Sentencia Penal Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 28/2009 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P-28/2009

J. Oral 325/2007

Jdo. Penal 17 Madrid

S E N T E N C I A Nº 64

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 16 de febrero de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, el 16 de octubre de 2008, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Dionisio Sáez Chillón.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Jesús Luis , mayor de edad, y sin antecedentes penales, prestó servicios como Director para la empresa Uralita S.A. la cual procedió el día 5 de abril de 2000 a su despido por causas objetivas mediante carta entregada por conducto notarial a la que se acompañaba entre otros, el cheque bancario número 4.834.316 del Banco Urquijo por importe de 14.055.003 pesetas en concepto de indemnización por despido correspondiente a veinte días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad de salario. El acusado cobró dicho cheque al día siguiente.

Frente a dicho despido objetivo, el acusado presentó demanda reclamando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido. Como consecuencia de ello el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid con fecha 21.07.00 dictó sentencia declarando la improcedencia del despido y condenando a Uralita S.A. a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del trabajador o el abono a éste de la cantidad de 48.517.560 pesetas por el concepto de despido improcedente más otras cantidades.

El día 21 de septiembre de 2001 el Juzgado de lo Social puso a disposición del acusado la cantidad de 51.858.553 pesetas encontrándose incluida en esta cantidad la de 48.517.560 pesetas que fijaba la sentencia como indemnización por despido correspondiente a 45 días de salario por año de servicio y correspondiendo el resto a otros conceptos salariales. Cantidad que fue cobrada por el acusado.

De tal modo que el acusado ha cobrado por el mismo despido la cantidad de 48.517.560 pesetas que le había sido reconocida por sentencia en la que se declara la improcedencia del despido por Uralita S.A., y la suma de 14.055.003 pesetas que le fue abonada mediante cheque por Uralita S.A. al proceder al despido objetivo.

Habiendo cobrado por el mismo concepto una cantidad duplicada. Advertido el error por Uralita S.A. se requirió a través de su letrado la devolución de la cantidad indebidamente recibida. El acusado no ha reintegrado la cantidad indebidamente recibida."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Jesús Luis como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de doce euros, lo que hace un total de 1.440 euros de multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Abono de costas incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, Jesús Luis indemnizará al legal representante de la entidad Uralita SA en la suma de 84.472,27 euros (14.055.003 pesetas), con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

II. La parte apelante interesó la nulidad de la sentencia y, alternativamente, que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de URALITA S.A instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, hemos de rechazar la petición de nulidad de la sentencia dictada en la instancia, basada en infracción del artículo 24 de la Constitución, por denegación de prueba consistente en aportación a la causa de testimonio completo de los autos de despido nº 106/2000, del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid. Sostiene que no pudo solicitar la misma durante la instrucción de causa como consecuencia de los recursos interpuestos por las partes y lo acordado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial por auto de 9 de octubre de 2006 (declaraba la nulidad de actuaciones y ordenaba retrotraer las mismas hasta el momento anterior al dictado del auto de 27 de enero de 2004 )al resolver el recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis contra el auto de 18 de abril de 2006, que desestimaba la reforma del de 27 de enero de 2004 (acordaba continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado). Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el Procedimiento Abreviado, trataba de reducir el tiempo de instrucción de la causa para diferir la práctica de las pruebas hasta el momento del Juicio Oral. Por eso el artículo 777 de la LECr dice que el Juez practicará "... las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento...". Así se deduce también de lo dispuesto en el artículo 780.2 de la misma Ley al referirse a"... la falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos...". Por tanto admitiendo, a efectos dialécticos, que el periplo de recursos le hubiera impedido solicitar la práctica de tal diligencia de investigación- que no prueba, habida cuenta aquella fase del proceso-, es lo cierto que ni la menor indefensión se le generó pues pudo solicitar la misma-como así hizo-en su escrito de calificación provisional, como prueba y para su práctica en el juicio oral.

En cuanto a si la denegación por el Juzgado de lo Penal, por auto de fecha 23 de abril de 2008 , de la pedida por el recurrente, le ha generado la indefensión denunciada, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2007 que, "en nuestro ordenamiento, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la L.E . Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril )". " Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de cárácter procesal, reconïcidos en el artículo 24 de la LECrim, como son el derecho a0un proceso justo, con todas as garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamenôe admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protestá, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim, cuando se trate de Procedimiento Abreviado. El visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, há permitido a la Sala comprobar que, tras reiterar el recurrente, al inicio de la sesión del juicio oral, la prueba aludida y que le había sido denegada por auto de fecha 23 de abril de 2008 , nuevamente le fue rechazada, sin que formulara protesta por ello.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica". También ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por auto fundado". La denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso" (STC 25-4-84 ). Desde esta perspectiva, la práctica de la prueba documental referida es innecesaria, intrascendente y dilatoria. Para llegar a tal conclusión basta tener en cuenta que el propio recurrente acepta como ciertos los hechos que se declaran probados; en esencia, que el día 6 de abril de 2000 cobró el cheque bancario por importe de 14.055.003 pesetas que la empresa URALITA S.A le entregó como indemnización por su despido como Director de la misma y por causas objetivas(cantidad correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad de salario); y que, cuando el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid declaró dicho despido improcedente y puso a su disposición la cantidad de 48.517.560 pesetas(cantidad correspondiente a 45 días de salario por año de servicio y otros conceptos salariales), también las cobró, teniendo conocimiento de que esta última cantidad incluía los 14.055.003 de pesetas por el cobrados el 6 de abril de 2000. Del mismo modo, admite que no ha restituido a la empresa los 14.055.003 de pesetas, cobrada en dos ocasiones. Por tanto, resulta innecesario incorporar a la causa el testimonio de un procedimiento judicial cuyas incidencias no solo son conocidas sino aceptadas por los afectados. A mayor abundamiento, el recurrente fue parte en el mismo y pudo aportar a la causa testimonio íntegro o los particulares que hubiera considerado de su interés para el pleito y no lo hizo.

SEGUNDO.- Entrando ya en lo que es objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se combate, considera el apelante que no analiza la sentencia la totalidad de las pruebas practicadas durante la celebración del juicio oral; que se ha aplicado indebidamente el artículo 254 del Código Penal y que debieron declararse de oficio la mitad de las costas de la primera instancia. Solicita la revocación de la sentencia y su libre absolución.

TERCERO.- El Tribunal Constitucional, con carácter general, ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deban exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad (STC 31.10.2001 y 10.2.2003 ). De ahí que se insista en que el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y otro, de la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC 29.5.2000 y 10.2.2003 ).

La sentencia que se recurre en absoluto carece de motivación. Es cierto que no analiza el documento aportado al plenario por el recurrente, consistente en certificado de retenciones emitido por URALITA S.A, correspondiente a los haberes recibidos por Jesús Luis en el ejercicio de 2000, en el que figuran las 14.055.003 pesetas por despido por causas objetivas pero es lo cierto que contiene una motivación suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusada) quitando o dando razones, pero fundadamente y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección ó incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia. Sin duda no será del agrado del recurrente la exteriorización efectuada por la juez "a quo" en la sentencia de las razones que le determinaron a condenar al recurrente por el delito de apropiación indebida, pero estas están explicitadas en el fundamento de derecho primero y segundo de la resolución que se recurre.

CUARTO.- El artículo 254 del Código Penal dice "Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros". La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2004 , en relación con el delito indicado ha establecido:" El tipo penal del art. 254 del Código penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva".

El artículo 1896 del Código Civil dispone que "El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere.

Además responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se prestará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó."

El caso enjuiciado, de forma manifiesta, es incardinable en el tipo penal del art. 254 del Código Penal . A tal conclusión se llega partiendo del dato admitido por las partes implicadas consistente en que la cantidad de 14.055.003 pesetas por despido, abonada al recurrente, la ha percibido este por duplicado: a) El día 6 de abril de 2000. Cobró el cheque bancario por el importe citado, cheque que la empresa URALITA S.A le entregó como indemnización por su despido como Director de la misma y por causas objetivas, cantidad correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad de salario. b) El 21 de septiembre de 2001. El Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid declaró dicho despido improcedente y puso a su disposición la cantidad de 48.517.560 pesetas, correspondiente a 45 días de salario por año de servicio y otros conceptos salariales, cantidad que incluía los 14.055.003 pesetas que ya había percibido el 6 de abril de 2000 pese a lo cual lo percibió íntegramente el día 11 de octubre de 2.001.

Del mismo modo, ha admitido que no ha restituido a la empresa la cantidad percibida, por partida doble, pese a haber sido requerido al efecto. Pero, alega que su conducta es atípica pues no concurre el error del transmitente que exige el tipo penal. Que la empresa URALITA S.A no yerra al pagar en dos ocasiones al acusado sino que lo hace como consecuencia de un error en sus planteamientos jurídicos, en concreto, cuando la asesoría jurídica de URALITA S.A no ejerce el derecho-ante Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, en la demanda nº 106/2000 -que el artículo 123.4 de la Ley de Procedimiento Laboral le otorgaba al decir "El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la cantidad percibida y la que fija la sentencia"; error que no existe, dice, desde el momento en que URALITA sabía que el día 5 de abril de 2000 había entregado al recurrente(por conducto notarial)un cheque por importe de 14.055.003 pesetas- como lo demuestra el certificado de retenciones emitido por URALITA S.A, correspondiente a los haberes recibidos por Jesús Luis en el ejercicio de 2000- que había cobrado al día siguiente, pese a lo cual no solicita la compensación y pone a su disposición los 48.517.560 .

La Sala no puede admitir tal planteamiento. El alegato del recurrente pone por sí mismo de manifiesto el error en el que incurrió URALITA: pagó dos veces al acusado la misma cantidad, sin obligación de hacerlo. Claro que solicitó ante el Juzgado de lo Social la compensación oportuna en relación con la liquidación de intereses y no hizo lo mismo con la cantidad en su día abonada al acusado en concepto de indemnización pero ello se debió a un problema de la asesoría jurídica de la querellante consistente en que se encontraba de vacaciones Germán , Director de Recursos Humanos y no comunicó el pago realizado por la empresa al resto de departamentos. Inmediatamente que se tuvo conocimiento de ello, trataron de obtener, del Juzgado de lo Social, la compensación, pretensión que fue desestimada por extemporánea. Fue precisamente esa desconexión entre los departamentos lo que dio lugar al doble pago, por error, siendo irrelevante que este tuviera su origen en un incorrecto planteamiento jurídico de su asesoría. El recurrente se equivoca cuando sostiene que tales errores en los planteamientos jurídicos de la entonces demandada "no pueden ser subsanados precisamente por su parte contraria en los mismos". No solo pueden sino que debieron ser subsanados por él, en el presente caso, en el mismo momento en el que fue requerido para que devolviera lo percibido indebidamente, en el año 2001, tal y como admitió en el plenario el abogado que le asesoró jurídicamente en el proceso laboral, Laureano y él mismo, a lo largo del procedimiento. Lejos de ello, no solo silenció el doble cobro ante el Juzgado de lo Social sino que, a pesar del requerimiento, hasta el día de la fecha, no ha restituido ni una sola de 14.055.003 pesetas cobradas por partida doble, incurriendo así en el delito por el que ha resultado condenado en la instancia pues ninguna resolución judicial ni disposición legal le ha otorgado el derecho que unilateralmente se arroga.

QUINTO.- En cuanto a la alegada aplicación indebida de las normas que regulan las cotas, al no declararse de oficio la mitad de las mismas, por no haber resultado condenado el recurrente por el delito de estafa procesal, debemos decir que, con carácter general, los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 21 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La doctrina reiterada y pacífica de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la relación con los arts. 109 C. Penal y 240.1 y 2 L.E.Crim. ha venido estableciendo la necesidad de efectuar un reparto de las costas procesales en el caso de condena, haciendo, en primer lugar, una distribución conforme al número de delitos enjuiciados y dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados (sin comunicación de responsabilidades de unos con los otros en el caso de insolvencia de alguno) y declarando de oficio la porción de costas relativa a los acusados absueltos o a los delitos respecto de los que se hubiese formulado acusación rechazada por el Juez o Tribunal ( sentencias, entre otras, de 25-6-1993, 7-4-1994, 30-9-1995 y 10-6-1999 ).

En el presente caso, consta claramente (folios 363 a 367) que la acusación particular no ha imputado al recurrente la comisión de dos delitos (estafa procesal y apropiación indebida) sino que efectuó una calificación alternativa de un mismo hecho (estafa procesal ó apropiación indebida). En el plenario se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal (apropiación indebida) y desistió de la calificación alternativa. Finalmente, el recurrente resultó condenado en la instancia por este único delito y se le impusieron las costas de él derivadas, incluidas las de la acusación particular. Por tanto, no habiéndose dictado un fallo absolutorio por un delito por el que nunca se ha acusado de forma independiente, no resulta procedente, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, reducir la condena en costas a las correspondientes a un único delito.

Tampoco procede excluir las de la acusación particular. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de junio de 2008 , establece al respecto que "Es verdad que en la materia no rige el automatismo legal en la imposición; pero a tenor del acuerdo de Sala General de 3 de mayo de 1994, el tratamiento de la materia por la sala de instancia es plenamente ajustado a las previsiones de los arts. 123 y 124 C penal. En efecto, el primero establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores (art. 241,3º Lecrim) es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre )". Este supuesto no concurre en esta causa.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado referenciado, la cual se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.