Sentencia Penal Nº 639/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 165/2009 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Del margen, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 639-

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada

Procedimiento Abreviado nº 202/09

Rollo nº 165/09

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. María Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada a 9 de Noviembre de 2.010, vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, con el nº 202 de 2.009 por apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, Industrias Cárnicas Zurita S.A. representada por la Procuradora Sra. Labella Medina y asistida de la Letrada Dña. África García Sánchez y como acusado Romeo , con D.N.I. NUM000 , nacido el día 06/12/1966, hijo de José y de Eulalia, de estado civil divorciado, en paro, natural de Cannes (Francia) y vecino de Cenes de la Vega C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , en libertad provisional de la que consta no ha estado privado, representado por el Procurador D. Domingo Mir Gómez y defendido por la Letrada Dña. Ángeles Garzón, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilmo. Sra. Dña. Cristina Sánchez Ramos, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada en virtud de denuncia formulada por Industrias Cárnicas Zurita S.A., lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6.479/09, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito de apropiación indebida del Art. 250 nº 6 del CP del que considera autor a Romeo y para el que interesó la pena de dos años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio en caso de impago y costas, así como indemnización al perjudicado den 91.162'36 euros más los intereses legales.

La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en el articulo 252 y 250 nº 6 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390. 1. 3º y Art. 74 del CP . y reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado Romeo solicitó se le condenase a la pena de cuatro años y medio de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Código Penal , accesorias y costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cárnicas Zurita S.A, en la cantidad de 91.162'36 euros, mas el interés legal.

SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida e intereso la pena de ocho meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros e indemnización al perjudicado en la cantidad de 36.603'94 euros.

Hechos

UNICO .- Consta acreditado que Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, desarrollaba su trabajo como comercial para Cárnicas Zurita S.A. desde al menos el año 2.001, estando entre sus funciones la de venta a minoristas y cobro de las pertinentes facturas. Así las cosas, durante el año 2.008 y principios de 2.009, se apoderó de diferentes cantidades en efectivo que cobraba a clientes de la empresa por un importe total de 91.162'36 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 252 del CP concurriendo la agravante del Art. 250 nº 6 del CP .

El Art. 252 del CP establece que serán castigados con las penas señaladas en el Art. 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

Este delito se integra por el recibimiento del dinero, o cualquier otra cosa mueble, recibido por titulo que produce la obligación de entregarlo o devolverlo y esa posesión legitima se trasforma en expoliativa cuando lejos de darle ese destino se integra en el propio patrimonio, pasando de mero detentador a hacerla propia (sent. TS 3-3-00, 28-9-00). Requiere la existencia previa de una relación jurídica de carácter obligacional que adoptando la forma de depósito, comisión o administración, o de cualquier otra figura que produzca obligaciones análogas, impone al tenedor de los bienes muebles, dinero o efectos, la obligación de devolverlos al llegar el término pactado o cuando le fueran reclamados. Se necesita además la concurrencia de un elemento subjetivo como el ánimo de lucro que convierte la posesión temporal de los bienes en un definitivo aprovechamiento en beneficio propio. El tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el administrado, como consecuencia de la gestión en que el sujeto activo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su condición de mero depositario o administrador de bienes ajenos.

En el presente caso el acusado, como empleado de Cárnicas Zurita cobraba facturas a clientes y su obligación era entregar el dinero cobrado a la empresa, cosa que en los últimos tiempos no hizo, apoderándose del dinero en su propio beneficio. Estos hechos han quedado acreditados por las manifestaciones del denunciante junto con la documental aportada así como por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado tanto en juicio oral como por el reconocimiento de deuda que le hizo al denunciante cuando la empresa descubrió las anomalías que figuraban en su lista de clientes. El acusado niega haberse apoderado de los noventa y pico mil euros que le reclama la empresa alegando que firmo un reconocimiento de deuda de treinta y seis mil y pico euros y que esa es la cantidad que les adeuda y que el documento aportado por la querellante así como la relación de facturas de los folios 20 y ss de las actuaciones no los firmó en esa fecha sino mes y medio después y sin leerlos. El acusado reconoce su firma en los mismos. Fabio , jefe de administración de la empresa, así como Hilario manifestaron que el día 5 de Marzo se firmo un primer reconocimiento de deuda en base a lo que manifestó Romeo , y este documento es el que refleja la cantidad de treinta y seis mil y pico euros pero al entregarle su cartera de clientes al nuevo comercial, este visito a los clientes y se comprobó que el montante era superior y que ascendía a los noventa y un mil y pico euros que reclamaban y es por eso que se redacto el documento con su relación de facturas, y lo comprobó y firmo primero Hilario , y después Fabio llamo por teléfono a Romeo y lo cito en la calle, Romeo lo firmo y José Manuel le entregó una copia. El nuevo comercial, Aurelio , que también declaro en juicio oral manifestó que visito a los clientes y que comprobó las facturas. Se comprobaron los partes de cobro que confecciono Romeo y que constan en las actuaciones habiendo incluido cheques confeccionados por el mismo de cuentas corrientes a su nombre en las entidades Banco Pastor y Deutsche Bank, como forma de pago de clientes que le habían pagado las facturas en efectivo. Estos cheques que en un principio fueron pagados, desde Diciembre de 2.008 comenzaron a ser devueltos. El acusado reconoció los cheques y manifestó que lo hizo para que no se dieran cuenta de que se había quedado con el dinero y con la finalidad de quitar deuda, lo que no consiguió porque los cheques fueron devueltos.

Se nos ha dicho por el acusado con animo exculpatorio que el mismo tiene problemas de visión y que firmo los documentos que le puso delante Fabio sin verlos, sin embargo según consta los problemas de visión los de antes y no le afectaban para realizar su trabajo, confeccionar los partes de cobro y rellenar los cheques librados contra sus propias cuentas e imputarlos como pagos de clientes que ya el habían pagado a el en efectivo.

SEGUNDO.- Se aprecia la especial gravedad en atención al valor de la defraudación, ya que el montante de lo apropiado supera los treinta y seis mil euros, límite mínimo fijado por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sirvan de ejemplo las Sentencias número 670/2006, de 21 de junio de dos mil seis , fundamento jurídico decimoctavo, número 46/2008, de 29 de enero de 2008 , fundamento jurídico séptimo, número 1014/2009, de 27 de octubre de 2009 , fundamento jurídico octavo, etcétera).-

TERCERO.- Por parte de la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y le aplica el Art. 74 y también el Art. 250.1, 6º para la imposición de la pena. Ello no puede ser así en atención a la doctrina del TS, así la sentencia de 4 de Junio de 2, .010 , establece : " Los hechos probados son subsumidos en la apropiación cometida mediante una pluralidad de actos, causante de un perjuicio de 70.986 euros. En el hecho probado nada se dice sobre la resultancia económica de cada acto delictivo unificado en la continuidad delictiva. De ahí que la subsunción correcta es la de considerar el hecho como constitutivo de un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia de la especial gravedad del Art. 250.1 6 y ello porque los plurales hechos cada uno típico de la apropiación han alcanzado, en su conjunto, un resultado de apoderamiento superior a los 36.000 euros considerados como límite de la agravación específica del Art. 250.16 . La sentencia es errónea en cuanto no aplica a la subsunción la agravación del Art. 250.1.6 del Código penal , cuando esta subsunción es procedente por razón de la cuantía del resultado.

Ahora bien, declarada esa subsunción procede abordar la penalidad. Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el Art. 74 del Código penal, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero , la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del Art. 250.1.6 del Código Penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del Art. 250.1.6 , es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del Art. 74 , para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior."

En aplicación de esta doctrina del TS, no procede aplicar el Art. 74 del CP para la imposición de la pena, al tratarse de delitos patrimoniales y haber tenido en cuenta en perjuicio total causado para aplicar la circunstancia 6º del Art. 250.1 del CP .-

CUARTO .- Califica también la acusación particular los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.-

Los requisitos básicos del delito de falsedad , según reiterada jurisprudencia, son, por un lado, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos; de otro y objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad en el documento, cuando aquélla es seria, importante y trascendente. Y por documentos mercantiles no sólo han de entenderse los expresamente regulados en el Código de Comercio o leyes mercantiles, sino todos aquellos que recogen una operación de comercio, o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlo. según reiterada jurisprudencia ( SSTS 13-6-97 y núm. 647/1999 de 1º de septiembre), son documentos mercantiles, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes mercantiles especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósitos y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes;

En nuestro caso, no se ha acreditado que documentos ha falsificado y en que ha consistido la falsificación. La letrada de la acusación en su informe manifestó que falsifico los partes de cobros porque falto a la verdad en lo en ellos escrito. Los partes de cobro no tienen el carácter de documentos mercantiles, son documentos privados que confecciona el comercial parta reflejar su trabajo y presentarlos a la empresa, y el faltar a la verdad en los documentos privados no esta tipificado como delito. Los documentos contables no los altero el acusado, no consta que haya falsificado ninguna factura.

El acusado en los partes de cobro anotaba que había cobrado de algunos clientes con cheques que el mismo emitía de sus propias cuentas, cuando en realidad había cobrado las facturas a los clientes en efectivo, pero esto no es mas que la maniobra utilizada para apropiarse del dinero sin que la empresa se percatara de ello hasta que los cheque no fueran devueltos.

QUINTO.- . En orden a la determinación de la pena el Art. 252 establece que se impondrán las penas del Art. 249 o 250 del CP y el Art. 250 establece la pena de prisión de uno a seis años y la de multa de seis a doce meses, por lo que esta Sala estima adecuada la pena de tres años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la pena pero no en el limite mínimo y ello en aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1 nº 6 del CP , atendiendo a las circunstancias que han rodeado los hechos y a la mayor gravedad de los mismos dada la cantidad apropiada, y por los mismos motivos la pena de multa será de nueve meses, si bien la cuota diaria se impone de tres euros, ya que el mismo se encuentra sin trabajo actualmente.

SEXTO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En este caso ha quedado acreditado que la cantidad de la que el acusado se apropio es de 91.162'36 euros por lo que ha de indemnizar a Cárnicas Zurita en dicha cantidad que se incrementará con el interés legal del Art. 576 de la LEC .

SEPTIMO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 , ha declarado que, como recuerda la reciente Sentencia núm. 1.092/2002, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial de esa Sala, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 del Código Penal de 1995 ) ... 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia". No existen razones -a juicio de esta Sala- que motiven el apartamiento de la regla general en orden al régimen de condena en costas, que incluye las correspondientes a la acusación particular. Ahora bien al venir acusado por dos delitos y resultado condenado solamente por uno de ellos, procede la condena de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Romeo como autor de un delito de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el Art. 250.1,6º del Código Penal a la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del CP , y a que indemnice a Cárnicas Zurita S.A., en la cantidad de 91.162'36 euros, más el interés legal, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- Y debemos de absolver y absolvemos a Romeo del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-