Sentencia Penal Nº 64/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 8/2006 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo: 8 /2006 P O

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 2 de VALDEMORO

SUMARIO nº 2 /2005

SENTENCIA Nº 64/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DÍAZ

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En MADRID, a diez de mayo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2006, del sumario número 2/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de VALDEMORO (Madrid) y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Juan Enrique , nacido En Villamayor de Santiago (Cuenca), el día ?19-08-1929, hija de Ángel y de Isabel, con domicilio en San Martín de la Vega, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procurador Sra. Gómez Castaño y defendido por la Letrado Sra. López Martínez;

Antonia , nacida en Pinofranqueado (Cáceres) el día 11-11-1970, hija de Benigno y de Segunda, con domicilio en San Martín de la Vega, C/ DIRECCION000 , nº NUM003 , sin antecedentes penales, con D.N.I. Nº NUM004 , en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Sánchez Trujillo y defendida por la Letrado Sra. Jiménez Puebla;

Jose María , nacido en Pinofranqueado (Cáceres) el día 28-10-1959, hijo de Alejandro y de Hilaria, con domicilio en San Martín de la Vega (Madrid), C/ DIRECCION000 , nº NUM003 , con D.N.I. nº NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procurador Sra. Sánchez Trujillo y defendido por la Letrado Sra. Jiménez Puebla.

Han sido partes, los referidos procesados así como el Instituto Madrileño del Menor la Familia, representado y asistido por la Letrado Sra. Cabañas Poveda y María Inés , representada por por la Procurador Sra. Gracia Moneva y asistida de la Letrado Sra. Carcelén Guardiola, ambas como acusaciones particulares, así como el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Ha sido Ponente la Magistrado Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

SEIS DELITOS CONTINUADOS DE VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 179 Y 180,2º, 3º Y 4º Y 74 DEL C. PENAL .

UN DELITO DE CORRUPCIÓN SEXUAL DEL ARTÍCULO 187.1º DEL C.PENAL .

DOS DELITOS CONTINUADOS DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178,16 Y 62 DEL C.P ., con carácter alternativo suprimió la continuidad del delito.

UN DELITO INTENTADO DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178,16 Y 62 DEL C.P .

De los expresados delitos son responsables en concepto de AUTOR los procesados en la siguiente forma:

Juan Enrique , responde de dos delitos continuados de violación, (en las personas de Enrique y María Inés ) un delito de corrupción sexual (en la persona de Maite ) y un delito intentado de agresión sexual (en la persona de Beatriz ).

Jose María , responde de dos delitos continuados de violación, y dos delitos de corrupción sexual (En las personas de sus hijos).

Antonia , responde de dos delitos continuados de violación (En las personas de sus hijos).

Concurre en la procesada Antonia la circunstancia atenuante del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del C. Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos procesados.

Procede imponer a los procesados las siguientes penas:

A Juan Enrique la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse y comunicar con las víctimas y regresar al lugar de los hechos durante cinco años, por cada uno de los delitos de violación, y por los demás delitos.

La pena de prisión de dos años y multa de 18 meses, cuota diaria de 9 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la responsabilidad personal subsidiaria que señala el art. 53 del C. Penal , en caso de impago de la multa, por el delito de corrupción sexual.

La pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de agresión sexual.

A Jose María , la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad durante seis años, y prohibición de aproximarse y comunicarse con sus hijos Enrique y María Inés y regresar al lugar de los hechos durante cinco año, por cada uno de los delitos de violación, y los demás delitos.

Y la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN Y MULTA DE DIECIOCHO MESES, cuota diaria de 9 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y la previsión que para caso de impago de la multa establece el art. 53 del C. Penal, por cada uno de los delitos de corrupción sexual.

A Antonia , la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad durante seis años y prohibición de comunicarse y aproximarse a sus hijos y volver al lugar de los hechos por tiempo de cinco años, por cada uno de los delitos de violación.

Costas en legal proporción.

Los procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar, en concepto de daño moral, a María Inés y Enrique en la cantidad de 24.000 euros, para cada uno de ellos.

Juan Enrique , indemnizará, a su vez, a Maite , en la cantidad de 1.500 euros y a Beatriz en la de 300 euros por el mismo concepto.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del dinero que prevé el art. 576 de la L.E. Civil .

SEGUNDO.- Las acusaciones particulares, en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a las efectuadas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa de Juan Enrique , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL del art. 181 del C.P . a las personas de María Inés y de Beatriz , concurre la eximente del art. 20-3 del C.P . y procede la absolución de su defendido.

CUARTO.- La defensa de Jose María y de Antonia , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivas de delito y alternativamente caso de entender el Tribunal que sus mandantes hayan realizado alguna de las conductas denunciadas concurriría en Antonia la eximente del art. 20-1 del C.P . o, alternativamente, la atenuante muy cualificada del art. 21-1 , en relación con el art. 20-1 del C.P .

Hechos

Los procesados Jose María e Antonia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son padres de los menores María Inés , nacida en enero de 1989 y de Enrique , nacido en Octubre de 1991, con quienes convivían en SAN MARTÍN DE LA VEGA (Madrid), en la C/ DIRECCION000 , nº NUM003 . Ambos menores presentaban unas minusvalías debidas a retraso mental moderativo y retraso mental moderado del 53 % y 39%, respectivamente.

En la calle y localidad citadas, si bien en el nº NUM000 - NUM001 , vive Juan Enrique , nacido en Agosto de 1929 y sin antecedentes penales.

En los meses de Julio y Agosto de 2003, vecinos de la citada calle y localidad presentaron ante el Ayuntamiento cinco denuncias por presuntos abusos sexuales por parte de un vecino a niños menores. Esta denuncia vuelve a tener lugar un año más tarde, con fecha 25-3-2004, lo que da lugar a la intervención de agentes de Policía Municipal que acuden al domicilio del procesado Juan Enrique y presenciando cómo en horario escolar, en la mañana del día 26-3-04, les abre la puerta con el pantalón y cinturón desabrochados a los menores Maite y Beatriz .

PRIMERO.- Desde al menos el año 2002, María Inés y Enrique han sido objeto de penetraciones anales, vaginales y de prácticas masturbatorias por parte de Juan Enrique y de sus padres Jose María e Antonia , quienes bien solos o en grupo e indistintamente en el domicilio del anciano o el del matrimonio, llevaban a cabo los referidos actos, siendo incluso obligados a mantener relaciones sexuales entre los propios menores, a veces bajo amenazas. Juan Enrique a cambio de dicho actos les entregaba a los menores dinero, regalos, tabaco, bollos y otros objetos.

SEGUNDO.- Jose María , en reiteradas ocasiones, se ha hecho acompañar de sus hijos menores a la Casa de Campo de Madrid con el fin de que presenciaran las relaciones sexuales que él mantenía con alguna prostituta y para a continuación que realizasen ellos los mismos actos. Con la misma finalidad les ha exhibido películas pornográficas.

TERCERO.- El procesado Juan Enrique propuso y consiguió de la menor Beatriz , a cambio de dinero, que se dejase tocar los pechos en una ocasión, realizándole en otra una masturbación, hechos ocurridos en 2004.

CUARTO.- Con la misma finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, propuso a la menor Beatriz , también en 2004 y tras ofrecerle el pago de 50 euros, que se "dejase chupar el coño", y ante la negativa de la menor, Juan Enrique le agarró por la muñeca, causándole lesiones consistentes en arañazos, logrando finalmente la víctima soltarse tras propinarle al procesado una patada.

QUINTO.- La procesada Antonia padece un retraso mental leve-moderado con alteraciones del comportamiento , lo que le provoca, pese a la sencillez de los hechos, una disminución importante de sus capacidades de entender y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en los arts. 179 y 180-1, 2º y 3º del C.P. y cuatro delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en los arts. 179, 180-1, 2º, 3º, 4º del C.P ., todos ellos cometidos sobre las personas de los menores María Inés y Enrique .

Los citados preceptos castigan al que atentare contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación, mediante acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, señalando para cada una de las infracciones y como pena a imponer la comprendida entre doce y quince años de prisión cuando concurren uno o más de las circunstancias comprendidas en el art. 180-1 del C.P.: 1 .º Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, 2.º cuando los hechos se concretan por actuación conjunta de dos o más personas, 3.º cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y en todo caso cuando sea menor de trece años, 4.º cuando, para la ejecución del hecho, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima, 5.º cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este código .

Así ha quedado acreditado en el acto del juicio tras la práctica de la abundante prueba propuesta y admitida.

Las presentes actuaciones se originan por la denuncia de una vecina, la presidente de la Comunidad de Vecinos del inmueble donde vive el procesado Juan Enrique sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de SAN MARTÍN DE LA VEGA (Madrid), a Policías Locales de dicho municipio con fecha 25-3-2004 y consistente en el constante devenir de chicas menores de edad al domicilio del llamado Juan Enrique que vive solo en el piso NUM001 y es de avanzada edad.

Al día siguiente, el 26-3-04, sobre las 9:50 horas, los agentes de Policía Local número 205 y 207, reciben una llamada de otra mujer comunicando que en ese instante se encuentran en el descansillo de la escalera, frente al NUM001 , dos chicas menores, lo que motiva la intervención policial presenciando cómo un varón adulto facilitaba a la menor la entrada en su vivienda recibiéndoles con el cinturón del pantalón desabrochado y desabrochado el pantalón.

Ambos extremos han sido ratificados en la vista oral tanto por los agentes como por la vecina, Bárbara , quienes ya habían prestado declaración a lo largo de la instrucción de la causa en los mismos términos.

Estas denuncias "desempolvan" en el Ayuntamiento, por parte de la Concejal de Cultura e Integración Social, Sandra , denuncias previas y reiteradas presentadas por vecinos (constan al menos cinco a folios 17-21 de las actuaciones) por la cuales, ya con fecha 31- 7-2003 se denunciaba la sospecha de presuntos abusos sexuales por parte de un vecino de la C/ DIRECCION000 , un señor mayor del barrio, dando lugar a la toma de declaración de varios vecinos, lo cuales ponen de manifiesto las reiteradas y continuas visitas de menores, incluso en horario escolar al domicilio del procesado Juan Enrique y en particular las de María Inés y Enrique , hijos de unos vecinos del portal situado enfrente, los cuales suben a veces acompañados de su madre, la también procesada Antonia .

Por todo lo referido, con fecha 27-4-2004 se incoan Diligencias Previas con el fin de averiguar los hechos denunciados y se oye en exploración a los menores María Inés , Elisa , Beatriz , Maite , Antonieta y Enrique (la primera y último citados, hijos de los procesados Jose María e Antonia ), los cuales no sólo corroboran los hechos denunciados, sino que llevan a cabo, especialmente María Inés y Enrique un relato aterrador sobre los abusos y agresiones sexuales de que han sido objeto por parte no sólo del vecino del que decían a los amigos era "su tío", sino de sus padres. Los tres, bien por separado, bien juntos, han realizado actos sexuales penetrándoles vaginal y analmente e incluso obligándoles a que dichos actos los llevaran a cabo los hermanos entre sí.

María Inés declaró en la vista oral "sus padre le obligaban a tener relaciones sexuales con ellos y con Juan Enrique el ronco". "Iban su hermano y padres a casa de Juan Enrique y tenían relaciones todos", "cree que tenía 9 ó 10 años cuando empezó esto", "también les hacía el tren".

Enrique , por su parte, manifestó que "le penetraba muchas veces por detrás Juan Enrique ", "también pasaba en su casa lo mismo y estaban presentes sus padres", "el ronco y su padre le decían que tenía que hacerlo", "todo lo que contó al Juez Agustín fue verdad", "el tren lo hacían sus padres, su hermana, el ronco y él".

Esta ratificación de los hechos declarados en su día, debe conducirnos a dar por probado el relato que de lo sucedido hizo en su día ante el juez instructor (folio 287 y siguientes) donde relata con más detalle las situaciones vividas y la explicación que hizo sobre lo que era "hacer el tren" y "consiste en ponerse los chicos desnudos y las chicas también alternados y penetraban a las chicas", "que ha hecho el tren penetrando a su hermana", "que en su casa también ha hecho el tren con sus padres".

Se plantea por las defensas la falta de credibilidad del testimonio de los menores, alegación que no procede ser estimada.

Estas declaraciones, cuando las realizan los menores ante el Juzgado, ya las habían manifestado a la psicóloga y Directora del Centro Altair, Dª Frida , donde los niños se encontraban internados en régimen de guarda voluntaria, aunque tal como depone la testigo era una tutela encubierta en cuanto los Servicios Sociales forzaron la situación para que el padre firmara voluntariamente el ingreso de los menores porque estaban en situación de alto riesgo, aunque en ese momento se desconocía la existencia de las agresiones y abusos sexuales. En su momento presentó por escrito las manifestaciones que los menores le realizaron (folios 293 a 299 de las actuaciones)

Respecto de dichos hechos y ante la gravedad de los mismos y las dudas que sobre su credibilidad pueden merecer los testimonios prestados por víctimas menores de edad y en este supuesto además con minusvalías psíquicas, por parte del Juzgado de Instrucción se acordó que se llevase a cabo la práctica de análisis de credibilidad de dichas declaraciones, lo que se realizó por miembros de la Facultad de Psicología de la Universidad Complutense de Madrid, integrantes de un Máster de Psicología Clínica Legal y Forense, en concreto por Dª Elsa y Dª Ana , quienes concluyen que los testimonios de María Inés y Enrique son totalmente creíbles, conclusión que ratifican y explican en la vista oral, poniendo de manifiesto cuál fue su método de trabajo y consistente, tras recopilar los datos que les facilitan los tutores legales, en entrevistar a los niños, grabándoles en vídeo, entrevistas a la psicóloga que asiste a los menores y con todos esos datos, evaluando las características propias de los menores, con especial atención a las minusvalías psíquicas que padecen, concluyen que el testimonio de María Inés y Enrique tiene un alto porcentaje de credibilidad por cuanto no detectan que de sus declaraciones obtengan "ganancias secundarias" a obtener con las denuncias de abusos y agresiones sexuales y la contradicción que en determinados extremos de sus declaraciones se puedan observar, refuerzan aún más el porcentaje de credibilidad por cuanto no tienen "la lección aprendida".

Pero, además, la credibilidad del testimonio de los niños debe deducirse de otros datos extraídos de las declaraciones de otros menores que revelan las conductas que por parte de Juan Enrique tuvieron que soportar. Así Maite declara todo lo que en su día dijo es verdad, ratificándose en lo que manifestó a los Servicios Sociales (folios 261 y siguientes), a quienes declaró "la madre de la Jenni lo sabe todo. Al Enrique también le hace cosas", "El padre creo que también lo sabe", "A veces ha subido la madre con los niños", "lo sabe todo el mundo, el padre les veía subir".

Por su parte, Elisa , quien niega su participación en actos sexuales con los procesados, declaró que "de comentarios se oye que cuando María Inés o alguien subía a casa de Juan Enrique era para tener relaciones y si subían varios, entre ellos, y que Juan Enrique mirara "que María Inés no suele inventarse cosas (folio 68). Por su parte, otra menor, Beatriz (folio 69) también declaró que "según le ha dicho Elisa y María Inés , Juan Enrique les daba tabaco y otras cosas por realizar servicios", y en la vista ratificó su declaración, manifestando que Elisa también subía. En el mismo sentido, declaró en su momento Antonieta , si bien ésta no compareció al acto del juicio.

Por lo anteriormente expuesto, consideramos acreditada la comisión de los seis delitos continuados de violación perpetrados contra los menores María Inés y Enrique , por cuanto concurren los requisitos que exige el T.S. en las declaraciones de las víctimas. Valoración del testimonio de las víctimas:

"La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 4/2/2004 y 12/12/2005 - concordante con la del Tribunal Constitucional, admite la fuerza de la declaración de la víctima, muy particularmente en delitos generalmente desarrollados en un ambiente de intimidad, para desvirtuar la presunción de inocencia, y aporta como guía para el acierto en la evaluación de las pruebas que se atienda a: 1) la ausencia de móviles espúreos, como los de enemistad, venganza u obtención de ventaja en el tratamiento oficial, 2) la verosimilitud de las versiones y la corroboración periférica mediante elementos externos, 3) la persistencia en la incriminación".

Ni tan siquiera el dato de padecer los menores una deficiencia psíquica es óbice para otorgar plena credibilidad a lo por ellos manifestado, debiendo ser citada la jurisprudencia que recogen entre otras en STS 184/2005 de 17 de Febrero y en cuanto al testimonio de incapaces, señala:

"En términos de la STS 6.4.92 .: "Como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción. Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece (Art. 1246.3º del Código civil ) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que este límite de edad no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones, añadiéndose que "capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de esa edad". En cuanto dementes, el coeficiente aludido no permite tampoco configurar la oligofrenia como integrada en esta categoría.

En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo. (El art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se limita a enunciar que "no podrán se obligados a declarar como testigos", lo que es algo distinto). B) El artículo 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente absolutamente obsoleta pero significativa, al igual que el artículo 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. C) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba".

Se dan los requisitos que igualmente exige la jurisprudencia para estimar el delito de violación como continuado y que indica la la STS 1265/2003 de 7 de Octubre y que a sensu contrario se obtiene de las sentencia 1302/2006 de 18 de Diciembre y 15 de Diciembre de 1997 , por cuanto la conducta llevada a cabo por los procesados se mantiene reiterada en el tiempo, a lo largo al menos de tres años, según declaran los menores, no existiendo por tanto una sola acción desarrollada en una misma situación, pues no se da esa estrecha conexión especial y temporal que abarque un solo dolo, ya que se reproducían los hechos en diversas ocasiones idénticas o similares.

B) 1.- De los dos delitos continuados de violación previstos en los arts. 179 y 180-1, 2º y 3º y 74 del C.P ., es responsable en concepto de AUTOR por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, el procesado Juan Enrique , quien en sus declaraciones prestadas en la instrucción sólo reconoció haber tocado reiteradamente a María Inés los pechos, el culo y la vagina, y con Elisa se ha tocado también los pechos y el pene, pero poco, desabrochándose la cremallera". En el acto del juicio dice que todo es mentira y sólo ha presenciado cómo Enrique le decía "me voy a hacer una paja", y le ponía el vídeo con películas pornográficas.

No obstante ello, tal como ya hemos referido, el procesado a veces solo y otras en compañía de los padres de los niños María Inés y Enrique , que padecen las anomalías psíquicas ya referidas y menores de 13 años de edad cuando comienzan los hechos, ha procedido en reiteradas ocasiones a penetrarles vaginal y analmente, recompensándoles con dinero, tabaco, bollos y regalos.

2.- De los cuatro delitos continuados de violación previstos y penados en los arts. 179 y 180-1, 2º, 3º, y 4º son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos los procesados Jose María y Antonia (dos cada uno de ellos). Ambos han negado los hechos en su totalidad pero el testimonio de sus hijos no admiten la mínima duda sobre la veracidad de los mismos. Debemos remitirnos a las frases recogidas en el primero de los fundamentos de esta resolución a fin de no reiterar las prácticas sexuales de que eran objeto los menores por parte de sus padres, bien solos, en pareja o en compañía de un tercero, "el ronco" (tocamientos varios, masturbaciones, penetraciones anales y vaginales, etc.).

La defensa, con el interrogatorio de los parientes (la hermana de la procesada Antonia , el marido de aquella, y el hijo de ambos, primo de María Inés y de Enrique ), así como de las declaraciones prestadas por otros menores a los que María Inés y Enrique mencionaron como visitantes frecuentes a la casa de Juan Enrique y partícipes de sus abusos sexuales (Ramiro, Víctor, Emilio José, Justo y Jonathan), han intentado desacreditar lo declarado por las víctimas, sin que lo declarado por las personas mencionadas hayan llevado a la convicción de este Tribunal la existencia de duda sobre la realidad de las agresiones sexuales antes referidas y que hemos dado por acreditadas. Reveladoras y sobrecogedoras son la actitud de los menores una vez que "ha pasado todo", pidiendo en primer lugar María Inés una orden de alejamiento "al juez Agustín" respecto de sus padres y declarando "cuando dejó de tener visitas y salidas se sintió más a gusto y lo contó a los psicólogos", "Está orgullosa de no tenerlos cerca porque sus padres tenían que haber cuidado de ella".

SEGUNDO.- A) Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de tres de delitos de corrupción sexual previstos y penados en el art. 187-1º del C.P . perpetrados en las personas de María Inés , de Enrique y de Maite . Dicho precepto castiga a quien "Induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz", y tienen por finalidad proteger la indemnidad sexual de los menores. No existe en ellos la continuidad delictiva solicitada por el Ministerio Fiscal quien con carácter de alternatividad, en sus conclusiones definitivas suprimió la aplicación del art. 74 del C.P . referido a estos delitos, y ello porque la propia esencia y definición de la conducta delictiva excluye comportamientos aislados debiendo darse las notas de persistencia e intensidad necesarias para una afectación corruptora de la personalidad del menor. Al respecto, el Tribunal Supremo tiene señalado que se trata de un delito de mera actividad, de tendencia o resultado contado y se comete por quien voluntariamente realice actos lascivos con menores de edad aunque no se propongan cometerlos directamente.

B) 1º) De dos de los delitos es responsable en concepto de AUTOR el procesado Jose María , quien los cometió contra sus hijos menores de edad y con cierta discapacidad psíquica ( María Inés y Enrique ), a quienes reiteradamente y según declararon los menores, el padre les llevaba a la Casa de Campo y tras contratar a una prostituta, realizaba el padre actos sexuales que debían ser presenciados por los niños para que aprendieran, obligándoles luego a hacer entre ellos lo que había visto hacer a los adultos.

Los testimonios prestados por los familiares de los niños respecto a las ocasiones en los que acudían a la Casa de Campo, y los cuales de había referido Jose María manifestando que tan sólo iban a jugar al "ping-pong" y a pasar un día en familia, han sido totalmente contradictorios, negando unos las manifestaciones de los otros.

No ha considerado en cambio este Tribunal acreditado las manifestaciones vertidas en la vista oral por María Inés y referidas a las ocasiones en las que su padre la llevaba a la Puerta del Sol a prostituirse, al no venir corroboradas por otros datos periféricos, lo que hace deba ser valoradas dichas declaraciones bajo el prisma del principio "in dubio pro reo".

2º) Es responsable en concepto de AUTOR de un delito de corrupción de menores previsto en el art. 187-1º Juan Enrique , cometido sobre la persona de Maite , al haber quedado acreditado en la vista oral que un día que la menor subió al domicilio de éste a buscar a María Inés y a cambio de dinero le hizo una paja. Ratificó lo dicho en sus declaraciones anteriores, donde había manifestado que otro día "subí sola, me tocó una teta y me dijo: si eres buena conmigo vas a sacar mucho dinero, luego me fui y me dio dinero".

TERCERO.- A) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 178, 16 y 62 del C.P . De las declaraciones de la menor Beatriz , las cuales han sido persistentes en el tiempo y sin contradicción entre ellas, ratificadas todas en el acto del juicio, ha quedado acreditado que Juan Enrique le ofreció 50 euros por hacer actos sexuales, si le dejaba "que le chupara el coño" y como quiera que la menor se negó a ello, le agarró del jersey y le causó lesiones, consiguiendo zafarse la víctima tras propinarle una patada. De dicho relato se concluye la presencia en la conducta realizada por Juan Enrique respecto de la menor de los requisitos que conforman la infracción penal que tipifica el art. 178 del C.P .: a) un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y b) un elemento intencional representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, usando fuerza o intimidación, existiendo tentativa ya que inequívocamente el procesado exteriorizó con su proposición el ánimo que perseguía.

Por todo lo anteriormente referido, consideramos a Juan Enrique autor del delito del art. 178 , en grado de tentativa, por el que viene siendo acusado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Juan Enrique , y en particular la eximente del art. 20-3 del C.P . solicitada por su defensa. Así se deduce del informe médico forense de que fue objeto el procesado, emitido el día 16-4-07 por las doctoras Estela y Amanda , y ratificado en la vista oral por quienes lo realizaron y según los cuales "aún con la edad y la falta de cultura que tiene el informado, no presenta un deterioro cognitivo que haga pensar en que el mismo presente una demencia". Sí pudiera tener, una deshinibición sexual, que en la fecha de ocurrir los hechos hace cuatro años, debía ser menor, por cuanto la misma se debe al engrosamiento de las arterias que tiene lugar con el paso del tiempo. Dato que en modo alguno se corresponde con la alteración de la conciencia de la realidad grave que prevé el art. 20-1 del C.P .

Concurre en Antonia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1 del C.P. en relación con el 20-1 del C.P., solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien como atenuante.

Ha quedado acreditado en la causa que Antonia padece un retraso mental con alteraciones del comportamiento, con un coeficiente intelectual según los médicos forenses que la exploraron en torno al 55 % lo que supone un retraso mental leve/moderado, que precisa de ayuda para cubrir las necesidades de la vida cotidiana. Concluyen igualmente que dado su mala capacidad de abstracción y aunque los hechos son sencillos, el retraso mental que presenta altera sus capacidades cognitivas y volitivas.

Señala al respecto el T.S. en sentencia nº 840/2006 de 20 de julio :

"es jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 25.4.2002, nº 785/2002; de 11 de julio y 21 de octubre de 1988 ; de 26 de febrero; 15 de julio, 8 de septiembre, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994; de 30 de noviembre de 1996; 31 de julio de 1998, etc.) la que califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas, psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25 % de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de "profunda" y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50 % la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el coeficiente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70 %. Todo ello sin excesiva rigidez (sentencia 8 de septiembre de 1992 ), dada la diversidad de orígenes naturaleza de esta afectación"

Precisamente por ello, en atención a la cercanía al límite al 50 % en el que se encuentra la procesada, la cual se ha vista sometida a numerosos internamientos psiquiátricos (septiembre de 2001, Abril de 2002, Octubre de 2002, Febrero de 2003), tal como hizo constar ratificando su informe la psicóloga Sra. Penélope (obrante a los folios 681 y siguientes de la causa), entiende este Tribunal que debe serle apreciada la circunstancia eximente incompleta ya citada.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente conforme disponen los arts. 109 y siguientes del C.P ., respondiendo del pago de las costas causadas (arts. 240 y siguientes de la L.E .Cr.). Por ello, y en atención al daño moral sufrido por las víctimas, consideramos ajustadas a Derecho las cantidades que en concepto de daño moral solicita el Ministerio Fiscal como reparación del mal causado.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, fijamos la de 13 años, 6 meses y 1 día para cada uno de los delitos de violación a Juan Enrique ; 15 años de prisión para cada uno de los delitos de violación a Jose María ; 9 años y 1 día de prisión para cada uno de los delitos de violación a Antonia .

En cuanto a los delitos de corrupción sexual, respecto de Jose María y por los cometidos contra su hija le pena de tres años de prisión y multa de 18 meses con cuotas de dos euros por cada delito. Respecto a Juan Enrique y por el delito cometido en la persona de Maite , al no concurrir el parentesco que une al otro procesado con las víctimas, la de prisión de dos año y multa de 12 meses con cuotas de 2 euros.

Por último, en cuanto a la pena a imponer a Juan Enrique por el delito intentado de agresión sexual, entendemos ajustado a Derecho la pena de prisión de 6 meses.

SÉPTIMO.- Respecto a las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, al amparo de lo dispuesto en los arts. 48,57 y 192 del C.P ., procede acceder a lo interesado, acordándose respecto de los padres de los menores, Jose María e Antonia la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de sus hijos por tiempo de 6 años por cada uno de los delitos de violación.

Igualmente, se acuerda, respecto de los tres procesados, la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE Y COMUNICARSE con ellos y regresar al lugar de los hechos durante CINCO AÑOS por los delitos y violación y a Jose María a tres años más por cada delito de corrupción de menores, así como a Juan Enrique por otros dos años por el delito de corrupción de menores y un año por el delito intentado de agresión sexual.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Enrique , como responsable en concepto de AUTOR, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

De dos delitos continuados de VIOLACIÓN, ya tipificados, a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a las víctimas Y REGRESAR AL LUGAR DE LOS HECHOS por tiempo de CINCO AÑOS por cada delito por cada uno de ellos.

De un delito de CORRUPCIÓN SEXUAL, ya tipificado, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, MULTA de 12 meses con cuotas de dos euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De un delito de AGRESIÓN SEXUAL, en grado de TENTATIVA, ya referido, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a las víctimas y ACUDIR AL LUGAR DE LOS HECHOS por igual tiempo.

Debemos condenar y condenamos a Jose María como responsable en concepto de AUTOR, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,:

De dos delitos continuados de VIOLACIÓN, a la pena de PRISIÓN DE QUINCE AÑOS e inhabilitación absoluta por cada uno de ellos, inhabilitación del ejercicio del derecho a la PATRIA POTESTAD por tiempo de SEIS AÑOS por cada delito y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a las víctimas y REGRESAR AL LUGAR DE LOS HECHOS, por CINCO AÑOS, por cada delito.

Dos delitos de CORRUPCIÓN DE MENORES, ya tipificados, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, MULTA de 18 meses con cuotas de dos euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a las víctimas y REGRESAR AL LUGAR DE LOS HECHOS por CINCO AÑOS, por igual tiempo por cada uno de ellos.

Debemos condenar y condenamos a Antonia , como responsable en concepto de AUTORA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente de alteración psíquica, de dos delitos continuados de VIOLACIÓN, ya tipificados, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la PATRIA POTESTAD por tiempo de SEIS AÑOS, por cada delito y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a las víctimas y REGRESAR AL LUGAR DE LOS HECHOS por tiempo de CINCO AÑOS por cada delito.

Condenamos a los procesados al pago de las costas causadas en la proporción de cuatro décimas partes a Juan Enrique , igual proporción a Jose María y en dos décimas partes a Antonia , incluidos los de las acusaciones particulares y a que indemnicen conjunta y solidariamente a María Inés y a Enrique en la cantidad de 24.000 euros a cada uno de ellos, debiendo Juan Enrique indemnizar igualmente a Maite en 1.500 euros y a Beatriz en 350 euros, todas las cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.

Abóneseles el tiempo que hayan permanecido en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.