Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 205/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00064/2011

Recurso Penal núm. 205/2011

Procedimiento Abreviado 353 /2010

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 64/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente y Ponente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 13 de Mayo de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 353/2010 -; Recurso Penal núm. 205/2011; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz de *»] , seguida contra el inculpado Bernardino ; representado por el Procurador de los Tribunales D FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA; y defendido por el Letrado D. ANTONIO LENA MARÍN; por los delitos de CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, HOMICIDIO IMPRUDENTE y OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 28/02/2011, la que contiene el siguiente:

« FALLO: Que debo condenar y condeno a Bernardino, en quien concurre la circunstancia atenuante del art. 21.4 del C.P . "Confesión del Hecho", como autor penalmente responsable de Un delito Contra la Seguridad del Tráfico, conducción bajo la influencia de Bebidas Alcohólicas, del art. 379 del CP, en la redacción dada por la LO. 15/2003 , en concurso de Normas del art. 383 del CP, en la redacción anterior a la reforma por la LO. 15/2007, con un Delito de Homicidio Imprudente del art. 142. 1 y 2 del CP, en concurso ideal de delitos, del art. 77 del CP, con un Delito de Lesiones imprudentes del art. 152.1.2ª y 2 del CP, a las penas de:

-3 años y 6 meses de prisión

-Inhabilitación Especial APRA el Ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 5 años.

Y como autor penalmente responsable de un Delito de Omisión del Deber de Socorro del art. 195.1 y 3 del CP , a las penas de:

-1 año y 9 meses de prisión.

-Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y que indemnice, y conjunta y solidariamente con él, la aseguradora Mapfre, a Dª Sagrario :

-Por el fallecimiento de su esposo , D. Javier en 74.417,02 euros, ya abonados.

-Por las lesiones y gastos por ella sufridos en 175.875,36 euros, de los que se descontarán 40.320,15 euros, reclamándose del juzgado de Instrucción nº 3 la suma consignada de 65.635,73 euros, que será entregada a Dª Sagrario a cuenta de la indemnización pendiente.

Asimismo , el acusado ha de abonar el interés legal del art. 576 de la L.E.Civil y la aseguradora el interés del art. 20 de la LCS sobre la cantidad pendiente de abono, una vez descontada la suma de 40.320 ,15 euros.

Con imposición de costas procesales causadas al acusado, incluídas las de la Acusación Particular.»

SEGUNDO . - Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Bernardino y la Compañía de Seguros Mapfre; representados por el procurador de los Tribunales D FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA; y defendido por el letrado D. ANTONIO LENA MARÍN; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación EL MINISTERIO FISCAL; y DÑA Sagrario ; representada ésta última por la Procuradora de los Tribunales DÑA YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ; y defendida por el Letrado D. JUAN PABLO SUERO SÁNCHEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 205/2011 de Registro , dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr magistrado ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de la compañía de Seguros Mapfre y del acusado Don Bernardino, solicitando la revocación de la sentenia de primer grado en base a los motivos que resumidamente se exponen:

a)Procedería la aplicación de la atenuante de reparación del daño en cuanto al delito contra la seguridad vial.

b) Procedería la absolución por el delito de omisión del deber de socorro.

c) Subsidiariamente procedería la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez en este segundo delito.

d)la apreciación de los motivos anteriores supondría una importante rebaja de las penas.

e)Resultaría improcedente la aplicación de los intereses del art 20 LCS con cargo a la aseguradora.

El Ministerio Fiscal y la defensa de Doña. Sagrario, víctima y perjudicada en estos hechos, solicitaron la confirmación de la Sentencia originaria por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Todos los motivos expuestos en el recurso se pueden reconducir a dos: el error en la apreciación de la prueba y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

La sentencia de primer grado, muy extensa, razonable , razonada y adecuadamente motivada, da cumplida y acertada respuesta a todas las cuestiones que nuevamente se plantean en la alzada y respecto de las cuales sería suficiente con remitirnos al contenido de la Sentencia impugnada , de suerte que, con el designio de evitar inútiles reiteraciones , poco margen le queda a esta Sala al respecto.

Los hechos declarados probados pueden resumirse de la siguiente manera: El Sr Bernardino conducía un vehículo de motor en Estado de embriaguez , atropelló a dos personas que cruzaban un paso de peatones debidamente señalizado, con el resultado de muerte de uno de ellos y lesiones muy graves en el otro. Producido el atropello, sin bajarse del vehículo y sin auxiliar a las víctimas, se marchó del lugar.

Ante tales hechos no comprende la Sala por qué afirma el recurrente «que la pena impuesta no es ajustada a Derecho» (motivo 1º, párrafo 1º), máxime cuando ni siquiera el Tribunal Sentenciador ha impuesto las penas máximas previstas en los respectivos tipos penales. Los hechos son muy graves y están perfectamente probados.

En primer lugar comete el recurrente el delito de omisión del deber de socorro previsto en el art. 195 CP , apartados 1 y 3 in fine, subtipo cualificado pues según ha quedado acreditado el autor se marchó del lugar y no auxilió a las víctimas, cuando el accidente había sido debido a su propia conducta, infringiendo no sólo el genérico deber de solidaridad que se impone a todos los ciudadanos, sino la "obligación personalísima" que nace precisamente por haber provocado el accidente, de manera que el delito, el subtipo agravado, según conocida, reiterada y pacífica jurisprudencia ( por todas , S.S.T.S. 18-10-1989 y 25 enero y 26-9-1990 ), se consuma cuando no se presta el auxilio, aunque éste pudiera ser prestado por terceras personas. El accidente, por tanto, fue ocasionado por el que omitió el auxilio debido, lo que confiere al omitente una relación de proximidad con la víctima (s) que implica per se que la misma(s) esté desamparada respecto de él, conllevando así su conducta omisiva especiales acentos de antijuridicidad a él personalmente dirigida, surgiendo , de esta manera, el deber de garante consecuencia de aquella injerencia en bienes jurídicos ajenos. En suma, esta posición de garante obliga personalmente al sujeto activo a auxiliar a las víctimas , con independencia de que hubiera otras personas que asimismo pudieran prestar dicho auxilio.

TERCERO.- No concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño por el sólo hecho de que la compañía aseguradora haya satisfecho las indemnizaciones. Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en diversas Sentencias, de las que se ha hecho eco el M. Fiscal en su dictamen de fecha 25 marzo de 2011 . Véanse SSAP Badajoz, Secc 1ª, 42/2010 y 50/2010 .

Establece el artículo 21.5 CP como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Al respecto debe señalarse que la atenuante que nos ocupa es ciertamente aplicable siempre y cuando la conducta descrita no constituya una obligación "ex lege", (deber de socorro , de una víctima de accidente) o resulte incorporada al tipo penal como subtipo atenuado, en cuyo caso la transcendencia penológica viene contemplada ya en la norma penal. Es de todo punto lógico que para que pueda apreciarse la atenuante de autos ha de concurrir un "proceder personal del sujeto activo del delito" , en tanto que su aplicación no se puede hacer depender del cumplimiento por parte de una compañía aseguradora de responsabilidades civiles, de sus obligaciones contractuales, pues lo normal y esperado es que concurra tal cumplimiento, siendo la anómalo precisamente el incumplimiento. De no entenderse así estaríamos en un automatismo ciertamente paradójico, donde la consecuencia de un simple cumplimiento obligacional, contractual implicaría la apreciación de la atenuante ex art. 21.5 CP, circunstancia totalmente ajena al espíritu de la norma ( SS T.S. 20.10.2000, 18.02.2003 y 23.03.2004, entre otras).

No cabe , por tanto, aplicar tal atenuante, ni siquiera como analógica, porque la misma está prevista para una actuación reparadora realizada por el propio sujeto activo el delito, no de un tercero , circunstancia muy personal que no se puede extender a la intervención de otros.

En definitiva, como se ha expresado por la jurisprudencia, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado , desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal , y en el caso ahora examinado no alcanza a entender la Sala qué hizo el acusado para reparar el grave daño que produjo ( S.T.S. 774/2005, 2 junio ).

CUARTO.- Tampoco procede la aplicación de la atenuante de embriaguez que el recurrente invoca y configura con el carácter de analógica, pues si bien está acreditado que el sujeto activo condujo bajo los efectos del alcohol, no está probado, y esto es carga del apelante que, respecto al concreto delito de omisión del deber de socorro para el cual se solicita la aplicación de la atenuante analógica, tuviera disminuida en tal medida las capacidades volitivas o intelectivas que le impidieran o dificultaran sobremanera comprender las circunstancias y efectos del hecho , de suerte que , no obstante el Estado de embriaguez cualquier persona sabe que debe auxiliar a las víctimas de un accidente que se hallen en situación de desamparo o peligro, máxime cuando el accidente ha sido provocado por el propio sujeto. En suma, el reproche culpabilistico y en términos de antijuricidad de su conducta es de tal envergadura que impiden la apreciación de tal atenuante. Si bien la ingesta de alcohol mermó las facultades psicofísicas del conductor y por ello es condenado como autor de un delito contra la seguridad vial , no está acreditado que disminuyera su inteligencia y voluntad por lo que se refiere a la omisión del auxilio a las víctimas de su propio quehacer criminal.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la naturaleza de la regulación de esta materia , la jurisprudencia viene a afirmar que el art 20 LCS dispone un régimen especial de la mora del asegurador, que se aparta del régimen general prevenido legalmente para otros deudores, cuyo fundamento cabría identificar con el propósito de que la entidad aseguradora cumpla prontamente con su obligación de pago de la indemnización. Se trataría de una pena legal o multa penitencial impuesta de forma imperativa a las aseguradoras que incurren en mora por desidia en el cumplimiento de su obligación de consignación o pago en el plazo de tres meses.

Supuesto ello, tampoco puede prosperar el último de los motivos del recurso en cuanto a la imposición a la aseguradora del vehículo causante del daño, de los intereses del art. 20 LCS relativo a la indemnización correspondiente a Doña. Sagrario, pues habiéndose emitido informe forense con fecha 14 de Septiembre 2009 y, posteriormente, aclaración al mismo el día 10 mayo 2010, no se consignó la suma hasta el 3 de Noviembre de 2010 , pasados los tres meses que establece la Ley. La aseguradora ya sabía, por tanto, qué suma debía consignar o abonar y no lo hizo en los plazos señalados.

En este punto esta Sala es estricta en la aplicación del principio de legalidad: todo retraso o desidia injustificada en el pago o consignación de las indemnizaciones debidas acarrea la imposición del citado interés penitencial, todo ello en aras a la protección a la víctima que es el verdadero designio del legislador. Con el informe médico-forense de fecha 14 de Septiembre de 2009 (y sin perjuicio de la posterior aclaración) ya conocía la aseguradora qué cantidad debía consignar (siquiera de forma aproximada) y es lo cierto que no lo hizo. En dicho dictamen forense se describen perfectamente las lesiones, las circunstancias del alta, días de curación, impeditivos y secuelas funcionales y estéticas, e incluso su valoración total. A pesar de ello la aseguradora no consignó en los plazos legales. No convencen, por tanto , a la Sala los argumentos que legítimamente expone el recurrente y, en este sentido, la existencia de contienda judicial (o simplemente de contienda) no es excusa razonable porque siempre habrá disputa entre las partes y por ello nunca habría obligación de pagar o consignar hasta que se dictara la Sentencia, por lo que el art. 20 LCS quedaría vacío de contenido y raras veces podría aplicarse, siendo lo cierto que el legislador ha pretendido precisamente todo lo contrario.

SEXTO.- La desestimación íntegra del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada al recurrente, incluidas las de la acusación particular. Arts 239 y 240 L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardino Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE; contra la Sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-juez del juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz; de fecha 28/02/2011 ; y al que la presente Resolución se contrae; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS expresada Resolución, y todo ello con imposición al recurrente de las costas de la alzada incluídas las de la acusación particular.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte , si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello , se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha , por el Ilmo. Sr. magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 18 de Mayo de dos mil Once .