora bajo las directrices, control e indicaciones de los técnicos citados Se reitera asimismo que no existió además ninguna omisión de las medidas de seguridad del resultado de las pruebas practicadas, que de la testifical prestada por el técnico de Osalan, Don Luis María , no se desprende sino que el informe emitido se basó en referencias y opiniones sin que ni siquiera hubiera examinado el proyecto ni los libros de órdenes de trabajo y que ha sido valorado erróneamente por la Juzgadora el que efectivamente por la dirección facultativa se denegara el permiso para rellenar la zanja que permaneció abierta hasta el momento de la producción del accidente, ya que existía una justificación técnica cual era el que resultaba necesario no provocar ningún peso ni fuerza sobre el muro de hormigón hasta el pasar el tiempo necesario de solidez y realizar los análisis preceptivos que obligatoriamente estaban establecidos . Se añade asimismo que el Sr. Jose Antonio se incorporó a la obra en el mes de agosto de 1998, una vez concluidas las obras de construcción del muro, por lo que no se le puede imputar ausencia o deficiencia de las medidas de seguridad adoptadas en relación con la construcción del mismo, máxime cuando se incorporó al tiempo que se ejecutaban los trabajos del tercer forjado y por ello no había nada que realizar en la zanja la cual estaba vallada tanto exterior como interiormente, y que en la sentencia apelada se omiten las dos inspecciones que existieron de la obra con anterioridad al accidente, en concreto agosto de 1998 por el técnico de Inspección de Trabajo Sr. Gregorio y en septiembre de 1998 por el técnico de Osalan Don Luis María , habiendo declarado ambos en juicio que no observaron ninguna falta de medidas de seguridad en cuanto al muro y la zanja. Se alude finalmente a que se considera que se ha infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24 CE, al haberse limitado la actuación del Sr. Jose Antonio a la supervisión de los trabajos que se estaban desarrollando según lo previsto en el proyecto y en las órdenes de trabajo que se dan semanalmente, al igual que el resto de los técnicos contratados por la promotora, cotejando con los mismos la marcha y calidad de las obras que se ejecutaban.

Ninguna de dichas alegaciones puede prosperar ya que no menciona el recurrente que como aparejador contratado por la constructora Haizea era la persona responsable de exigir a la empresa contratista y subcontratista el cumplimiento riguroso de las claúsulas de seguridad contempladas en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por el mismo, existiendo una clara ausencia de previsión al respecto ya mencionado en dicho Plan, así como detectar la insuficiencia de las genéricamente previstas en el Estudio de Seguridad y Salud, lo que tampoco se efectuó, solicitando del empresario la dotación de medios materiales y personales que fueran necesarios para suplir las mismas, lo que así no hizo. Y es que no puede olvidarse que según lo previsto en el RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción por un lado el aparejador D. Jesús María junto con el arquitecto superior D. Gabino , posteriormente sustituido el primero por el también arquitecto técnico Sr. Carlos Daniel , como integrantes de la dirección facultativa contratados por la promotora fueron durante el periodo de tiempo que abarcó la ejecución de la obra de construcción los encargados de sudirección y control, art. 2. 1. g), correspondiéndole además al último citado, como coordinador en materia de seguridad y salud, llevar a cabo las tareas mencionadas en el art. 9 de dicho RD entre las que se debieron encontrar durante la ejecución de la obra, con posterioridad a la construcción de los muros del sótano, la de coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y seguridad en cuanto a toma de decisiones técnicas y de organización de planificación de los distintos trabajos y fases de trabajos y estimación de la duración requerida para la ejecución de los mismos, coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos aplicaran de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva (como son entre los previstos en el art 15 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, los de evitación de riesgos, evaluación de los riesgos que no puedan evitarse, combatir los riesgos en su origen, etc), lo que así no consta que hiciera. Tampoco procedió correctamente el aparejador Sr. Jose Antonio , contratado por la constructora Haizea Construcciones, como jefe de obra y autor del Plan de Seguridad y salud, al no constar que se efectuara en el mismo propuestas de medidas alternativas de prevención que no fueron recogidas en el Estudio para asegurar el riesgo de desprendimiento existente coincidiendo prácticamente el contenido del Estudio y del Plan ulterior, no adoptando u ordenando que se adoptaran medidas de prohibición claras, y efectivas, como tampoco lo hizo el aparejador Sr. Carlos Daniel como coordinador de la seguridad de la obra, de prohibición de acceso a los trabajadores a la zanja que se había formado tras la construcción de los muros del sótano del edificio si en verdad se trataba de un "tajo terminado" y no había ya ninguna tarea que realizar allí, ya que de la prueba practicada, tanto de los informes de inspección de trabajo como de Osalan, como de las testificales prestadas por trabajadores y los agentes de la PAV que se personaron en el lugar e intervinieron en los hechos, existía posibilidad de acceso al fondo de la zanja por el interior de la obra, siendo así como al parecer accedieron a la misma el trabajador fallecido y su compañero el día de autos. No pudiendo dejar de apuntar lo paradójico, y el trasfondo abiertamente contradictorio a que conllevan, los intentos de los recurrentes para argumentar por un lado que el taluzado que se realizó en la obra de Santurtzi era seguro ya que se trataba de roca compacta, que la técnica constructiva empleada para la construcción de los muros del sótano fue la correcta y que por ello no se puso en ningún momento en riesgo la seguridad de los trabajadores que en la misma estuvieron empleados, y por otro que en el momento en el que se produjo el accidente mortal del Sr. Jose Manuel , tal y como posteriormente se expondrá, existía una prohibición expresa de todos ellos, a excepción de los responsables de Procovas como subcontratista que dieron la orden de acceder a la misma lo que parecía no ser inexcusablemente necesario si la zanja formada, que aparece fotografiada en varias ocasiones en el atestado elaborado al efecto desprendiéndose de forma indubitada la entidad de la misma, era segura.

Ha de concluirse por lo expuesto, y con desestimación por ello de los recursos de apelación interpuestos por los tres aparejadores condenados en la instancia como autores de un delito del art. 316 CP contra los derechos de los trabajadores, siguiendo al efecto diversas SS del TS, Sala 2ª, entre otras, de 1-04-2001, 26-07-2000, y12-11-1998, que existió por parte de los anteriores, dentro de sus respectivos cometidos y durante el período de tiempo que las desempeñaron, una omisión en el ejercicio de sus funciones de garantes de la protección y seguridad de los trabajadores a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales, no obstando a ello la existencia de una estructura organizativa destinada a la prevención de los riesgos inherentes a cada puesto de trabajo, al no poderse diluir en la misma la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes, pues es evidente que conforme a su respectivas responsabilidades ya descritas su función alcanzaba todo lo relativo a las medidas de protección omitidas y no se justifica que no adoptaran o exigieran que por quien correspondiera se adoptaran las mismas o que se paralizara la obra en caso contrario.

En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP del legal representante de la constructora Haizea Barrika Costrucciones SA. D. Benjamín , se argumenta en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado d) en que no se produjo una correcta delegación de funciones con verdadera trasferencia de medios y de poder ejecutivo al delegado. Ya que, por un lado era conocedor de la existencia de la zanja, cumpliendo defectuosamente su deber de vigilancia empresarial al no exigir que ningún trabajador accediera a zonas de riesgo, no actuando de manera consecuente con dicha prohibición, ya que existía libertad de acceso a la zanja desde el interior de la obra sin que se dotara a la misma de suficiente material por parte de la empresa constructora que evitara tener que recuperar el material existente en dicho lugar.

La representación procesal de D. Benjamín discrepa de dicha argumentación alegando en primer lugar que el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra el Sr. Benjamín y sin embargo ha sido condenado en la sentencia a la misma pena que el encargado de obra, D. Bernardo y el responsable de la Empresa subcontratada a la que pertenecía el fallecido para a continuación comprender dicho recurso una relación de líneas de divergencia en lo esencial coincidentes plenamente con la planteada por la asistencia letrada de D. Jose Antonio , ya examinadas algunas de ellas con anterioridad a cuyo apartado de la presente resolución nos remitimos. En concreto no se aprecia el error en la valoración de la prueba alegado en cuanto a la responsabilidad en la obra realizada recogida en la sentencia al haber suscrito el Sr. Benjamín como legal representante de la mercantil Haizea el contrato de ejecución de obra suscrito el 20-1-98 con la promotora Gurbi SL. (obrante a los folios 851 a 857) para la construcción del edificio de 50 viviendas en la localidad de Santurtzi, facultando a la primera la subcontración con otras empresas para la fiel ejecución del proyecto y contrato suscrito con la promotora, bajo las directrices, control e indicaciones de los técnicos contratados también por la promotora y sin excluir por ello la responsabilidad de la empresa contratista. Y dado que en el procedimiento penal no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa (art 1º C. Penal de 1973 y art. 10 del C. Penal vigente ), de la testifical practicada en la instancia no cabe desprenderse que el Sr. Benjamín se desentendiera culpablemente en la adopción de las medidas de seguridad que hiciesen falta en la obra de cuya necesidad de adopción hubiera podido tener constancia, interviniendo en la decisión de emplear planchas especiales de encofrado para dar mayor rapidez a la construcción de los muros del sótano con las que se corría menos riesgo por parte de los trabajadores al limitar el tiempo de permanencia al pie del talud, aunque no ha de olvidarse que dicho riesgo aunque de menor duración existió de hecho tal y como se desprende del resultado de la prueba debidamente valorada en la sentencia recurrida; Por otro lado, de lo actuado en la instancia no consta que se le realizara petición concreta de necesitar mas material que evitara reutilizar el empleado en el andamiaje para continuar con la obra y que la misma fuera denegada, pero dicha decisión de recuperar material se adoptó expresamente por parte de la subcontratista Procovas y con ello se continua exponiendo a los trabajadores al riesgo grave para su vida una vez finalizada la construcción de los muros del sótano, ocupándose en dichos trabajados, entre otros encomendados, los operarios de dicha mercantil durante una semana con anterioridad al siniestro finalmente ocurrido. Lo anterior ha de conllevar a concluir que el deber de instrumentalización del Sr. Benjamín como empresario contratista, en cuanto a facilitar al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro no fue inadecuado, ya que si bien resultó probado en la primera instancia que se le solicita al Sr. Jose Antonio , el rellenado de la zanja una vez se finalizaron los 6 metros de altura de los muros del sótano denegándolo el mismo aduciendo que se rellenaría posteriormente con material de deshecho, no consta que dicha petición llegara a conocimiento concreto o se consultara con el Sr. Benjamín , habiendo cumplido éste asimismo el deber de delegación en cuanto a la elección del Sr. Jose Antonio , que sustituya al anterior aparejador de la contratista, como Jefe de obra y persona encargada de la elaboración del Plan de Seguridad y Salud, y no constando en esta alzada, de lo argumentado en la sentencia condenatoria, que incumpliera, a titulo de dolo o culpa individualizadamente D. Benjamín su deber de control como empresario mediante omisión de medidas de cautela especificas para verificar que la delegación efectuada se desenvolvía correctamente; lo anterior se concluye porque nc puede desprenderse indefectiblemente de su conocimiento de la existencia de la zanja, de la que hubieron de tener cabalmente conocimiento asimismo el personal de Inspección de Trabajo y de Osalan que también visitó la obra en los meses de verano de 1998 con anterioridad, por tanto, al accidente mortal producido en la misma, el que tuviera que ser conocedor del peligro que la misma suponía, ya que no había recibido comunicación alguna en dicho sentido, ni por parte de la persona contratada como jefe de obra a través de los cotejos con los técnicos de la promotora sobre la marcha y calidad de las obras que se ejecutaban, ni por ningún integrante de la dirección facultativa nombrada por la promotora, ni por último, consta que el encargado de la obra o el empresario subcontratista le hicieran sospechar nada al respecto, ni le pusieran en conocimiento de la necesidad de reutilizar material de andamiaje de dicha zanja si no se dotaba de mas material, ya que dicha negativa tampoco se había producido. No puede por ello considerarse que haya de reprochársele a título de responsabilidad penal al Sr. Benjamín , sin perjuicio de las responsabilidades ajenas a esta jurisdicción que puedan serle exigibles, al no corresponderse con el dominio del hecho que ha de ostentar el mismo como legal representante de la constructora, el cual no consiste en la verificación material del cumplimiento de las normas relativas a la seguridad e higiene, sino la dirección y organización de los medios personales y materiales tendentes a tal fin. Y lo anterior se quiebra en la sentencia cuando incardina su conducta en el art. 316 CP aun no dudándose de que diera orden de prohibición de acceso a la zanja, al no entender que materializara con efectividad con dicha prohibición, dada la posibilidad de acceso a la zanja desde el interior de la obra ni el que pudiera no existir una dotación de suficiente material por parte de la empresa constructora y que dicha insuficiencia fuera la causante de la necesidad de recuperar el material existente en dicho lugar. Lo anterior ha de conducir a dictar pronunciamiento absolutorio en favor del Sr. Benjamín del delito del art. 316 CP por el que fue condenado en la instancia, revocando en dicho particular la sentencia apelada, al entenderse que tampoco sería incardinable su conducta en el art. 317 CP, que contrariamente esta Sala a lo expuesto por diversos recurrentes, y de conformidad con la Juzgadora a quo, entiende no vulneraría el principio acusatorio aunque no haya sido objeto de aplicación expresa dicho precepto por las acusaciones personadas, al tratarse ambos de delitos homogéneos, por no suponer modificación del título de imputación quedando incólumes los hechos objeto de la acusación.

En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP del legal representante de la Empresa Subcontratista D. Luis Antonio y del Encargado de la Obra D. Bernardo se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado c) que ambos fueron conscientes, desde el inicio de la construcción, hasta el momento del accidente mortal de los riesgos que generaba el talud y del peligro que para la vida de los trabajadores significaba trabajar al pie del mismo de 6 metros de altura,

Se comparte dicho criterio de incardinación penal de la conducta de ambos en el art. 316 CP, a la vista del resultado de la prueba practicadas sin que se puedan acoger las alegaciones vertidas al respecto por ambos condenados.

Y es que aún siendo cierto que, tal y como manifiesta la representación procesal de D. Luis Antonio , la entidad Procovas no tuvo participación en los trabajos de excavación, los cuales fueron realizados por Zandesa SA. como subcontratada de Haizea Barrika, habiéndose llevado a cabo los mismos según el proyecto de ejecución de obra en el que no intervino tampoco en ningún momento el Sr. Luis Antonio , ello no puede suponer eximirle de responsabilidad por cuanto intervino como socio y legal representante de la subcontratista encargada de la construcción de la estructura de hormigón desde el inicio de la construcción del muro. Lo anterior se concluye porque en este caso no ha de entenderse que existiera una delegación correcta de funciones con virtualidad exoneradora de su responsabilidad, ya que aun cuando no fuera un técnico con formación especifica en materia de prevención de riesgos laborales, conformaba la figura del empresario a quien como sujeto activo se refiere en primer lugar, por remisión a la normativa laboral, el art. 316 CP, y en tal condición debió no solo elegir adecuadamente a la personas o personas con capacidad suficiente en materia de prevención de riesgos laborales para controlar la fuente de peligro, existiendo un plan de seguridad y salud, en desarrollo del previo estudio de seguridad y salud, un Jefe de obra nombrado por la constructora y una dirección facultativa nombrada por la promotora en la que se integraba el coordinador de seguridad y salud durante su ejecución, sino también instrumentalizar adecuadamente los medios adecuados para controlar la fuente de peligro y controlar la delegación efectuada. En lo anterior cabe apreciar una clara omisión, y no una mera insuficiencia de previsión, por cuanto siendo precisamente los operarios que se encontraban a pie de obra trabajadores de la mercantil subcontratista de la que era representante, y por ello responsable de su seguridad, no consta que diera orden alguna, fuera o no seguida de medidas efectivas de aseguramiento de la misma, tendente a evitar que los mismos desempeñaran su cometido al pie del talud desde el inicio de la construcción, dada la clara ausencia de medidas de protección contra desprendimientos de que el mismo adolecía, ni que adoptara previsión alguna para que, aún considerando usual la práctica habitual de recuperar material en las obras de construcción, la misma de la que era conocedor no se tuviera que realizar precisamente en la zanja que se había ido formando al construir el muro, ya que ha de resultar obvio el considerar que la habitualidad de dicha práctica habrá de ir pareja con los riesgos que en cada caso concreto conlleve su materialización. Dicha conducta omisiva ha de reprocharse al Sr. Luis Antonio , a titulo de dolo en cuanto a ausencia, y no mera insuficiencia lo que hubiera dado lugar a la aplicación del art. 317 CP en su caso, de previsión alguna tendente a evitar el riesgo grave que existió para la vida de los trabajadores, de la que no puede exonerarse mediante la mera alegación de ausencia de cualificación técnica necesaria para conocer el alcance del peligro. Expuesto lo anterior no puede servir para exonerar de responsabilidad al Sr Luis Antonio las consideraciones efectuadas por la Juzgadora, y recogidas en dicho recurso como argumentos para solicitar su libre absolución del tipo previsto en el art. 316 CP, el que la desconfianza inicial que el talud provocaba se hubiera ido transformando en plena confianza, ni las manifestaciones del testigo D. Octavio relativas a que llegó un momento en que andaban por la zanja como " Raúl por su casa", ni el que el Sr. Luis Antonio hubiera solicitado en su día de la dirección técnica de la obra el rellenado del hueco resultando denegado lo anterior aduciendo motivos técnicos, ni el que se tratara el efecto de la "meteorización" sobre el terreno del talud, al que aludieron los técnicos superiores en el plenario, de un fenómeno desconocido para personas que carecen de conocimientos técnicos suficientes el efecto, y que ello pudo haber influido, a resultas de la prueba practicada en la instancia, en que precisamente en el lugar donde se estaba retirando el andamiaje fue donde so produjo el desprendimiento, circunstancias todas ellas que, en cambio, sí habrán de ser valoradas, tal y como se hizo en la instancia al momento de imputar el resultado del fallecimiento producido como materialización del riesgo grave sufrido por los trabajadores durante un periodo prolongado de tiempo que tiene su origen en el momento de comenzarse la construcción de los muros del sótano del edificio.

Finalmente también habrá de reprochársele al Sr. Bernardo la incardinacidn de su conducta en el tipo penal previsto en el art. 316 CP, y en dicho particular habrá de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, confirmando la sentencia de instancia, dado que en su condición de encargado de la obra subcontratada para la ejecución de la estructura del edificio, aunque no fue quien redactó el proyecto ni intervino en la ejecución material ni en la configuración final del talud que después se desprendió parcialmente, sí participa en cambio en la construcción de la estructura de hormigón, para lo que los operarios a su cargo debieron de trabajar desde el inicio de la misma a pie del talud y posteriormente entre el talud y el muro que se iba construyendo, para asegurar la verticalidad de las placas que se iban colocando, hasta llegar a configurar una zanja finalmente de 6 metros de profundidad, con la única medida de seguridad adoptada siendo él un responsable dentro de Procovas de velar por la misma, de cerciorarse los operarios de que no hubiera ninguna piedra suelta. Al Sr. Bernardo ha de imputarse, por lo tanto, el no adoptar medidas asegurativas en su condición de encargado de obra incluyendo dentro de estas incluso, la paralización del inicio de los trabajos hasta en tanto por la dirección facultativa y el jefe de obra de la empresa contratista se arbitraran las mismas para la disminución del riesgo por desprendimiento de terreno, si es que la técnica constructiva elegida para la construcción de la estructura del edificio obligaba a realizar trabajos entre el talud y el muro que se fuera construyendo, o posteriormente acordar la paralización de la obra si una vez levantado el primer tramo del mismo de unos tres metros de altura la dirección facultativa no otorgara el permiso solicitado para rellenar la zona de terreno existente entre el tramo de muro construido y el talud, y finalmente también ordenar la paralización en lugar de proceder, sin adoptar medida asegurativa alguna, a acordar que sus operarios accedieran a la zanja para recuperar material para la reutilización en la obra, aun cuando fuera una práctica habitual, en aras a no desaprovechar el valor económico que pudiera tener dicho material o, y quizá mas probable, para evitar el coste de una paralización de la actividad hasta que se contara con mas material en la obra para seguir la construcción, y por todo ello, y dado que las responsabilidades por omisiones en que hubieran incurrido asimismo los otros integrantes de la estructura jerarquizada en una obra de construcción no puedan servir para disculpar la suya propia, no cabe sino concluir la incardinación de la conducta del Sr. Bernardo en el art. 316 CP

SEXTO.- Se recurre asimismo en apelación por la representación procesal de AEGON UNION ASEGURADORA SA., solicitando en el recurso la revocación de la sentencia a fin de que en su lugar se proceda a absolver a su representada de todos los pedimentos en su contra, con expresa imposición de costas a la acusación particular y popular.

Fundamenta los motivos esgrimidos en primer y segundo lugar entrando a valorar la participación penal en los hechos del legal representante de Haizea Barrika Construcciones SA., a través de consideraciones tales como que de las declaraciones de todos los acusados en el acto de Juicio resulta que Haizea cumplió las obligaciones que le incumbían en su condición de constructor, así como todas las medidas declaradas necesarias por los técnicos para garantizar la seguridad de la obra, no habiendo intervenido tampoco ni en la elaboración del proyecto de ejecución de obra, ni en el tipo de muro o talud ni en el tipo de excavación, habiendo efectuado una exonerante delegación de la posición de garante en la subcontratación con Procovas SA. de labores de construcción de la estructura, siguiendo el Jefe de Obra de la subcontratista las instrucciones de la dirección facultativa así como, a su vez, daba órdenes a los trabajadores de dicha entidad. Se añade que no es suficiente para entender que no se ha producido una correcta delegación de la posición de garante por parte de Haizea el solo hecho de que su legal representante conociese la existencia de la zanja en la que se produjo el accidente, ya que ello era conocido por todos, incluidos los que fueron absueltos en la instancia, y que fue el Sr. Bernardo , encargado de la obra de Procovas SA. quien dio la orden de que los trabajadores acudieran al tajo a trabajar para recuperar material que iba a ser reutilizado en la obra, admitiendo que nadie le había dado la orden expresa de proceder en tal sentido, existiendo en cambio la de sentido contrario. Finalmente se niega que haya resultado probado que Haizea no hubiera suministrado material para la obra cuando así se le solicitó.

No ha de entrarse a conocer del fondo planteado en dichas cuestiones, si bien prácticamente en su totalidad son reproducidas por la legal representación de D. Benjamín y D. Jose Antonio , por cuanto siendo el personamiento en la causa de Aegon como responsable civil directo su legitimación ha de quedar constreñida a la impugnación de los daños y perjuicios sufridos por la infracción penal y a la calidad del sujeto pasivo, careciendo de cualidad procesal para impugnar la responsabilidad del actor directo, ya que ello implica asumir la defensa de derechos ajenos que le está prohibida, sin que a ello pueda anteponérsele, (siguiendo al efecto SS TS S 2ª de 4 de abril de 1984 y 13 de mayo de 1998 entre otras) que esto le causa indefensión, dado que para ello seria exigible que la privación de ese derecho lo sea con algún interés propio del sujeto que invoca ese derecho fundamental del art. 24 CE lo que no concurre en Aegon como responsable civil directo en lo atinente a la declaración de responsabilidad penal del art. 316 y 621 CP en las persona mencionadas, sin que ello suponga el que no hayan de ser tomadas en consideraciones las alegaciones esgrimidas defendiendo la aplicación de una posible concurrencia de culpa por parte del perjudicada, al tener las mismas reflejo directo en la cuantía indemnizatoria de la que habrá de responder el responsable civil directo y que será objeto de estudio con posterioridad.

Idénticas consecuencias habrían de efectuarse a las pretensiones defendidas por la representación procesal de la aseguradora Axa Aurora Ibérica SA. de no ser porque la misma ostenta igualmente la defensa y representación tanto de la Subcontratista Procovas SA. como responsable civil directo, como del condenado como responsable penal D. Luis Antonio .

SEPTIMO.- Se discrepa asimismo en los recursos de apelación interpuestos en torno a la imputación penal efectuada a cada uno de ellos del resultado final del fallecimiento producido del Sr. Jose Manuel . Al respecto la Juzgadora a quo concluye aplicando la doctrina de la imputación objetiva para condenar a D. Gabino , D. Carlos Daniel y D. Jose Antonio como autores de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP, y a D Benjamín , D. Luis Antonio y D. Bernardo la comisión de una falta imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621 CP, al considerar que "en el presente caso el resultado de muerte producido fue la concreción inmediata del peligro representado por el comportamiento, no impedido, de bajar a la zanja y retirar el andamiaje que estaba allí colocado desde hacia meses", asimismo rechaza el que pueda admitirse como "criterio de exclusión de la imputación objetiva del resultado la aplicación del principio de la propia responsabilidad de la víctima". Y en torno a dichas cuestiones si bien esta Sala muestra su total conformidad con el segundo aspecto de los apuntados, la misma no es predicable igualmente respecto al primero, en cuyo particular habrán de ser estimados algunas de las cuestiones planteadas por los recurrentes.

Efectivamente, resulta de lo actuado en la causa, y no discutido en los diversos recursos de apelación interpuestos, que sobre las 16,45 horas del día 16 de octubre de 1998, D. Jose Manuel y D. Octavio , trabajadores de la obra contratados por la mercantil Procovas, y con categoría ambos de oficial-encofrador de 2ª, se hallaban por orden expresa del encargado, D. Bernardo , y con conocimiento y consentimiento de D. Luis Antonio , en el interior de la zanja recuperando material del andamiaje (maderas y puntales) para su reutilización en la obra; en concreto D. Jose Manuel se encontraba en el fondo la zanja a 6 metros de profundidad desde el nivel de la calle y D. Octavio se encontraba sobre los peldaños de una escalera metálica que se había colocado dentro de la zanja y por la que habían accedido a ella. Y es entonces cuando se desprendió una zona de la pared de la excavación sepultando al operario D. Jose Manuel y produciéndole la muerte por traumatismo cranoencefálico, consiguiendo alcanzar D. Octavio la superficie al encontrarse subido ya a la escalera por la que pudo subir rápidamente. Se recoge igualmente como hecho probado que en la zona en la que se produjo el derrumbe se estaba retirando el material de andamiaje desde la semana anterior, habiéndose quitado por los trabajadores en esos días la totalidad de las maderas y los puntales situados en dicho lugar. Asimismo resultó probado, e igualmente indiscutido que en el momento del fallecimiento D. Jose Manuel presentaba un índice de alcohol en sangre de 1,03 g/l y en humor vítreo de 1,41 g/l.

Y en cuanto a la influencia que pudo tener en la muerte resultante el índice de alcoholemia que presentaba el trabajador la sentencia apelada afirma que el principio de auto responsabilidad juega un papel muy reducido en las conductas que tiene que ver con la higiene y seguridad en el trabajo debido a la alta disposición de obediencia en estructuras tan jerárquicamente organizadas como las originadas en el ámbito de la construcción, que es de aplicación en supuestos en los que el riesgo en el que se hubo de ver inmerso el trabajador se hubiera mantenido en el ámbito de lo permitido, y que además en el presente caso, tal y como ocurrieron los hechos el trabajador Sr. Jose Manuel dada la posición que ocupaba la víctima en el momento de producirse el desprendimiento de tierras al fondo de la zanja y el modo sorpresivo en el que éste se produjo el operario no habría podido salir de ninguna manera.

Se comparte plenamente lo anterior a la vista de la prueba practicada no habiéndose alegado nada en los diversos recursos de apelación interpuestos que hagan ver lo erróneo de dicha conclusión, y no pudiéndose aplicar en el presente caso, tal y como se solicita en concreto por la representación procesal de Aegon Unión Aseguradora SA., la consolidada doctrina del Tribunal Supremo de concurrencia de culpas. En torno a dicha doctrina en los delitos imprudentes la STS de 5-11-90, citada expresamente en la mas reciente 1611/2000 de 19 de octubre de 2.000, establece que "para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita" concluyendo que en los casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de responsabilidad del lesionado, la participación de un tercero no debe ser punible. Pero dicha doctrina no es de aplicación al presente supuesto habida cuenta que las circunstancias que motivaron el que el trabajador Sr. Jose Manuel se encontrara trabajando a las horas del día 16 de octubre de 1998 en el interior de la zanja retirando material de andamiaje y las que constituyeron la fuente de peligro a la que se vio expuesto el operario con el resultado de concreción del riesgo en resultado lesivo, resultaron ajenas a su propia voluntad y en las misma no tuvo influencia alguna el índice de alcoholemia que presentaba el Sr. Jose Manuel , no existiendo elemento probatorio en la causa, al margen de las meras alegaciones de parte efectuadas por el recurrente, relativas a que el accidente pudo haberse evitado o haber disminuido su resultado lesivo si el trabajador se hubiera encontrado en plenitud de sus facultades intelectivas y cognoscitivas.

En cuanto a la segunda cuestión apuntada habrá de analizarse la posibilidad de imputar a los diversos acusados por sus respectivas conductas comisivas u omisivas, éstas por el art. 11 CP, el resultado producido, bien porque en cuanto a la omisión existiera en los mismos una especial obligación legal o contractual de actuar o porque el omitente hubiera creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, no pudiéndose olvidar que si el final resultado producido es ajeno al que se pretendía evitar al implementar la norma de cuidado, no cabrá imputar objetivamente el resultado a la conducta imprudente, no pudiéndose olvidar en ningún caso que habrá de analizarse igualmente el conocimiento que los anteriores pudieron tener sobre la efectiva existencia del riesgo que se había creado, ya que las normas penales solo prohiben la realización de conductas reconocibles en el momento de su ejecución como idóneas para la lesión del bien jurídico.

Mencionábamos anteriormente que la sentencia apelada aplica en dicha cuestión la teoría de la imputación objetiva y en aras a dilucidar la procedencia de confirmar o revocar las conclusiones a las que se llega, dada la discrepancia mantenida por los diversos recurrentes al respecto, ha de efectuarse con carácter previo una breve mención a la situación Jurisprudencial actual en torno a la caracterización de la imprudencia punible considerada de aplicación al caso en la Sentencia de instancia. Al respecto el TS en diversas SS, entre otras de 10 de abril y 3 de octubre de 1997, 29 de diciembre de 1998 y 22 de diciembre de 2001 ha venido entendiendo que la misma exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; 2)una infracción del deber de cuidado, como factor normativo o externo, sea grave o leve; 3) la creación de un riesgo previsible, prevenible y evitable, elemento psicológico o subjetivo susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 4) un resultado lesivo derivado de la descuidada conducta; y 5) una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado y el damunm o mal sobrevenido

Dicha construcción Jurisprudencial, fundamentada en bases exclusivamente naturales, tal y como se puso de manifiesto en el Sentencia del TS de 19 de octubre de 2.000, vino a ser completada por la teoría de la imputación objetiva, en la que fundamenta su calificación penal la resolución recurrida, introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia, según la cual la verificación de la causalidad natural será un limite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado, lo que requiere además verificar:

1) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2) Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos la Juzgador a quo se mencionaba anteriormente que imputa el resultado a titulo de falta de imprudencia del art. 621 CP a los Sres Bernardo , Luis Antonio y Benjamín por considerar que el resultado de muerte fue la concreción inmediata del peligro representado por el comportamiento no impedido de bajar a la zanja y retirar el andamiaje que allí estaba colocado desde hacia meses, siendo los dos primeros quienes admitieron conocer que dicha actividad se estaba realizando y de ellos el Sr Bernardo quien dio la orden directa de bajar a la zanja para procederse a dicha labor el día de autos, al igual que se venia realizando desde días antes y le imputa dicho resultado al Sr. Benjamín por su omisión de suministrar el material necesario para la terminación de la obra. Y respecto a los tres citados gradúa dicha imprudencia como leve motivada en los Sres Bernardo y Luis Antonio por la confianza que les fue generando el buen comportamiento del talud durante varios meses, en la confianza que les inspiraba la dirección facultativa de la obra de la que no partió orden expresa que impidiera una actividad habitual en toda obra como es la recuperación del material y en que ningún trabajador les había revelado datos que hicieran sospechar de un posible desprendimiento del talud, lo que les pudo inducir erróneamente a considerar que dicha actividad por su experiencia entraba dentro del "riesgo permitido"; la levedad de dicho reproche de imprudencia deriva en el Sr. Benjamín en que la omisión de facilitar mas material para la obra estuvo influida por que no se le advirtiera de modo expreso sobre la necesidad de contar con mas material para proseguir con la construcción ni de que se había iniciado o se iba a iniciar la recuperación del mismo en la zanja.

Dicha imputación ha de ser confirmada en esta alzada en cuanto la incardinación de la conducta de D. Luis Antonio y D. Bernardo en la falta del art. 621 CP cada uno de ellos desestimando en dicho particular el recurso de apelación por los anteriores interpuesto, pero no así en cambio en cuando considera igualmente de aplicación la conducta del Sr. Benjamín en dicho precepto penal a efectos de la imputación personal al mismo del resultado de muerte, con estimación del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal.

Lo anterior se afirma en cuanto a los Sres Gregorio y Bernardo porque no pueden tener acogida las alegaciones esgrimidas relativas a que dicha imputación del art. 621 CP de la sentencia es contradictoria con la toma en consideración de las circunstancias, anteriormente citadas, que valoró la Juzgadora para rebajar el reproche de la conducta imprudente de grave a leve, ya que las mismas pudieron suponer efectivamente a que los mismos sufrieran un error en cuanto a la previsibilidad y necesidad de prevenibilidad del riesgo existente de desprendimiento de terreno del talud, si bien cierto es que pueda resultar al menos aparentemente contradictorio con lo posteriormente concluido por la Juzgadora literalmente de que no tuvieron conocimiento del peligro concreto que para la vida de los trabajadores se derivaba del hecho de bajar a la zanja a recuperar el material, contradicción que, no obstante aparece subsanada a la vista del completo contenido de dicha resolución debiendo entenderse dicha afirmación en el sentido de carencia de conocimiento pleno del peligro real existente al que se sometió a los trabajadores a quienes se encomendó durante varias días recuperar material de la zanja. No pueden compartirse tampoco las alegaciones efectuadas por los recurrentes relativas a que el error sufrido no pudo ser previsto ni evitado efectuando en este caso integra remisión a lo expuesto con anterioridad en aras a incardinar la conducta de ambos en el tipo previsto en el art. 316 CP, al tener necesariamente que haber sido conscientes desde el inicio de las obras de construcción de los muros del sótano del peligro grave al que se sometía a sus trabajadores que tenían que estar al pie del talud, con infracción de la normativa laboral existente al respecto al haber omitido desde dicho primer momento las medidas adecuadas y necesarias para garantizar su seguridad.

Ha de procederse a exculpar en cambio al Sr. Benjamín a titulo de responsabilidad suya personal penal, y sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole que pudieran ser exigidas en su condición de legal representante de la mercantil Constructora HAizea y de la responsabilidad civil subisidiaria de la misma por el resultado de fallecimiento sufrido, dado que viniendo directamente relacionado con los factores tomados en consideración con anterioridad para revocar su condena del art. 316 CP, no cumple con los requisitos por la doctrina de la imputación objetiva el imputar dicha muerte al su conducta omisiva consistente en no suministrar el material necesario para la terminación de la obra, dadas las circunstancias concurrentes, ya que ni consta que se desentendiera conscientemente de las medidas de seguridad adoptadas en la obra en lo atinente a la prohibición de acceso a la zanja, ni fue su omisión de suministrar material la creadora del peligro existente consistente en el riesgo de desprendimiento de talud, ni consta que la referida omisión fue la que provocara directamente, sin intervención de otros agentes, el que operarios de Procovas se encontraran trabajando el día de autos recuperando material de andamiaje, ni finalmente el resultado del fallecimiento producido de fallecimiento de un trabajador por desprendimiento del talud fue la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la omisión mencionada en la sentencia de suministrar material.

Se discrepa asimismo por las representaciones procesales de D. Gabino , D. Carlos Daniel y D. Jose Antonio de su condena en la instancia como autores de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP a consecuencia de la imputación del fallecimiento del Sr. Jose Manuel . Entiende la Juzgadora respecto al primero de ellos que el resultado de muerte fue la concreción inmediata del peligro representado por la existencia de la zanja sin rellenado alguno una vez finalizada la construcción de los muros del sótano y la colocación de una estructura de andamios para permitir dicha construcción dada la falta de permiso para proceder al rellenado de la zanja por lo que a él le correspondía especialmente dar las instrucciones precisas para neutralizar los riesgos, incrementados por el efecto de la meteorización y evitar que se materializaran en resultados lesivos cuando los trabajadores hubieron de realizar trabajos al pie del talud como fue la recuperación de material de andamiaje para la continuación de la obra. No se puede compartir en esta alzada dicha conclusión, por cuanto no pueden confundirse los motivos tomados en consideración para considerar incardinable su conducta en el tipo penal previsto en el art. 316 CP como delito de riesgo con los necesarios para imputar directamente el resultado lesivo a titulo de imprudencia. El Sr. Gabino , se mencionaba anteriormente al analizar si su conducta era incardinable en el delito citado contra los derechos de los trabajadores, aún siendo miembro integrante de la dirección facultativa de la obra como arquitecto superior, no consta que asumiera el cargo de coordinador de la seguridad de la obra durante su ejecución, nombramiento que recayó en el aparejador Sr. Carlos Daniel a partir de que éste empezara a trabajar en la misma contratado por la promotora Gurbin SL., y que permanecía vigente al momento de producirse el accidente mortal, por lo que, con estimación parcial de las alegaciones vertidas al respecto por su representación procesal en el recurso de apelación, ha de afirmarse que aún siendo el autor del Estudio de Seguridad y Salud, y por ello asumiendo la responsabilidades generadas de su elaboración, su función específica era la de vigilancia general de la ejecución de la obra, y no los aspectos de construcción periféricos o secundarios a la ejecución del proyecto, ni tampoco la coordinación de los trabajos con la aplicación de los principios generales de prevención y seguridad. Y aún cuando se debía de incluir dentro de su función de supervisión general de la técnica constructiva elegida para la realización de los muros del sótano al estar relacionada con la configuración arquitectónica de la obra, no ha de concluirse inexcusablemente de lo anterior que hubiera de ser conocedor de que los operarios de Procovas en octubre de 1998 bajaran al fondo de la zanja que se había ido formando para recuperar material, o que aún siendo desconocedor de ello fuera garante o responsable de dicha actuación a los efectos previstos en el art. 11 CP. La sentencia afirma que la orden de proceder a dicha recuperación fue dada por el Sr. Bernardo y que lo conocía el legal representante de la suboconstratista, no pudiendo afirmar que hubiera intervenido en dicha decisión el Sr. Gabino , y si a lo anterior se une que ni se encontraba entre sus funciones directas el estar al pie de la obra controlando y organizando las labores diarias, ni la directa supervisión de quien procedía a dicha organización y control, ni el advertir a la empresa constructora de la necesidad de contar con mas material para continuar con la ejecución de la obra, ni la adopción de medidas asegurativas directas que impidieran el acceso efectivo al fondo de la zanja por parte de los trabajadores de Procovas una vez finalizada la construcción de los muros del sótano, no cabe apreciar que el Sr. Gabino a título personal infringiera una norma de cuidado preexistente que a él directamente le implicaba, como factor normativo o externo ni, por ello, que dicha infracción por omisión produjera un peligro jurídicamente desaprobado ni que, por todo ello el fallecimiento producido el día 16 de octubre de 1998 fuera la realización del mismo peligro creado por dicha omisión, por lo que no puede sino dictarse un pronunciamiento absolutorio en su favor en cuanto a la imputación del resultado efectuado en la instancia, revocando en dicho aspecto la sentencia apelada, sin que por ello se considere necesario entrar a conocer sobre la cuestión planteada por el Sr. Gabino , en aras a solicitar su libre absolución, respecto a la no concurrencia de relación de causalidad en el presente supuesto. Dicha afirmación no ha de suponer obstáculo para no poder compartir en ningún caso este Tribunal, al tratarse de meras alegaciones de parte no respaldadas por prueba objetiva e imparcial practicada en la instancia, la tesis mantenida en el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Gabino de que no puede achacarse el siniestro al estado del talud porque si en una pequeña zona se produjo el siniestro del derrumbamiento y no en el resto ha de concluirse que algo tuvo que hacerse en esa zona que no se hizo en el resto y que si ese algo que se hizo provocó el derrumbe es claro que el talud por si mismo era perfectamente estable y no ofrecía peligro alguno.

Respecto, por último ya, a la imputación del resultado del fallecimiento por parte de la Juzgadora de instancia a los aparejadores de las mercantiles promotora y contratista, respectivamente D. Carlos Daniel y D. Jose Antonio , descartada la posibilidad de efectuarlo respecto al antecesor del primero, D. Jesús María dado que había sido cesado en el cargo por la empresa Gurbin SL. con anterioridad a la fecha del accidente, argumenta en la sentencia como motivos para ello que aún no dudando de la manifestación efectuada por ambos de que no conocían la situación de riesgo concreto a la que estaban siendo sometidos los trabajadores bajando a la zanja a recuperar material, su conducta, como coordinador de la seguridad en la obra y Jefe de obra cada uno de ellos de no de no evitar entrar a la zanja, siendo garantes de la no producción de resultados lesivos para bienes jurídicos por la fuente de peligro puesta a su cargo que tenían la obligación de controlar en atención a su función profesional desempeñada, graduando la imprudencia en la que por ambos se incurrió, dada la entidad del deber de cuidado vulnerado y la importancia de los riesgos que generaba dicha infracción, como grave prevista y penada en el art. 142 CP.

Examinada por esta Sala dicha argumentación jurídica en la que fundamenta la sentencia el pronunciamiento condenatorio respecto a ambos arquitectos técnicos como autores de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP, junto con las alegaciones vertidas en los respectivos recursos de apelación interpuestos para solicitar su libre absolución, ha de dictarse resolución en esta alzada confirmando su imputación del resultado lesivo concreto producido consistente en el fallecimiento del trabajador Sr. Jose Manuel si bien, y por los motivos que a continuación se expondrán dicho reproche penal habrá de serlo a título de falta de imprudencia del art. 621 CP.

Resulta evidente a la vista de lo actuado en la instancia que dado que la fuente de peligro siguió vigente una vez finalizada la construcción de los muros del sótano, debido a que el hueco existente entre el talud y el muro no se rellenó siendo Carlos Daniel y Jose Antonio directamente conocedores y responsables de ellos de ello, aún admitiendo como cierto que los dos desconocieran que se estaba retirando material de la zanja, dicha actividad que se estaba realizando dentro de la obra de la que eran coordinador de su seguridad y jefe de obra respectivamente, debió de haber sido observada por ellos, ya que no se trataba de algo puntual debido a que se estaba efectuando desde hacia una semana antes aproximadamente del accidente, por lo que no previeron un peligro que afectaba a la salud de los trabajadores, incumpliendo por ello sus deberes de controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección tal y como dispone el art 1a) 3 del Decreto 265/1971 de 19 de febrero. No pueden admitirse en este aspecto las alegaciones vertidas por la defensa del Sr. Carlos Daniel relativas a que se trataba dicha zanja de un " tajo terminado o acabado", y que en tal estado nada era posible hacer sobre el Plan de Seguridad seguido en las unidades de obra ya ejecutadas ya que, contrariamente a lo que se alega en el recurso, de la inspección realizada en el lugar del siniestro por los agentes de la PAV resulta que existía posibilidad de acceso al fondo de la misma de 6 metros de profundidad por el interior de la obra, por lo que las medidas adoptadas por los mismos para asegurar la prohibición de acceso fueron insuficientes o aun habiendo sido suficientes en su inicio posteriormente devinieron en ineficaces no constatando dicha circunstancia los Sres Carlos Daniel y Jose Antonio como garantes directos nombrados por la promotora y constructora para coordinador las medidas tendentes a velar por la seguridad y salud de los trabajadores, no pudiéndose amparar en el principio de confianza que ha de existir en una estructura organizativa como la que suele darse en las obras de construcción, ni en que la Inspección de Trabajo realizara una visita a finales de agosto y a resultas de la misma no se apreciara ninguna insuficiencia o inexistencia de medida de seguridad en la obra, para exonerarse cada uno de ellos de su propia responsabilidad asumida en función del cargo que ostentaban en el momento del accidente. De lo anterior no puede sino concluirse que aún entendiendo que pudo haber existido una finalidad para la colocación del vallado existente cual era el que no se accediera al fondo de la zanja para realizar actividad alguna, la circunstancia de que la misma no fuera expresa, ni suficiente ni eficaz para conseguir el resultado que debía derivarse de la misma cual era el que dicho acceso no se produjera para algún cometido relacionado, como así fue el caso, con la continuidad de la construcción de los muros del edificio proyectado, y que la actividad que se desempeñara en la misma de recuperar material de andamiaje se viniera realizando desde días antes al fallecimiento del trabajador siniestrado sin que de ello se apercibieran en ningún momento, hace que no pueda entenderse interrumpido el proceso causal tal y como se mantiene por los recurrentes. Expuesto lo anterior ha de afirmarse que el resultado final del accidente producido fue la materialización de una situación de peligro como era la existencia de una zanja sin rellenar, con un talud de 6 metros de profundidad sin entibación, sin protección debida y sin orden expresa e indubitada de acceder a la misma, de la que los Sres Carlos Daniel y Jose Antonio eran responsables en concepto de autor como garantes por su omisión consciente o voluntaria, siendo el resultado producido por dicha omisión, el acceso de dos operarios al fondo de dicha zanja para recuperar material por orden personal de la subcontratista Procovas y el fallecimiento de uno de ellos por desprendimiento del talud la realización del mismo peligro jurídicamente desaprobado por lo que se reúne los requisitos para imputar el resultado a ambos por la imprudencia cometida.

En cuanto a la graduación de dicha imprudencia la juzgadora de instancia la califica como grave por la entidad del deber vulnerado por ambos y la importancia de los riesgos que generaba dicha infracción y en dicho aspecto, valorando esta Sala las circunstancias en las que se produjeron los hechos, y aún no olvidando que la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afectó a bienes de primer interés como es la vida humana, en concreto factores tales como el buen comportamiento del talud a lo largo del tiempo, el que no consta que nadie les comunicara opusiera de manifiesto datos que hicieran sospechar de forma evidente por un probable desprendimiento del talud, la existencia de unas catas previas del terreno que arrojaron el resultado de roca compacta, aunque no se produjeron estudios geotécnicos completos, así como el dato de que no consta que conocieran, lo que no significa que no debieron haber conocido como ya se mencionó, que se estaba recuperando material de andamiaje en la zanja, no desprendiéndose por ello de la conducta de ambos aparejadores citados un total desinterés respecto a los bienes puestos en peligro ni un olvido total y absoluto de las mas elementales normas de previsión y cuidado, exigidos por la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS para entender grave la imprudencia, considera procedente rebajar el reproche penal de la misma al grado de falta prevista en el art. 621 CP.

Finalmente, y como directa consecuencia del anterior pronunciamiento los cuatro condenados como autores de una falta del art. 621 CP en cuanto a la imputación del resultado del fallecimiento producido, revocando la condena penal acordada en la instancia al respecto en relación a D. Gabino y D. Benjamín , así como la diferente gravedad del reproche efectuado a aquellos respecto a los que se mantiene el pronunciamiento condenatorio, al serlo todos ellos a titulo de falta, la responsabilidad civil de la que habrán de responder será igual y solidaria entre todos ellos.

OCTAVO.- La acusación Particular personada en la causa, defendiendo los intereses de Dª Regina , e Antonio la esposa e hijo menor de edad respectivamente del trabajador fallecido, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, si bien únicamente en el aspecto civil derivado de los pronunciamientos condenatorios penales en la misma contenidos, en relación a los cuales no se muestra divergencia alguna, así como en lo atinente a las costas procesales.

Solicita en concreto la revocación de la sentencia apelada en tres extremos: reiterar la petición de 60.000.000 pts, por considerarla una cantidad mas ajustada, correspondiendo por mitad a la esposa viuda y al hijo del fallecido, en concepto de indemnización incluyendo daños morales; en segundo lugar en relación a los intereses del 20% desde la fecha del fallecimiento del Sr. Jose Manuel , se alega que son de aplicación no solo respecto a la aseguradora Axa Aurora sino también a Aegon Unión Aseguradora SA. la cual no procedió a consignar cantidad alguna en los autos; y en tercer lugar que se condene a los declarados responsables penales en la instancia al 100% de las costas procesales en lugar de las 7/9 partes, declarando de oficio las 2/9 restantes.

La sentencia apelada respecto a la primera de dichas cuestiones fija en 120.202,42 Euros (20 millones de pesetas) la indemnización en favor de la viuda y en 108.182,17 Euros 18 millones de pesetas) en favor del hijo del finado, valorando para ello, además de los perjuicios morales, el que contara el trabajador fallecido a la fecha de autos 27 años de edad, que se encontraba casado con Dª Regina teniendo ambos un hijo de 7 meses de edad la necesidad de la viuda en el futuro de procurarse ingresos fuera del hogar para, entre otras cosas, atender las necesidades del hijo menor y el que desde el momento de producirse el accidente haya precisado Dª. Regina recibir tratamiento psicológico en los servicios ambulatorios de Osakidetza en Santurtzi.

La representación procesal de D. Jose Antonio discrepa de las cuantías indemnizatorias fijadas en la sentencia al considerar que lo han sido sin motivación suficiente, solicitando que se apliquen las previstas para supuestos de fallecimiento en accidentes de circulación en la Ley 30/95 de 8 de noviembre.

En el mismo sentido se pronuncia la representación procesal de Aegon Unión Aseguradora SA. al considerar que ha incurrido la sentencia en error en la determinación de la cuantía de la indemnización, por haber sido fijada de manera arbitraria y subjetiva, solicitando se apliquen las cuantías indemnizatorias fijadas en el baremo establecido en la Ley de ordenación y supervisión del seguro Privado 30/95 de 8 de noviembre en concreto para el cónyuge viudo 12.632.000 pts 75.919,85 euros) y de 5.263.000 pts (31.631,27 euros) para el hijo menor de edad, mas el factor corrector del 10% en atención a los ingresos de la víctima 1.789.500 pts 10.755,11 euros), arrojando por ello una cantidad máxima de 19.684.500 pts (118.306,23 euros), la que habría de reducirse en el porcentaje en que se estimase la concurrencia de culpa del perjudicado. También interesa la aplicación de dicho baremo incluido en el Sistema de Valoración Legal de la Ley 30/95 la legal representación de D. Luis Antonio , Procovas SA. y AXA alegando que separa a las sumas resultantes de aplicar el mismo con respecto a las fijadas en la sentencia una "diferencia abismal", por lo que el tratamiento distinto a las víctimas en accidente de circulación respecto a las derivas de otro tipo de siniestros supone atentar contra el principio de no discriminación; asimismo se manifiesta haberle llamado la atención al recurrente que uno de los condenados, Don. Jesús María , no haya de participar en el pago de la indemnización conforme prevé el art. 116 CP. En idéntico sentido a los anteriores se pronuncia la legal representación de D. Benjamín .

Han de ser desestimados dichos motivos de discrepancia, ya que la no obligatoriedad legal de aplicar las sumas resultantes de aplicar el baremo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre resulta del propio tenor literal de la Ley y de la denominación de dicho baremo como " Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación", por lo que en los restantes supuestos de los que derive una obligación de resarcir los daños y perjuicios causados como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito penal en este caso se regirá por lo dispuesto en los arts 109, 110 y 113 CP. Aplicando lo anterior a la indemnización fijada en la sentencia y valorando en esta alzada las circunstancias mencionadas en la misma para cuantificar la indemnización concedida, se considera que la misma en modo alguno ha de considerarse inadecuada por exceso ni por defecto, encontrándose dentro de los parámetros habitualmente establecidos para supuestos similares sometidos al enjuiciamiento y valoración por los distintos órganos judiciales en fechas recientes a la resolución de la primera instancia y por ello han de ser confirmadas, sin que, por otro lado se hayan alegado en el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular datos concretos, al margen de la imposibilidad de reparación plena que todo fallecimiento conlleva, que hagan ver lo insuficiente de lo concretado en la instancia.

En cuanto a la segunda cuestión planteada por la Acusación Particular relativa a la no condena expresa al abono de los intereses previstos en el art. 20 LCS a la Compañía de seguros Aegon y la solicitud de que se proceda a subsanar dicha omisión en la alzada, la misma ha de ser analizada de forma conjunta con la solicitud efectuada por la compañía de seguros Axa Aurora Ibérica SA. de oponerse a la condena al abono de los intereses previstos en el art. 20 LCS y a que además su importe no sea inferior al 20% desde la fecha del siniestro.

La resolución recurrida efectivamente en su Fundamento de Derecho Sexto si bien declara la responsabilidad civil directa y solidaria entre si respecto a las cantidades concedidas en concepto de indemnización de las Aseguradoras AEGON y UAP (actualmente AXA), y ello dentro de los límites cubiertos por las pólizas de seguros que tienen convenidas, efectúa expresa condena al abono de los intereses previstos en el art. 20 LCS, en concreto del 20% desde la fecha del siniestro por transcurso de mas dos años respecto a la segunda de ellas y omite sin embargo pronunciarse acerca de si dichos intereses se devengarán igualmente a cargo de la primera.

Lo anterior ha de examinarse recordando que el art. 20 LCS constituye un régimen especial de la mora que se aparta del régimen general aplicable a deudores de otra índole, siendo la finalidad del mismo no simplemente resarcir al asegurado de los daños y perjuicios sufridos por la mora del asegurador, sino establecer una penalización legal tendente a que el asegurador cumpla rápidamente aquello que tiene conciencia de adeudar y por ello con su obligación de pago de la indemnización. En el supuesto de autos el accidente mortal ocurrió el día 16 de octubre de 1998 y ya en virtud de Auto dictado el 13 de enero de 1999, folio 195, se acordó fijar en 20 millones de pts la fianza que debería prestar la entidad responsable civil Procovas SL. en el plazo de una audiencia, presentado escrito al día siguiente la compañía de seguros UAP, como consecuencia de que la mercantil Procovas SL. había suscrito póliza de seguros de responsabilidad civil nº 48034035 con la compañía de seguros UAP IBERICA SA., actualmente AXA AURORA IBERICA SA, comunicando la consignación efectuada en favor de la viuda y del hijo menor de edad no de los 20 millones fijados en el Auto sino por importe de 2.982.500 pts, como 1/6 parte de la cifra total de 17.895.000 pts que aplicando el baremo de la Ley 30/95 les correspondería. Dicha cuantía si bien se efectuó dentro de los tres meses desde la fecha del siniestro no puede tener efectos enervatorios de la mora de la aseguradora al no haberse efectuado por el importe judicialmente concretado en virtud de resolución judicial no pudiéndose justificar dicha postura en que podían encontrarse involucradas mas personas físicas y jurídicas en la obligación de resarcimiento por cuanto fue a la mercantil asegurada en UAP y no a otras a quien se requirió de fianza por importe notoriamente superior al efectivamente consignado, no pudiéndose tampoco amparar en que por el Juzgador no se efectuara en su día la declaración de suficiencia o insuficiencia de la consignación realizada, por cuanto dicha declaración expresa en este caso no era necesaria tanto por lo claramente dispuesto en el anterior Auto de 13 de enero de 1999 como porque no consta que fuera desconocido el exacto alcance de los daños causados como consecuencia del fallecimiento del Sr. Jose Manuel , tal y como dispone la Disposición Adicional. Mora del asegurador prevista en el apartado 2 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95 citada.

Respecto al efecto del transcurso de los dos años sobre el cómputo de intereses ha de mencionarse que el tipo de interés por mora que fijaba en materia de accidentes de circulación la derogada Disposición Adicional Tercera de la ley orgánica 3/89 de 21 de junio era del 20% desde la fecha del siniestro en favor del perjudicado, siempre que las indemnizaciones que debieran abonar las aseguradoras no fueran satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses naturales siguientes a aquella fecha y actualmente se ha de considerar que el párrafo cuarto del art. 20 LCS lo que hace es fijar distintos tipos de interés en función del tiempo transcurrido desde la fecha del siniestro hasta el pago o la consignación. Por ello los distintos tipos de interés fijado en función del pago, perfectamente diferenciados, uno para el caso de pagarse antes de los dos años y otro para el supuesto de pago tras dos años, claramente separados en el texto legal, son: a) antes del transcurso de dos años desde la fecha de producción del siniestro, el tipo de interés anual será igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50% y considerándose producidos los intereses por días b) transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al tipo del 20%.

Es decir, que se establecen dos tipos de interés perfectamente diferenciados, uno para el supuesto de pagarse antes de los dos años y otro para el caso de hacerlo con posterioridad, estando claramente separados en el texto legal, siendo esta la aplicación que a juicio de la Juzgadora a quo debe regir y que se comparte íntegramente en la alzada por la Sala, sin olvidar que no se trata de una cuestión plenamente pacifica entre las distintas Audiencias Provinciales, por lo que el recurso de apelación interpuesto por Axa en dicho particular ha de ser desestimado.

Respecto, finalmente a la no condena en la sentencia apelada a la compañía de seguros Aegon al abono de los intereses del art 20 LCS sobre lo que discrepa la acusación particular, la responsabilidad civil directa declarada de la misma en la resolución recurrida dimana de que la mercantil Haizea Barrika Construcciones, en virtud de lo estipulado en la cláusula décima del contrato de ejecución obra suscribió con la compañía de seguros AEGON póliza nº 19448000096 para cubrir los daños que se pudieran causar a terceros como consecuencia de la ejecución de las obras. Y en relación a su responsabilidad civil derivada de los hechos, dada la dinámica del accidente y el contenido de los instruido en la causa de diligencias previas seguidas en su día en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, en el momento en el que se emitieron las distintas calificaciones penales por las acusaciones personadas en la causa fue cuando se requirió judicialmente a dicha compañía aseguradora para el aseguramiento de la responsabilidad civil a su cargo, prestando sin dilación alguna el día 17 de enero de 2.001 aval por importe de 25.000.000 pts como limite de cobertura previsto en la póliza, por lo que ha de entenderse existió causa justificada, tal y como dispone el apartado 8º del art. 20 LCS para la no condena a Aegon del abono de los intereses previstos en dicho precepto, sin perjuicio que habrán de serle de aplicación los establecidos en el art. 576 LEC.

Por último en cuanto a la condena al abono de las costas procesales causadas en la primera instancia en el inicio del Fundamento de Derecho Sexto destinado a las costas procesales causadas en la instancia la sentencia apelada condenó al abono de las 7/9 partes a los acusados declarados responsables penales, declarando de oficio las 2/9 restantes, dado que dos de los nueve acusados fueron absueltos en la instancia, incluyendo en la condena tanto las causadas por la Acusación Particular como por la Acusación Popular personada en la causa, y ello por entender la juzgadora que la acción penal ejercitada por el actor popular fue mas extensa que la ejercitada por el Ministerio Fiscal, que dicho Ministerio público había solicitado una indemnización menor que la instada por la acción popular y que, finalmente la sentencia había recogido, en parte, las peticiones tanto de la acusación particular como de la acción popular.

Se discrepa de dicho criterio por varias de las representaciones procesales de los condenados en al instancia al considerar que la intervención de la acción popular ha resultado totalmente superflua al haber existido asimismo acusación particular personada en la causa siendo coincidentes las calificaciones de ambas, en el aspecto civil y en el penal, opinando en sentido totalmente opuesto la acusación particular ya que no solo manifiesta estar conforme con la inclusión de las costas de la acusación popular, debido a la trascendencia que han tenido en el desarrollo del procedimiento al ser su petición superior a la del Ministerio Fiscal, sino que además añade que no existe motivo alguno para que los condenados no corran al 100% con las costas procesales causadas, entre las que se incluirán lógicamente las de la acusación particular.

Siendo nueve las personas contra las que se dirigió la acusación en el acto de juicio oral y resultando de ellos 7 condenados y 2 absueltos la procedencia de declarar de oficio las 2/9 partes de las costas causadas fue ajustada a derecho de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2º LECrim, no así en cambio la inclusión dentro de las mismas de las causadas por la acusación popular dado que examinado el contenido de las calificaciones provisionales y definitivas de la acusación particular y popular personadas se aprecia tal coincidencia en la mismas que no justifica en modo alguno el que hayan de recaer los gastos generados por la acusación popular, cuando no consta que aportara nada de relevancia tal que su no intervención hubiera podido modificar el sentido del fallo tanto en el aspecto penal como civil.

Por todo ello habrá de revocarse la sentencia de instancia en el particular relativo a la inclusión en la condena al abono de las costas procesales de las causadas por la acusación popular, debiendo procederse a la condena al abono de las 6/9 partes de las costas procesales a los condenados por iguales partes entre sí, declarando de oficio las 3/9 partes restantes, dada la revocación de la condena penal acordada en su día de D. Benjamín sustituyéndola en esta alzada por su libre absolución absolucien.

OCTAVO.- En relación a las costas procesales causadas en esta alzada, es procedente conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la naturaleza y entidad de los hechos y cuestiones jurídicas sometidas a reexamen y la estimación parcial de las mismas, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR EL PROCURADOR SR, FUENTE LAVIN EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Luis Antonio , PROCOVAS SL. Y COMPAÑÍA DE SEGUROS AXA AURORA IBÉRICA SA., POR LA PROCURADORA SRA BASTERRECHE ARCOCHA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Gabino , POR LA PROCURADORA SRA LOPEZ DEL HOYO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE AEGON UNION ASEGURADORA SA., POR LA PROCURADORA SRA VARGAS CASTRESANA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Bernardo , POR LA PROCURADORA SRA BAJO AUZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Jesús María , POR LA PROCURADORA SRA LARRASQUITU CONCEPCIÓN, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Benjamín Y DE D. Jose Antonio , POR EL PROCURADOR SR. FÉLIX BASTERRECHEA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Carlos Daniel , Y POR LA PROCURADORA SRA LAPRESA VILLANDIEGO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª. Regina Y DE SU HIJO Antonio , ASÍ COMO LAS ADHESIONES PRESENTADAS A LOS ANTERIORES, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE ENERO DE 2.002 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 184/01 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN DICTANDO OTRA EN SU LUGAR DEL SIGUIENTE TENOR LITERAL:

SE CONDENA A D. Gabino , D. Jesús María , D. Carlos Daniel , D. Andrés Jose Antonio , D. Bernardo Y D. Luis Antonio COMO AUTORES DE UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES A LA PENA CADA UNO DE ELLOS DE SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DIARIA DE 1,20 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA ESTABLECIDA EN EL ART. 53 CP E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COMO AUTORES LOS CUATRO ÚLTIMOS ASIMISMO DE UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE A LA PENA DE MULTA DE 2 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 1,20 EUROS, DEBIENDO ABONAR TODOS ELLOS POR IGUALES PARTES LAS 6/9 PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Y CON EXCLUSIÓN DE LAS DE LA ACUSACIÓN POPULAR.

SE ABSUELVE A D. Esteban , D. Pedro Y D. Benjamín DE LOS DELITOS DE LOS QUE VENIAN SIENDO IMPUTADOS. SE DECLARAN DE OFICIO LAS 3/9 PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA.

CIVILMENTE D. Carlos Daniel , D. Jose Antonio , D. Bernardo Y D. Luis Antonio DEBERÁN INDEMNIZAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE ENTRE Sí A Dª. Regina EN LA SUMA DE 120.202,42 EUROS EN SU FAVOR Y EN LA CIFRA DE 108.182,17 EUROS EN NOMBRE DEL HIJO MENOR DE EDAD Antonio .

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA Y SOLIDARIA DE LAS COMPAÑIAS ASEGURADORAS AEGON UNION ASEGURADORA SA. Y AXA AURORA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LAS MERCANTILES GURBIN SL., HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA. Y CONSTRUCCIONES PROCOVAS SA.

LAS ANTERIORES CIFRAS INDEMNIZATORIAS DEVENGARÁN A CARGO DE LA COMPAÑIA DE SEGUROS AXA LOS INTERESES DEL 20% DESDE LA FECHA DEL SINIESTRO, SIENDO DE APLICACIÓN EN LO RESTANTE LO PREVISTO EN EL ART. 576 LEC.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su remisión a la Delegación Territorial de Trabajo a los efectos oportunos

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.