Sentencia Penal Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 2/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Nicolás Acosta González

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de abril de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 2/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 156/2006, del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra los derechos de los trabajadores, homicidios imprudentes y lesiones imprudentes contra don Pedro Ismael , representado por la Procuradora dona Ana María de Guzmán Fabra y defendido por el Letrado don José Luís Sadaba Suárez, y don Edmundo Federico , representado por la Procuradora dona María del Carmen Benítez López y defendido por el Letrado don Luís Cuyás Dorronsoro; en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don pedro Gimeno Moreno, en concepto de acusación particular, dona Leticia Tomasa , representada por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera, bajo la dirección jurídica del Letrado don Antonio R. Carreno Reyes, y don Arcadio Landelino , representado por la Procuradora dona Enma Crespo Ferrándiz, bajo la dirección jurídica del Abogado don Pedro Liminana Canal; y como responsables civiles, la entidad TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A., representada por la Procuradora dona Ana María de Guzmán Fabra y defendida por el Letrado don José Luís Sadaba Suárez; la entidad ZÜRICH, S.A., representada por la Procuradora dona Pilar García Coello y defendida por la Letrada dona Estefanía Pintor Medina; la entidad GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora dona María Cristina Sosa González y defendida por el Letrado don José A. Infiesta, en sustitución de don Alfredo Sosa Santana; y la entidad LA ESTRELLA S.A., representada por la Procuradora dona Victoria Trujillo León y defendida por el Letrado don Luís Pinero Artiles; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado no 156/2006, en fecha treinta de septiembre de dos mil diez se dictó sentencia con la siguiente declaración de Hechos Probados:

'La entidad mercantil TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.), recibió el encargo de realizar la reparación del buque petrolero FRONT LORD, de bandera de Singapur, número IMO 8906901, senal distintiva S6MU, por la entidad mercantil clasificadora el buque NORSKE VERITAS, a través de la mercantil V SHIP UK Ltd., en el mes de noviembre de 2002, consistiendo los trabajos a ejecutar, en reparaciones de soldadura de unas grietas existentes en el casco del buque. La entidad consignataria del buque era la entidad mercantil MILLER Y CÍA. S.A., hallándose a tal efecto el buque atracado en el Muelle Reina Sofía, del Puerto de la Luz y de Las Palmas.

En dicha fecha el acusado Pedro Ismael , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1949, con D.N.I número NUM001 , sin antecedentes penales, a la sazón apoderado mancomunado y representante legal de la entidad mercantil NAPESCA, S.A., desempenaba las funciones de coordinación y supervisión de los trabajos que los empleados de su empresa iban a ejecutar en el buque. Por su parte, el acusado Edmundo Federico , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1.946, con D.N.I. número NUM003 , sin antecedentes penales, en dicha fecha era empleado de la meritada entidad mercantil, siendo sus funciones las de encargado de calderería, y director de las labores concretas de la reparación en cuanto que su función era repartir, organizar y controlar el trabajo que se estaba realizando en el buque.

Para la realización de estos trabajos, el día 3.12.2002 la representación del buque solicitó a la Autoridad Portuaria de Las Palmas autorización para realizar operaciones de reparación en caliente. La autorización, concedida al día siguiente 4.12.2002, fue condicionada a una serie de requisitos, en orden a la seguridad. Así, entre otras condiciones, disponía tener en cuenta que los compartimentos donde se iban a realizar los trabajos en caliente, debían estar: a. Limpios y vacíos, asegurándose de que los mamparos y fondos estuviesen exentos de costra y sedimentos; b. En caso de haber contenido combustible, libres de gases explosivos, con certificado GAS FREE en vigor, expedido por una entidad autorizada, y debidamente ventilados, comprobándose antes de la entrada en el espacio de trabajo, que las concentración de oxígeno es del al menos un 21 %; c. Las válvulas, aberturas hacia otros tanques debían encontrarse cerradas, los circuitos de tuberías serían convenientemente purgados, debiendo estar libres de líquidos y aislados con bridas ciegas; c. En el fondo del tanque, se podría encontrar una pequena altura de agua que haba de cenicero. Ambos acusados recibieron la notificación de la autorización de la Autoridad Portuaria.

El acusado, Pedro Ismael , en su condición de apoderado mancomunado y representante legal de TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.), subcontrató a la entidad mercantil ENGINEERING TEST SERVICES ESPANOLA, S.L. (ETS) con la finalidad de que la misma realizase en el interior de los tanques a reparar las pertinentes pruebas de detección de vapores y gases inflamables. En cumplimiento de dicho encargo la entidad ETS extendió certificado de pruebas de detección de gases inflamables el día 5.12.2002 a las 24 horas, en virtud del cual consideraba que era factible ejecutar los trabajos en caliente para reparar las grietas en el casco de los tanques número 4 babor y estribor, recomendando, al tiempo, como medidas de seguridad medios contra incendios a pie de obra y ventilación forzada permanentemente en el interior del tanque. La empresa TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.) recibió las mediciones de la empresa ETS y copia de los correspondientes certificados, así como una copia del certificado del día 5.12.2002 a las 24 horas fue dispuesta en la entrada al mentado tanque.

Durante la madrugada del día 6 de diciembre de 2002, los empleados de NAPESCA, S.A. realizaron tareas de reparación del tanque número 4 de babor, cuyas dimensiones son de 32 metros de alto, 45 de largo y 15 metros de ancho, consistentes en la eliminación de dos fisuras existentes en el casco del buque, una en popa y la otra en proa, ambas a unos seis metros de altura desde el fondo del tanque coincidentes con el nivel del tercer palmejar. Para ello, desde el interior del tanque se realizaron perforaciones de 20-24 mm de espesor en la chapa del casco con la finalidad de fijar de tal modo puntos de referencia para luego cortar desde el exterior una sección de chapa de 300 x 300 mm, en donde se encontraba la avería, y sustituirla por otra de las mismas dimensiones soldándola por el exterior y por el interior del tanque. De esta manera las perforaciones o puntos de referencia se realizaron por oxicorte y la soldadura a aplicar era de acetileno y oxígeno. Aproximadamente, entre las 2:30 y las 3:00 horas finalizaron los trabajos en el interior del tanque. Sobre esa hora, el trabajador de la empresa NAPESCA llamado Florentino Amador , oficial de primera de calderería en la mentada empresa, había marcado en el interior del buque y en la zona de proa la parte de chapa a cortar. El acusado Edmundo Federico permitió que las mentadas operaciones se ejecutaran sin la debida protección con esterilla o manta ignífuga y aislada, necesaria para evitar que las chispas generaran incendio al caer sobre los residuos de crudo existentes en el tanque en que se estaban ejecutando las labores de soldadura y oxicorte, así como que los mismos se ejecutasen sin detector alguno de gases inflamables que pudiesen avisar en caso de que con el calor producido se generasen gases procedentes del resto del crudo.

Sobre las 6:50 horas, aproximadamente, se procedió, desde la zona exterior del buque, desde un andamio soldado a la cubierta del mismo, a realizar el corte de la zona averiada, maniobra que comenzaron a realizar por orden del empleado de NAPESCA, S.A. Millan Lucas (nacido el día NUM004 .1954, y casado con Leticia Tomasa ), quien no se encontraba suficientemente cualificado para ello, por cuanto el acusado Edmundo Federico se había ausentado del buque, dejando a cargo de las operaciones al Sr. Millan Lucas . Éste último dio la orden de efectuar el corte sin que en tal momento hubiese otro operario controlando la zona de trabajo pertrechado de un extintor de incendios y de una manguera dispuesto a avisar de cualquier contingencia que pudiera ocurrir y soltando un chorro de agua prudente con la finalidad de ir enfriando continuamente la zona y con especial cuidado banando el lugar donde fuesen cayendo las chispas, por lo que en un momento dado se produjo un incendio en el interior del tanque numero 4 de babor. Ante ello y al poco de comenzar el corte en la zona de proa, Millan Lucas a través del intercomunicador dio orden de parar porque se había iniciado un incendio en el tanque, y, no obstante las deficiencias de seguridad significadas, procedió a entrar al tanque en llamas por la entrada de popa seguido del trabajador de la tripulación del buque Balbino Dario y de Arcadio Landelino (soldador oficial de 3a, nacido el día NUM005 .1959, empleado de NAPESCA, S.A.), de suerte que cuando estaban bajando al primer palmejar, la acumulación de gases del incendio que se había extendido de proa a popa produjo varias deflagraciones que finalmente ocasionaron la muerte de Millan Lucas a consecuencia de quemaduras vitales y un edema agudo de pulmón, así como la del trabajador de la tripulación del buque Balbino Dario por un shock traumático.

Así mismo, el trabajador de NAPESCA, S.A. Arcadio Landelino resultó herido con politraumatismos: TCE Grave (hematoma subdural agudo derecho y laminar parietal izquierdo; contusiones frontal derecha y temporal izquierda; hemorragia subaracnoidea traumática), quemaduras del 29 % de la superficie corporal (cara, tórax, ambos antebrazos), neumotórax izquierdo, fracturas costales izquierdas (3, 4, y 5 arcos costales), fracturas de apófisis transversas (T 10, L1, L2, L3 y L4). Lesiones de las que se encuentra estabilizado habiendo precisado para su sanidad de ingreso en urgencias, UMI, neourocirugía y cirugía plástica y tratamiento rehabilitador, habiendo permanecido en ingreso hospitalario durante cuarenta y cinco días, tardando en sanar de las mismas un total de 775 días siendo todos ellos de carácter impeditivo, restándole como secuelas 1.- Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, acreditado mediante pruebas específicas: Grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias; requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro). 2.- Síndromes psiquiátricos: trastorno orgánico de la personalidad de carácter grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o aun centro); 3.- Síndromes neurológicos de origen central: epilepsia; y, 4.- Perjuicio estético importante; habiendo sido declarada su situación de Gran Invalidez por sentencia del Juzgado de los Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 23.3.2004 .

Dichas operaciones de reparación en el buque FRONT LORD fueron ejecutadas siendo conocedores ambos acusados de que el informe de evaluación de riesgos laborales confeccionado por el servicio de prevención ajeno contratado por TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.) con IBERMUTUAMUR, no había evaluado específicamente los riesgos existentes en los espacios confinados, ni indicaba las medidas preventivas, procedimientos o protocolos para los trabajos en caliente, de que no se había establecido un procedimiento de trabajo que detallase todas las fases del trabajo a realizar y los puntos clave de seguridad, procedimiento a seguir de forma escrupulosa y que incluyese la realización correcta de cualquier tarea tanto en el interior como en el exterior, así como la calificación requerida a las personas implicadas y los medios necesarios, así como de que los trabajadores de NAPESCA, S.A. que iniciaron la ejecución de dichas operaciones no habían recibido formación para efectuar trabajos en caliente y en espacios confinados en buques, particularmente en buques dedicados a la carga de combustible, así como para actuar en caso de medidas de emergencia y evacuación en buques.

La empresa TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.) tenía a la fecha de los hechos concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora ZURICH ESPANA, COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Amelia Yolanda , madre y heredera del tripulante ruso fallecido, ha percibido la indemnización de 60.000 $ dólares americanos por el fallecimiento de su hijo, renunciando a las acciones que pudieren corresponderle por estos hechos.

En cumplimiento de la póliza de seguro colectivo de accidentes convenios colectivos, la entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A. abonó a la viuda del trabajador fallecido Millan Lucas la suma de de 21.036 euros, habiendo abonado igual importe al trabajador lesionado Arcadio Landelino .'

Asimismo, el fallo de dicha resolución es del siguiente tenor literal:

'1.-/ Que debo condenar y condeno a Pedro Ismael y a Edmundo Federico como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , en concurso ideal de delitos con dos delitos de homicidio por imprudencia grave, previstos y penados en el artículo 142.1 del Código Penal , y un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152.1 2o del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-/ Debo condenar y condeno a Pedro Ismael y a Edmundo Federico , conjunta y solidariamente, al pago a Leticia Tomasa de la cantidad de 93.066, 66 euros, cantidad de la que responde solidariamente la entidad aseguradora ZURICH ESPANA, COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. hasta el límite de 60.101, 21 euros, y, subsidiariamente, la entidad mercantil TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.), devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Debo condenar y condeno a Pedro Ismael y a Edmundo Federico , conjunta y solidariamente, al pago a Arcadio Landelino de la cantidad de 295.079, 53 euros, cantidad de la que responde solidariamente la entidad aseguradora ZURICH ESPANA, COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. hasta el límite de 60.101, 21 euros, y, subsidiariamente, la entidad mercantil TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A. (NAPESCA, S.A.), devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

4.-/ Se impone a cada uno de los acusados el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

5.- / Se tiene por hecha por dona Amelia Yolanda , madre y heredera de Balbino Dario la EXPRESA RENUNCIA de las acciones civiles que pudieran corresponderle por estos hechos.

6.-/ Debo absolver y absuelvo a las entidades aseguradoras LA ESTRELLA, S.A. y GROUPAMA SEGUROS, S.A. (Plus Ultra Seguros Generales), de los pedimentos civiles formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Pedro Ismael y de la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. Igualmente, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Edmundo Federico , por la de dona Leticia Tomasa y por la de la entidad Zürich, S.A., sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámites los cuatro recursos se dio traslado de ellos a las demás partes.

El Ministerio Fiscal se opuso a todos los recursos, las representaciones procesales de dona Leticia Tomasa y de don Arcadio Landelino impugnaron los recursos interpuestos por don Pedro Ismael y la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A., por el acusado don Edmundo Federico y por la entidad Zürich; la representación de ésta se adhirió a los recursos interpuestos por los acusados y la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. e impugnó el presentado por dona Leticia Tomasa ; la representación del acusado don Pedro Ismael y de la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. se opuso al recurso interpuesto por dona Leticia Tomasa ; y, por último, las representaciones de las entidades La Estrella, S.A. y Groupama Seguros y Reaseguros interesaron la confirmación de los pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia de instancia respecto de las mismas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado don Edmundo Federico se alza frente a la sentencia de instancia, pretendiendo con carácter principal, que se decrete la nulidad de dicha resolución y se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior a la celebración del juicio oral, pretensión que sustenta en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Espanola, al haberse celebrado el juicio oral pese a que la defensa del acusado don Pedro Ismael y de Napesca, solicitaron la suspensión de dicho acto, ante la inasistencia de los miembros de la tripulación y del capitán del buque Front Lord, petición a la que se adhirieron las demás defensas, haciendo constar su protesta todas ellas.

La indicada representación procesal interesó, con carácter subsidiario, la revocación de la sentencia apelada al objeto de que se absuelva al acusado Sr. Edmundo Federico de las infracciones penales por las que fue condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: a) La infracción de los artículos 316 y 318, al no darse en el recurrente las condiciones previstas en dichos preceptos para poder ser sujeto activo del delito contra los derechos de los trabajadores por el que aquél ha sido condenado; b) la infracción del artículo 142 del Código Penal , al no haber infringido el apelante norma alguna sobre prevención de riesgos laborales, no existir relación causal entre una acción u omisión del apelante y el fallecimiento de don Millan Lucas y don Balbino Dario y las lesiones sufridas por don Arcadio Landelino , no serle exigible al recurrente, ni a la entidad Napesca, ni a don Pedro Ismael , implementar las medidas de seguridad exigidas por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, incumbiendo dicha implementación exclusivamente al capitán del buque y a los demás cargos de su dotación responsables de la seguridad; insistiendo, por último, en que la única relación causa-efecto que en Derecho se puede sostener es la existente entre la orden de corte dada por don Millan Lucas sin comprobar que los tripulantes bomberos estaban donde tenían que estar, esto es, dentro del tanque y al lado del lugar en el que se estaba cortando, con extintores portátiles en la mano, y, entre su decisión y la de don Balbino Dario y don Arcadio Landelino de entrar en el tanque después de detectado el conato de incendio, y el efecto consistente en el fallecimiento de los dos primeros y las graves lesiones sufridas por el último, por lo que habría culpa exclusiva de las víctimas o, al menos, concurrencia de culpas, en tal grado de importancia que impediría la aplicación del artículo 142 del Código Penal ; c) error en la apreciación de las pruebas, y que se habría producido tanto respecto de la prueba documental (en concreto, la autorización de trabajos concedida por la Autoridad Portuaria de Las Palmas el día 4 de diciembre de 2.002, donde se senala que aquéllos deberían de realizarse 'bajo la responsabilidad y supervisión exclusiva' del capitán del buque; y que, en todo caso, habría de contarse con un sistema fijo contra incendios disponible para su uso inmediato y extintores portátiles en número suficiente en la zona de trabajo, coincidiendo con la recomendación, dirigida al mismo capitán, contenida en el certificado de 'gas free' emitido por Engineering Test Services Espanola, S.L.), como en relación a la prueba pericial, al haber sostenido varios de los peritos (en concreto, don Calixto Dionisio , don Teofilo Julian , don Emilio Bernardo , don Elias Dario y don Borja Jaime ) que el único y exclusivo responsable de implementar las medidas de seguridad en el buque Front Lord era su capitán, llegando más lejos los Sres. Calixto Dionisio y Emilio Bernardo al afirmar que si los fallecidos y el lesionado no hubiesen tomado la decisión de entrar en el taque después de detectado el conato de incendio nada les habría pasado.

La representación procesal del acusado don Pedro Ismael y de la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. (NAPESCA), pretende, igualmente, con carácter principal la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al entender que se ha denegado injustificadamente por el Juez de instancia la declaración de don Raimundo Lorenzo (capitán del buque Front Lord), de don Nazario Urbano (encargado de seguridad), de don Saturnino Higinio (contramaestre), de don Olegario David (marinero de primera clase), de don Demetrio Romualdo (marinero de primera clase) y de don Feliciano Santos (marinero de segunda clase).

Igualmente, por la indicada representación procesal se alega la vulneración de las normas que rigen el dictado de sentencias, debiendo entenderse que, a través de dicho motivo, implícitamente se interesa la declaración de nulidad de la sentencia apelada.

Asimismo, la representación procesal de don Pedro Ismael y de Napesca solicitó la revocación de la sentencia de instancia, con los consiguientes pronunciamientos absolutorios, pretensión que sustenta en los motivos de impugnación que a continuación se expresan y sintetizan:

A) Error en la apreciación de las pruebas en el que realiza diversas diferenciaciones:

1a) Error en la apreciación de las pruebas en relación a las condiciones y circunstancia en que tuvo lugar la reparación a bordo del buque Front Lord y las condiciones y circunstancias en que se ejecutaron los trabajos, exponiendo en el primer apartado que, de acuerdo con la autorización concedida el día 4 de diciembre de 2002 por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, en el ejercicio de sus competencias, los trabajos de reparación, incluidos los trabajos en caliente y los de mantenimiento propios del barco, debían hacerse bajo la responsabilidad y supervisión exclusiva del capitán/patrón del barco, y que dicha autorización no contempla ninguna previsión en orden al empleo de esterillas o mantas ignifugas y aisladas, ni la presencia de detectores de gases inflamables, ni la de operarios pertrechados con extintores y mangueras soltando un chorro de agua prudente con la finalidad de ir enfriando continuamente la zona y con especial cuidado banando el lugar donde fuesen cayendo las chispas, resultando el empleo de esta última medida contraindicado en labores de extinción de fuego eléctrico por el elevado riesgo de electrocución, senalando, asimismo, que el Código Internacional de Gestión de la Seguridad Marítima (conocido como Código IGS), establecido y aprobado por la Organización Marítima Internacional, dispone que compete sólo al armador la elaboración de los planes para las operaciones de abordo, la preparación contra emergencias con establecimiento de ejercicios y prácticas, así como el establecimiento de procedimientos que garanticen que las reparaciones y el mantenimiento del buque se lleva a cabo de acuerdo con los reglamentos, siendo, en todo caso, responsabilidad del capitán la adopción de medidas precisas en relación a la seguridad del buque; significando, que en el certificado 'Gas Free', obrante al folio 160 de las actuaciones contiene dos sugerencias a las que el Juzgador otorga una enorme relevancia (la presencia de medios contra incendios a pie de obra y ventilación forzada permanente en el interior de los tanques), tratándose de meras recomendaciones cuyo cumplimiento, en todo caso, compete al capitán del buque, y que dichas recomendaciones fueron efectivamente implementadas por la tripulación (declaraciones obrantes a los folios 139 y siguientes), habiéndose puesto en duda por el juzgador su eficacia efectiva, no haciendo mención dicho certificado a las medidas anteriormente referidas (esto es, empleo de esterillas o mantas ignifugas y aisladas, ni la presencia de detectores de gases inflamables, ni la presencia de operarios pertrechados con extintores y mangueras soltando un chorro de agua prudente con la finalidad de ir enfriando continuamente la zona y con especial cuidado banando el lugar donde fuesen cayendo las chispas), resaltando finalmente que, a juicio del único testigo técnicamente cualificado (el técnico de la empresa ETS) las circunstancias en que tenían lugar los trabajos eran las adecuadas a sus recomendaciones, sin una sola salvedad. En el segundo apartado se alude a que la sentencia omite que los trabajos efectuados en el tanque donde se produjo el incidente fueron precedidos, durante los cinco días anteriores, de similares trabajos en el tanque del costado opuesto, ejecutados satisfactoriamente por personal de la entidad Napesca; que los testimonios del capitán y de la oficialidad del buque Front Lord (obrantes a los folios 139 y siguientes de las actuaciones) inmotivadamente han sido desconsiderados por el Juzgador, quien, además, ha obviado que los apelantes estaban siempre y en todo momento bajo la responsabilidad y supervisión del capitán, alterándose, con ellos los papeles y las atribuciones de los intervinientes.

2a) En el apartado relativo al error en la valoración de la prueba pericial se hace mención a los informes emitidos por: 1) don Teofilo Julian (folios 57 y siguientes de las actuaciones), quien manifestó en el juicio que el tanque del buque estaba 'bastante limpio' y que el Sistema de Gestión de Seguridad implantado a bordo 'marcará la pauta e indicará los procedimientos adecuados a aplicar en los trabajos en caliente en un tanque de carga', lo que evidencia que, a juicio del perito judicial, la disposición de las medidas de seguridad y de los medios necesarios para la seguridad de los trabajadores encargados de los trabajos en calientes es materia del Sistema de Gestión de Seguridad implantado a bordo (Código IGS) y no del plan de prevención de riesgos laborales, anadiendo el perito en el juicio que las medidas de prevención de incendios y seguridad a bordo del buque son competencia exclusiva del capitán; 2) Don Calixto Dionisio , Inspector Marítimo de la Capitanía de Las Palmas en el momento del accidente, analizando los recurrentes el informe de dicho perito (obrante a los folios 62 y siguientes de las actuaciones), resaltando que en el mismo se concluye que, según opinión del perito, 'la responsabilidad de estos acontecimientos debe atribuirse a la máxima autoridad que es el capitán', destacando que dicho perito anadió en el juicio oral que si ninguno de los operarios de Napesca hubiere entrado en el tanque con el propósito de extinguir incendio 'no hubiera pasado nada, se hubiera inundado el tanque y nada más'; 3) don Borja Jaime , Ingeniero Técnico Industrial especialista en riesgo laborales, atribuyó la responsabilidad de lo acaecido al capitán; 4) don Emilio Bernardo , quien aclaró que la responsabilidad de Napesca es de índole administrativa, que no se incoó expediente alguno a la companía propietaria del buque por tener éste pabellón extranjero (Singapore) y anadió en el acta de inspección que 'las medidas de planificación y las medidas de prevención (de prevención de riesgos laborales) es a nivel de empresa y son del buque', coincidiendo con otros peritos en indicar que si los accidentados '... no hubieran entrado al buque (se refirió al tanque) no hubieran fallecido' y que 'si no hubiese habido una atmosfera explosiva no hubiera pasado nada'; 5) don Elias Dario (Doctor en Ingeniería Naval) estimó que la responsabilidad de todo lo sucedido es del Capitán buque, anadiendo que Napesca y su personal carecen de facultades de verificación del protocolo de seguridad a bordo del buque. En dicho apartado se concluye que todos lo peritos coinciden unánimemente en atribuir la responsabilidad de lo sucedido al capitán, por cuanto es el sistema de Gestión de Seguridad implantado a bordo (Código IGS) el que ha de marcar la pauta e indicar los procedimientos adecuados a aplicar en trabajos en caliente; censurando los recurrentes que de los informes periciales únicamente se ha ponderado en la sentencia lo que perjudica al reo, desdenando los aspectos exculpatorios de los informes.

3a) En el apartado relativo al error en la valoración de la prueba testifical se senala que el juzgador sostiene una tesis que no ha sido corroborada, cual es que el calentamiento de los restos de fuel pudo provocar la generación de gases explosivos que detonaron al contacto con las chispas, y que son coincidentes los testimonios prestados por los operarios de Napesca acerca de las condiciones en que desempenaron sus labores en el interior del buque, senalando don Valeriano Camilo que, aunque en el tanque había restos de fuel, la zona de trabajo estaba limpia, y que mientras soldaba en el interior del buque había un tripulante ruso en labores de prevención de incendios, explicando, asimismo, que había ventiladores de extracción de gases accionados con agua; el testigo don Romulo Hilario , el cual bajó al tanque después de producirse la deflagración, explicó que la zona donde caían las chispas estaba limpia; y don Florentino Amador , quien (antes de que se realizaran las labores de corte desde el exterior del buque efectuó labores de marcado desde el interior) afirmó que estaba limpio en la zona de trabajo.

B) Vulneración del artículo 316 del Código Penal , motivo, en el que, en síntesis se expone: a) que la sentencia de instancia, no obstante las amplias citas jurisprudenciales que contiene, omite hacer referencia a otras, como la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 , según la cual para dar lugar al tipo penal del artículo 316 del Código Penal no basta cualquier infracción administrativa, por que éste exige, en adecuado nexo de causalidad, que la norma de seguridad infringida debe de poner en peligro grave la vida, salud o integridad física, lo que nos envía a infracciones más graves de la normativa laboral que llevan consigo la creación de tal riesgo, y, la sentencia ignora que la propuesta de sanción contenida en el acta de infracción confeccionada por estos mismos hechos por don Emilio Bernardo (Jefe de Prevención de Riesgos Laborales) lo fue, no por infracción muy grave, sino grave; b) que el referido tipo penal es doloso, y, por tanto, exige que se tenga plena consciencia y constancia del peligro, no existiendo el más mínimo atisbo de prueba de que los acusados tuvieran esa consciencia y constancia, pues los trabajos se realizaron en un buque extranjero, en las condiciones estatuidas por la Autoridad Portuaria y bajo la directa supervisión y responsabilidad del capitán, que los acusados de lo que si tuvieron consciencia y constancia era de que los trabajos en caliente se desarrollaban en los términos en que se había otorgado la autorización administrativa, y, muy especialmente, en condiciones GAS FREE, y, en consecuencia, en ambientes libres de gases explosivos); c) que la entidad Napesca dio cumplimiento a sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, contando, tal y como reconoce la sentencia, con los servicios externos de la entidad IBERMUTUAMUR, dando aquélla cumplimiento a la acción preventiva mediante la pertinente planificación, a partir de evaluaciones iniciales de riesgos contenidas en los informes de Evaluación Inicial confeccionados por IBERMUTUAMUR; d) Que el Juez 'a quo' adopta una posición apodíctica, ya que, sin cita de precepto legal alguno, se limita a afirmar que en espacios confinados en buque los trabajos en calientes deben acometerse de determinado modo y manera, resultando incomprensible el reproche penal atribuido, menos aún cuando el segundo oficial manifestó en fase de instrucción que, además de contarse con la certificación de la entidad ETS, el mismo realizaba comprobaciones de explosividad cada dos horas; e) que, igualmente, ha quedado acreditado que sólo los trabajadores que tomaron la decisión de acceder al interior del tanque fueron víctimas del accidente, el resto de trabajadores que permanecieron en sus puestos de trabajo no sufrieron lesiones ni sufrieron peligro, destacando los recurrentes las manifestaciones del Perito Judicial don Calixto Dionisio en orden a que 'los fallecidos no debieron de haber entrado en el tanque, si se hubieran quedado fuera no habría pasado nada, se hubiera inundado el buque y nada más', consideraciones éstas que quedan corroboradas por el informe de autopsia y por las conclusiones de la Policía Judicial obrantes al folio 113 en orden a que 'por la situación en la que se encontraban los cadáveres (cercanía de acceso al tanque') era poco probable que pudieran estar en la zona de corte coordinando el trabajo. Según lo manifestado por la Médico Forense, el fallecido Millan Lucas , no tenía muestras de haber sido alcanzado por los efectos de la onda expansiva, lo que podría decir que dicha persona entró en el tanque en un momento posterior a la explosión.', por lo que tales circunstancias podrían degradar a leve la imprudencia, inicialmente considerada como grave, al concurrir una actuación imprudente de la propia víctima; f) Que, en todo caso, el delito de resultado (muerte y lesiones) absorbe el delito de peligro por aplicación del instituto del concurso de leyes previsto en el artículo 8.3 del Código Penal ; g) que en las reflexiones doctrinales y jurisprudenciales de la sentencia de instancia aparecen de modo intermitente consideraciones fácticas atinentes a la ausencia de mantas ignifugas o de mangueras con chorreo permanente, o de medidores permanentes de gases explosivos, medidas éstas que ni están prescritas por la Ley ni fueron impuestas por la Autoridad Portuaria, y que ninguna de las acusaciones expresó la norma infringida en materia de prevención de riesgos laborales, limitándose el escrito de acusación del Ministerio Fiscal a reprochar, sin fundamento, que las labores se realizaron sin previa evaluación de riesgos en espacios confinados y sin medidas preventivas procedimientos o protocolos para trabajos en caliente, por lo que el trabajo se llevaba a cabo sin una planificación 'seria', provocando indefensión la modificación del ámbito de la acusación para introducir otras especialidades, alegando los apelantes en relación a las consideraciones del Juez 'a quo' (página 48 de su sentencia, en orden a que los trabajos encomendados a Napesca 'eran unos trabajos especiales que requerían evaluación específica y detallada, y, segundo, que el anterior informe era a todas luces insuficiente, deficiente y en suma no contemplaba la evaluación de trabajos como los que constituyen el objeto de las presentes') que ello nunca fue objeto de imputación por parte de las acusaciones), no suscitándose controversia en relación al contenido, alcance y suficiencia del Estudio de Evaluación Inicial de Riesgos y la planificación inicial de los mismos confeccionada por IBERMUTUAMUR, a instancia de Napesca; h) Se reprocha en el recurso la vaguedad de la sentencia en relación a la ausencia de cursos formativos, alegándose que muchas veces confunde el concepto de cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales con el de cursos de formación profesional, aduciendo que constan en las actuaciones que tanto el personal de Napesca como el subcontratado contaban con los oportunos certificados de calificación profesional como welders o soldadores, y que la pericia profesional de los trabajadores para realizar trabajos en caliente queda fuera de toda duda; i) que la sentencia magnifica injustamente el episodio, apartándose del encuadre acusatorio, vulnerando el principio de especialización, al apartase del acta de infracción de la Inspección de Trabajo (folio 245), la cual se limita a imputar la ausencia de evaluación de riesgos en espacios confinados y la falta de formación para efectuar trabajos en calientes a bordo de buques y en materia de emergencia y evacuación de buques, tipificando tales infracciones como graves y proponiendo una multa de 30.000 euros; j) que el Código Penal de 1995 ha reducido el marco típico del delito en relación al artículo 348 bis a) del Código anterior , si bien tal restricción, como senala la sentencia de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid de 29/09/2005 , se ha visto ampliada a través de la regulación del artículo 318 y de los preceptos relativos a la participación delictiva, alegando, asimismo, que el artículo 318 del Código Penal establece una regla especial de autoría, pero no consagra una responsabilidad objetiva, y que ambos acusados eran empleados, hoy jubilados, de la entidad Napesca y ninguno de los dos ostentaba facultades de coordinación en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, y, además, ninguno de ellos tenía la facultad de alterar o modificar el sistema de gestión de riesgos a bordo del buque.

C) La vulneración del artículo 142.1 del Código Penal . El desarrollo del motivo comienza con la alegación de que la sentencia de instancia no dedica ni una sola de sus 76 páginas a explicitar las razones que le llevan a imputar la autoría del delito de homicidio imprudente del tripulante ruso don Balbino Dario ; senalándose a continuación que el capitán del buque tuvo la oportunidad de explicar en fase de instrucción (folio 139) que el Sr. Balbino Dario tenía asignadas las funciones de vigilancia esa noche, junto con los también tripulantes Saturnino Higinio , Demetrio Romualdo y Feliciano Santos ; manifestando el Primer Oficial (folio 146) que, entre sus misiones, se encontraba la de comunicar por radio de las subidas y bajadas al tanque por parte del personal de Napesca, habiendo manifestado el contramaestre (folio 149) que también tenía la misión de bajar al tanque en companía del soldador, anadiéndose en el recurso que ello es así por cuanto las normas de seguridad del buque demandaban que en el momento en que se va a dar inicio a un trabajo en caliente, el encargado de la empresa debe dar aviso de ello a fin de que un miembro de la tripulación, en funciones de seguridad, esté presente en el interior del tanque; y, por último, tras citarse los requisitos precisos para la configuración de las infracciones culposas, se senala que no existe prueba alguna de la concurrencia de tales requisitos en el fallecimiento del tripulante ruso y que, de existir, la sentencia los omite.

D) Por último, se alega la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que debe operar como muy cualificada habida cuenta de que desde que ocurrieron los hechos han transcurrido ocho anos, y que, al estar los delitos en relación de concurso ideal, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , procede imponer la pena prevista para la infracción más grave (las lesiones), en su mitad superior.

Por su parte, la representación procesal de dona Leticia Tomasa impugnó el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la responsabilidad civil, interesando que los acusados don Pedro Ismael y don Edmundo Federico sean condenados, conjunta y solidariamente, a indemnizar por tal concepto a la referida apelante en la cantidad de 102.373,33 euros o en otra que el mejor criterio de la sala estime, cantidad de la que ha de responder solidariamente la entidad aseguradora Zürich Espana, Companía de Seguros y Reaseguros, S.A. hasta el límite de 60.101,21 euros, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A., devengando la cantidad a que vienen obligados a pagar los acusados y la entidad Napesca el interés legal del dinero desde la fecha del siniestro, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y devengando la cantidad a cuyo pago resulta obligada la entidad aseguradora Zurich los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros ; pretensiones que, en síntesis, sustenta en las siguientes alegaciones y motivos de impugnación : 1o) Que al aplicarse, para determinar las indemnizaciones, orientativamente el sistema para la valoración de los danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación cono baremo de mínimos se vulnera el principio de total indemnidad, pues si bien la recurrente, en principio comparte el criterio de la aplicación orientativa de tal valoración, actualizado en la fecha del siniestro, tal y como hace la sentencia de instancia, sin embargo, la suma resultante debe ser corregida al alza, pues, en supuestos como el presente (fallecimiento por quemaduras), sin embargo, entiende que el dano moral es mayor que en los supuestos de fallecimiento como consecuencia de accidente de circulación, razones por las que interesa que la indemnización fijada en la sentencia sea incrementada en un 10%, o, subsidiariamente, en el porcentaje que el Tribunal entienda proceda; a cuyo efecto cita la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid no 279/2006, de 20 de julio , la cual, a su vez, cita el acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales dicha Audiencia de fecha 29 de mayo de 2004 por el que decidió la utilización analógica del 'Baremo' en la cuantificación de las indemnizaciones debidas por delito doloso, si bien aplicando un factor de corrección incrementando la del propio 'Baremo'; 2o) Infracción del artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , alegando que los intereses contemplados en dicho precepto deben operar 'ope legis' respecto de la entidad aseguradora Zurich Espana; y 3o) 'dies a quo para el cómputo de los intereses, vulneración del principio de igualdad -agravio comparativo- y del artículo 20 de la LCS ', alegando que la sentencia da a entender y, así debe ser interpretado, para evitar ulteriores recursos, que el 'dies a quo' para el cálculo de interés y respecto del fallecimiento del esposo de la recurrente dona Leticia Tomasa , debe ser el de la fecha en que dicho fallecimiento se produjo (6 de diciembre de 2002), fecha ésta que se ha de considerar, a todos los efectos, como dies a quo para el cómputo de los intereses con independencia del tipo de interés que se pueda aplicar a los distintos sujetos obligados al pago.

Y, por último, la representación de la entidad aseguradora Zürich, S.A, a través de las alegaciones contenidas en el primer apartado de su escrito de formalización del recurso de apelación, pretende no sólo que se decrete su absolución, sino, además, la de los acusados, pretensión ésta que sustenta en la negación de la responsabilidad penal de los acusados, alegando al efecto que para su asegurada, la entidad Napesca, la producción del evento ocurrió de forma fortuita, de forma imprevista, sin que pueda desconocerse que el titular del centro de trabajo es el naviero o armador, representado en el puerto por el consignatario Miller y Cia, S.A.

Y, a través de la alegación segunda, la referida entidad aseguradora impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que se le condena al pago solidario de las indemnizaciones fijadas a favor de dona Leticia Tomasa y don Arcadio Landelino , hasta el límite de 60.101,21 euros, respecto de cada uno de ellos, aduciendo, conjuntamente, como motivos de impugnación la ausencia de motivación de la sentencia apelada, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico. Así:

En primer lugar, se sostiene la falta de motivación de la sentencia apelada, alegándose que dicha resolución se limita a 'sentenciar' la responsabilidad civil de Zurich por entender que el riesgo objeto de las actuaciones está comprendido en la póliza de responsabilidad civil no ......... entre Napesca y Zurich, pero obviando por completo la versión ofrecida facilitada por la recurrente, los imputados y el perito Sr. Borja Jaime y la literalidad de los documentos incorporados a las actuaciones, senaladamente el informe emitido por el referido perito y la póliza, condiciones particulares y generales de dicho contrato de seguro, documentos no impugnados, reconociendo expresamente los acusados la delimitación de la cobertura a los trabajos de reparación realizados en el centro de trabajo, en la calle Cuzco 4-6 El Cebadal, de Las Palmas de Gran Canaria (póliza NUM006 ), y respecto de la póliza por la que se condena a Zurich, lo eran los trabajos de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad y contra incendios, siendo las áreas encomendadas a Napesca, durante las que se produjeron los hechos, las de reparación de soldadura de unas grietas existentes en el casco del buque, las cuales no son objeto de cobertura.

En segundo lugar, se insiste en alegar que Zúrich no aseguraba ni asegura los hechos que motivaron las presentes actuaciones, al no tener los mismos cobertura en las pólizas concertadas por Napesca, senalándose, asimismo, que, según la declaración de Hechos Probados, los trabajos que se llevaron a cabo en eran de soldadura para reparar las grietas en el casco de los tanques de babor y estribor del buque; que Napesca tiene contratada con Zürich dos pólizas de seguridad civil, la primera (no NUM007 ) en la que el riesgo garantizado se describe como Responsabilidad civil extracontractual derivada de los trabajos de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad y contra incendios, con situación en Islas Canarias, cuyas garantías máximas en el caso Rc. Explotación, Patronal y Post-Trabajos se determina en una cantidad de 100 millones de pesetas y ano, con sublímites por víctima de 90.151,82 € en Explotación y 60.101,21 € en Patronal; y la segunda póliza, no NUM006 en la que el riesgo garantizado se describe como taller de reparación electromecánico y eléctrico con situación en calle Cuzco 4-6 de Las Palmas de Gran Canaria, garantizando un desembolso máximo por siniestro para el conjunto de las coberturas que no podrá exceder de 25 millones de pesetas, y en el caso de Responsabilidad Civil General Explotación y Responsabilidad Civil Patronal se establece un sublímite de 60.101, 21 euros por víctima; y que, pese a todo ello, el siniestro es notificado a la aseguradora por parte de Napesca como amparado en la póliza no NUM007 .

Y, por último, se citan diversos preceptos legales y sentencias y se vuelve a reiterar la ausencia de cobertura, senalándose que en la póliza no NUM006 , en la hoja anexa 1 (folio 308) se indica -200200 Exclusión de trabajos al exterior.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer término, la pretensión de nulidad de actuaciones deducida tanto por la representación procesal de don Edmundo Federico como por la de don Pedro Ismael y la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. (NAPESCA), pues su eventual estimación haría innecesario el análisis del resto de los motivos aducidos por los indicados apelantes y de los otros dos recursos de apelación.

Los recurrentes sustentan dicha pretensión de nulidad de actuaciones en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba necesarios para la defensa consagrados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Espanola, respectivamente, al no haber accedido el Juez de lo Penal a la suspensión del juicio oral, ante la inasistencia a dicho acto de los miembros de la tripulación del buque Front Lord, don Raimundo Lorenzo (capitán del buque), don Nazario Urbano (encargado de seguridad), don Saturnino Higinio (contramaestre), don Olegario David (marinero de primera clase), don Demetrio Romualdo (marinero de primera clase) y don Feliciano Santos (marinero de segunda clase).

El Juez de instancia rechaza la petición de suspensión del juicio oral, por dos razones:

La primera, porque quien solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia de dichos testigos fue la única que no los había propuesto defensa (el Letrado Sr. Sadaba, abogado de don Pedro Ismael y de Napesca).

Y, la segunda, ante la imposibilidad de localizar a cada uno de los testigos en cuestión, al no saberse siquiera el lugar en el que se encuentra el buque, único domicilio facilitado.

Por lo que se refiere a la primera de dichas razones, de carácter formal. Entendemos que la misma no justifica la suspensión del juicio oral, y, ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque aunque la petición de suspensión del juicio oral fue solicitada por la defensa de don Pedro Ismael y de Napesca, que no propusieron nominalmente a los testigos en cuestión, sin embargo, la defensa de la entidad Zürich, Companía de Seguros y Reaseguros, sí propuso nominalmente a dichos testigos en su escrito de conclusiones provisionales (folios 1651 y 1652) y, además, se adhirió a la petición de suspensión del juicio interesada, ante la incomparecencia de aquéllos, por la defensa del Sr. Pedro Ismael y de Napesca.

Y, en segundo lugar, porque la defensa del Sr. Pedro Ismael y de la entidad Napesca, en su escrito de conclusiones provisionales (folio 1668) propuso en el ordinal 4 los siguientes medios de prueba: 'La totalidad de las pruebas propuestas por las restantes partes personadas, aún en el caso de que con posterioridad fueren renunciadas'.

Y, precisamente, los testigos indicados fueron propuestos, en sus escritos de conclusiones provisionales, no sólo por la entidad Zúrich, sino, además, por el Ministerio Fiscal (folio 1.250) y por la entidad Groupama seguros (folio 1627).

Pues bien, entendemos que ha de prescindirse de formalismos y admitirse la validez de la proposición de medios de prueba por adhesión a las propuestas por las demás partes, pues, en definitiva hay una proposición de pruebas por remisión y lo decisivo es que en el escrito de conclusiones respecto del cual se realice la adhesión se especifiquen los medios de prueba y se identifiquen a los testigos y a los peritos.

Respecto a la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba del Ministerio Fiscal aun en el caso de que éste la renunciase, efectuada por otra parte del proceso, a fin de que la defensa pueda disponer autónomamente de tal prueba, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 541/2010, de 2 de junio , citada por los recurrentes, concluyó que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legítima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos. Así, dicha sentencia (Fundamento Tercero) declaró lo siguiente:

'En relación a la primera de las cuestiones, viene a ser el criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte le autoriza para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de diciembre de 1988 .

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal , pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, resenado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente.

En este mismo sentido, las SSTS de 8 de febrero de 1991 , 3 de abril de 1992 y 1563/1997 de 20 de diciembre.

En definitiva, ha de resolverse esta cuestión declarando que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legitima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos. '

Sin embargo, este Tribunal considera que la denegación de suspender el juicio ante la imposibilidad de localizar a los testigos en cuestión está plenamente justificada, y, por ende, no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida:

En relación a la doctrina sobre la pertinencia y necesariedad de la prueba no practicada la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 541/2010, de 2 de junio , anteriormente citada, declaró lo siguiente:

'Con ello pasamos a la segunda de las cuestiones. Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, sea necesaria y sea posible. Entre las más recientes STS 1373/2009 de 28 de diciembre y las en ella citadas.

Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma, extendiendo tal admisibilidad a la fórmula de adhesión ya estudiada.

Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.

Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización si se dice del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.

Como requisitos formales, la parte concernida tiene que efectuar dos actuaciones: a) consignar la protesta en caso de que no se accediese a su petición de que se suspendiera el juicio para acreditar su disconformidad con tal decisión y b) consignar las preguntas que se le dan a efectuar al testigo. Este requisito es esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o esta Sala de Casación. '

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo expuesto anteriormente, hemos de concluir que la prueba testifical de don Raimundo Lorenzo , don Nazario Urbano , don Saturnino Higinio , don Olegario David , don Demetrio Romualdo y don Feliciano Santos , era pertinente, pues fue propuesta nominalmente por varias de las partes y a ella se adhirió la defensa del Sr. Pedro Ismael y de la entidad Napesca.

Por otra parte, es incontrovertido que los testigos eran miembros de la tripulación del buque en el que ocurrieron los hechos, y, además, en el escrito de apelación del Sr. Pedro Ismael y de Napesca se argumenta la necesidad de la prueba, al senalarse que todos los testigos estaban en el buque en el momento de ocurrir los hechos y el testimonio de todos ellos es relevante, en la medida en que podría proporcionar información decisiva y directa en torno a las medidas de prevención adoptadas a bordo del buque, al modo en que se dispuso su efectiva puesta en práctica, las características del buque y su carga, así como el sistema de coordinación de tales medidas.

Igualmente, se da el requisito formal relativo a hacer constar en acta las protestas por parte de las defensa.

Sin embargo, no concurre el requisito relativo a la consignación de las preguntas que los recurrentes iban a efectuar a cada uno de los testigos.

Y, por último, la prueba no era posible, pues los testigos estaban en paradero desconocido y el Juzgado de lo Penal hizo todo lo posible para proceder a su localización. Así:

En primer lugar, nos encontramos con que tanto el Ministerio Fiscal, como las entidades Zürich y Groupama, propusieron en igual forma a los referidos testigos, facilitando como domicilios en que habrían de ser citados los siguientes:

Don Olegario David , Novorissisk, Rusia o Buque petrolero Front Lord.

Don Feliciano Santos , Novorissisk, Rusia o Buque Front Lord.

Don Demetrio Romualdo ; Fergana, Región, Rusa o Buque petrolero Front Lord

Don Raimundo Lorenzo , Buque petrolero Front Lord

Don Nazario Urbano , Buque petrolero Front Lord

Don Saturnino Higinio , Buque petrolero Front Lord

A nadie se le escapa que los datos relativos a Navorissisk - Rusia, o Fergana - Rusia, son insuficientes para proceder con éxito a citar al testigo o a localizarle.

Por tanto, el único domicilio aportado por las partes en que se podría verificar la citación era el buque petrolero Front Lord, realizándose en relación a éste gestiones por el Juzgado de lo Penal. Así, mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2009 (folio 1.706) se acordó librar oficio a la Autoridad Portuaria a fin de que informase si el buque Front Lord se encuentra atracado en esta ciudad o fecha prevista de su llegada; acordándose por providencia de fecha 6 de julio de 2009 (folio 1.857) reiterar dicho oficio, al no haber sido contestado por la Autoridad Portuaria, la cual contestó en fecha 7 de agosto de 2009 (folio 1.871) informando que 'el buque al día de hoy no se halla atracado en el Puerto de Las Palmas ni existe de momento petición alguna de su llegada y atraque'. Dicho oficio fue unido a la causa mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2009 (folio 1.872), notificándose dicha providencia y los escritos referidos a las mismas a las partes (constando la notificación efectuada a la representación del Sr. Pedro Ismael y de Napesca, al folio 1.879, a la representación del Sr. Edmundo Federico al folio 1.881 y a la de la entidad Zürich al folio 1.883); sin que después de tal notificación ninguna de las partes formulase petición alguna en orden a la localización del buque y de los testigos propuestos.

TERCERO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo de impugnación formulado por la defensa del Sr. Pedro Ismael y de la entidad Napesca a través del cual se alega la vulneración de las normas que rigen el dictado de las sentencias ( artículos 248 de la LOPJ y 142 de la LECrim .).

En efecto, la pretensión no puede prosperar, pues, aunque los recurrentes legítimamente discrepen de la sentencia de instancia, ésta desde un punto de vista técnico jurídico es inobjetable, la redacción de los Hechos Probados es clara y precisa y en la su fundamentación jurídica (calificada por la parte como de 'inusitada extensión'), con detalle y rigor, se expone la valoración probatoria y se abordan todas las cuestiones suscitadas tanto por las acusaciones como por las defensas de los acusados y responsables civiles.

CUARTO.- Razones sistemáticas aconsejan comenzar con el análisis del motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de las pruebas, alegado por la representación procesal de ambos acusados y de la entidad Napesca, sin perjuicio de, al abordar los motivos de impugnación por infracción de los preceptos legales de carácter sustantivo se puedan volver a incidir en determinados aspectos valorativos.

En relación al error en la apreciación de las pruebas conviene recordar que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia, no así el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Pues bien, existen determinados extremos del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia que derivan de la valoración de prueba documental, con independencia de las conclusiones jurídicas que se puedan extraer tanto de tales hechos como de los documentos que los acreditan, cuestión ésta que, en todo caso, no afecta al motivo analizado, en cuya resolución únicamente se ha de determinar si el Juez 'a quo' ha valorado o no correctamente las pruebas practicadas en el juicio oral.

Así, consta acreditados documentalmente los siguientes extremos:

1o) La entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A (Napesca) recibió, en el mes de noviembre de 2002, el encargo de reparar el buque petrolero Font Lord, de bandera de Singapur y que los trabajos a efectuar consistían en reparaciones de soldadura de unas grietas existentes en el casco del buque (a los folios 438 a 450 de las actuaciones constan las comunicaciones mantenidas al respecto entre la entidad Napesca y V Ship UK Ltd).

2o) La entidad consignataria del buque (Miller y Cia, S.A.) solicitó el día 3 de diciembre de 2002 de la Autoridad Portuaria de Las Palmas autorización para realizar operaciones de reparación en caliente de aquél, siendo concedida la autorización el día 4 de diciembre de 2002 (folios 277 y 278 de las actuaciones).

3o) La entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. subcontrató a la entidad Engineering Test Services Espanola, S.L (ETS) la realización de pruebas de detección de vapores y gases inflamables en el interior de los tanques a reparar (obrando a los folios 757 a 761 de las actuaciones copias de la factura reflejando el importe de los servicios prestados y del pagaré emitido para el pago de los mismos).

4o) La entidad Engineering Test Services Espanola, S.L (ETS) extendió certificado de detección de gases inflamables a las 24 horas del día 5 de diciembre de 2002 (folio 160 de las actuaciones).

Además, alguno de tales hechos resultan corroborados por otras pruebas de carácter personal, a las que se hace referencia en la sentencia apelada, y, que no fueron cuestionadas en la primera instancia ni lo han sido en ésta.

Por otra parte, el Juez de lo Penal en el Tercer Fundamento de Derecho analiza de manera rigurosa, extensa y pormenorizada distintas pruebas practicadas en el plenario, entre las que cabe destacar las siguientes:

En primer lugar, los testimonios prestados por don Florentino Amador y don Saturnino Marcos (Oficial de 1a del cardería y soldador, respectivamente, de la entidad Napesca) en relación a los trabajos de reparación que se efectuaron en la madrugada del día 6 de diciembre de 2002, primero, en el interior del tanque número 4 de babor, y en la zona de proa, consistente en el marcado por el primero de los testigos, de la parte de chapa a cortar, mediante perforaciones o puntos de referencia (que fueron efectuadas por oxicorte, siendo la soldadura a aplicar de acetileno y oxigeno), ello en presencia del fallecido don Millan Lucas , que en ese momento hacía las funciones de encargado; y después, ya en el exterior del buque, el inicio por el testigo don Saturnino Marcos , en companía del testigo don Florentino Amador , de las labores de corte de la chapa, en la misma zona, después de haber recibido autorización, a través de un intercomunicador, de don Millan Lucas ; y, por último, que éste, por el mismo medio, les dio la orden de parar al haberse iniciado un incendio en el interior del buque.

En segundo lugar, los testimonios prestados por el perjudicado don Arcadio Landelino (empleado de Napesca, que resultó herido), don Valeriano Camilo y don Dionisio Javier (ambos soldadores y empleados de Napesca), en relación a que una vez que se inició el incendio don Millan Lucas entró en el tanque en llamas, por la zona de popa, en companía de don Arcadio Landelino , extendiéndose el incendio desde proa hacia popa, produciéndose varias deflagraciones, observando el testigo don Valeriano Camilo cómo su companero Arcadio Landelino salió despedido y cayó en la cubierta.

En tercer lugar, los testimonios ofrecidos por varios de los Policías Nacionales actuantes, que ratificaron el atestado, en relación al lugar en que fueron hallados el trabajador que resulta herido (don Arcadio Landelino ) y los fallecidos (el trabajador de Napesca don Millan Lucas y el tripulante don Balbino Dario ), de los que se infiere que don Balbino Dario y don Arcadio Landelino salieron despedidos por la entrada del tanque en el que se inició el incendio, en tanto que el cuerpo de don Millan Lucas fue encontrado en el interior del tanque, en la primera plataforma principal, a unos trece metros de profundidad de distancia de la entrada del buque.

En cuarto lugar, el informe emitido por don Calixto Dionisio , Inspector Marítimo de la Capitanía de Las Palmas (folios 60 a 103), ratificado en el plenario, dictamen en el que se concluye que el incendio se inició en la parte final del buque (proa), desencadenando una explosión deflagrante, cuyas ondas explosivas encontraron salida en la entrada del tanque.

En quinto lugar, el informe de autopsia de don Millan Lucas (folios 189 y 190) en el que se concluye que 'los hallazgos son completamente correlacionables con una intoxicación por monóxido de carbono +- dióxido de carbono, con edema agudo de pulmón, quemaduras vitales con aceleradores de la combustión y quemaduras de carácter vital y postmortem por quemaduras de vapor que afectan al 100% de la superficie corporal, pudiendo considerarse que, por lo tanto, el informado ha sido sometido a una breve deflagración de muy alta temperatura, a la inspiración de los gases que dicha deflagración produjo, y del vapor de agua producido por las maniobras de extinción realizadas antes del rescate del cuerpo.'; y el dictamen de autopsia de don Balbino Dario -folios 195 a 198- (en el que se consignan las siguientes consideraciones médico forense: '.Diagnósticos macroscópicos por orden de importancia: 'blast-syndrom. Correlación anatomoclínica: schock traumático. Circunstancias objetivadas: deflagración muy importante').

En sexto lugar, el informe de sanidad de don Arcadio Landelino (obrante a los folios 1.144 y 1.145 de las actuaciones), ratificado en el acto del plenario por el Médico Forense que lo emitió, don Cesar Teodulfo , en relación a los danos corporales sufridos por aquél, tiempo de curación y secuelas.

En séptimo lugar, en relación a las causas del incendio que dio lugar a la explosión deflagrante, el Juez de lo Penal tras analizar ampliamente los distintos informes periciales que abordan, directa o indirectamente, tal extremo, todos ellos ratificados y aclarados en el acto del juicio oral (informes emitidos por: 1o.- el perito designado judicialmente, el Ingeniero Naval don Teofilo Julian (folios 57 a 59), 2o.- el Inspector Marítimo de la Capitanía de Las Palmas, don Calixto Dionisio , a que anteriormente, se ha hecho referencia -folios 60 103-, 3o.- el perito de la defensa don Elias Dario , y 4o.- el Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, Sr. Borja Jaime ) , concluye que la presencia de restos de crudo en el tanque en el que ocurrieron los hechos (constatada por los peritos que inspeccionaron el buque y referida por diversos testigos), por más que estuviese razonablemente limpio, unida a la utilización de equipos de soldadura y/o de oxicorte, incrementaron la temperatura de la estructura del buque, facilitando la aparición de vapores inflamables, de suerte que la escoria y las chispas ocasionadas al cortar la chapa del costado del buque (de gran grosor), bien produjeron la inflamabilidad de dichos vapores y posterior explosión deflagrante, bien hicieron que parte de los restos de crudo existentes en el tanque iniciaran una rápida combustión que posteriormente abocó a la explosión deflagrante.

En octavo lugar, el juzgador de instancia expone los medios de prueba que le permiten considerar acreditado la relación de los acusados con la entidad Napesca, en concreto que el acusado don Pedro Ismael ostentaba la condición de representante de la entidad Napesca y tenía asumidas las funciones de coordinación y supervisión de los trabajos a realizar por los empleados de dicha mercantil en general, y, en particular, a la reparación del buque Front Lord (las distintas declaraciones prestadas por el Sr. Pedro Ismael ) y que el acusado don Edmundo Federico era el encargado de caldería y que, en relación a la reparación del buque, tenía la función de organizar, repartir y controlar el trabajo (declaraciones de ambos acusados y testifical de don Saturnino Marcos , don Romulo Hilario , don Florentino Amador , don Valeriano Camilo y del perjudicado don Arcadio Landelino ).

En el mismo apartado, el juzgador de instancia resena la prueba documental de la que resulta la relación laboral entre las víctimas don Arcadio Landelino y don Millan Lucas y la mercantil Napesca, S.A. y la categoría profesional de ambos, así como la condición de tripulante del referido buque de don Balbino Dario .

Por último, el Juez 'a quo' en el Cuarto Fundamento de la sentencia, al abordar si en el caso concreto se produjo o no una situación de riesgo para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, continúa valorando otros medios de prueba, y que, en síntesis, son los siguientes:

1o) El informe pericial (folios 60 a 103) emitido por el Técnico Superior Marítimo e Inspector Marítimo de la Capitanía de Las Palmas, don Calixto Dionisio , quien ratificó y aclaró en el plenario dicho informe, en el que se concluye: 1o) que hubo participación en los trabajos de personas no cualificadas; 2o) Falta de cursos de formación, 3o) Ausencia de una planificación seria del trabajo a realizar, y 4o) Medidas de Seguridad insuficientes e inadecuada; y 5o) Anarquía durante la ejecución de los trabajos.

2o) La declaración prestada en el juicio oral por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social don Emilio Bernardo , constando a los folios 513 a 515 de las actuaciones el resultado del acta de inspección por él realizada en el buque Front Lord, así como la propuesta de sanción a imponer a la entidad Napesca, poniendo de manifiesto dicho Inspector de Trabajo lo siguiente: 1o) que cuando el trabajador don Florentino Amador había marcado en el interior del buque, en la zona de proa, la parte de chapa a cortar, esa zona no fue protegida por una esterilla ignifuga, aislada, que evitase que las chispas que se generasen en el corte produjesen un incendio al caer las chispas al suelo, ni se había instalado ningún tipo de ventilación en el interior del buque ni tampoco un detector de gases inflamables; 2o) que la entidad Napesca tenía concertado un servicio de prevención ajeno, con la Ibermutuamur, sin que se hubiesen evaluado los riesgos existentes en los espacios confinados, ni las medidas preventivas, procedimientos o protocolos para los trabajos en caliente; 3o) que ninguno de los trabajadores de la empresa Napesca había recibido formación para efectuar trabajos en caliente ni para actuar en caso de medidas de emergencia y evacuación de buques; 4o) que no se tomaron medidas de prevención de incendios, tales como inertización del interior del buque, el asilamiento de la zona de corte mediante materiales ignífugos que eviten que las chispas del corte se dispersen y provoquen un incendio, la colocación de un bombero con agente extintor al pie de la zona de trabajo y/o la colocación de aparatos de detección y alarma del peligro o de la existencia de incendio.

3o) El informe de evaluación inicial de riesgos laborales (folios 407 a 437), de fecha 30 de abril de 2002 recoge como riesgo en los barcos en reparación el de explosión por presencia de gases inflamables en los lugares donde se realizan trabajos de soldaduras y contempla como acción preventiva la de 'asegurar, mediante la comprobación con exposímetro, la ausencia de gases en combustión en las áreas de los barcos en las que se vayan a realizar trabajos de soldadura', pero no contempla los trabajos en caliente en espacios confinados, en general, ni de buques petroleros, en particular; a diferencia con la actualización de dicho informe (folios 583 a 638), efectuada en fecha 16 de enero de 2003, que sí prevé la evaluación de riesgos asociados a trabajos especiales, particularmente los trabajos en caliente y en espacios confinados.

4o) Las declaraciones, un tanto dispares, de los testigos, Sr. Dionisio Javier , Sr. Florentino Amador y Sr. Valeriano Camilo en relación a los cursos recibidos, a través de Napesca, en materia de prevención de riesgos laborales, manteniendo el primero no haber recibido curso alguno, en tanto que el segundo aseguró, con imprecisión y vaguedad, que si había recibido algún curso, sin precisar cual, en tanto que el último aseguró ser autónomo y procurarse su propia formación, y ello, indica el juzgador, pese a que dicho testigo aparece en la relación nominal de trabajadores como soldadores adscritos a la Sección de Caldería y Ajuste que se recoge en la evaluación inicial de riesgos laborales efectuada por Ibermutuamur de fecha 30 de abril de 2002 (folio 432).

5o) La documental obrante a los folios 542 a 547 (certificados de cualificación profesional), 558 a 563 (curso formativo teórico general, al que no asistió el fallecido don Millan Lucas , según la relación obrante al folio 562); 564 a 570 (plan de formación abierta programada para el ano 2002), 571 a 580 (plan de formación del ano 2003), folios 639 a 681 (manual de autoprotección) y folio 682 a 742 (manual de prevención de riesgos laborales), documentos de los que el Juez 'a quo' infiere que no se ha acreditado por parte de la entidad Napesca que sus trabajadores hayan recibido formación para realizar trabajos en calientes y en espacios confinados en buque, contemplándose en el manual últimamente indicado operaciones atinentes a trabajos de oxicorte y soldadura eléctrica, manual que, sin embargo, no aparece fechado, constando como única fecha de referencia en el mismo al mes de febrero de 2003 (10/02/03, según se puede constatar, en la parte superior izquierda de varias de las páginas).

6o) La declaración del Inspector Marítimo don Calixto Dionisio en relación a las medidas de seguridad que comprobó había en el buque, con motivo de la inspección efectuada, manifestando aquél que en la zona de popa había una boquilla de manguera en el descansillo de entrada al tanque y una lámpara portátil colgada en el primer peldano de la escalerilla de esa misma entrada y que, al final del tanque se encontró un extintor no utilizado y una manguera.

7o) Las declaraciones prestadas por los testigos Sr. Valeriano Camilo y don Romulo Hilario en orden a si se la empresa les había suministrado mantas ignifugas, extremo que el juzgador de instancia no considera acreditado pues si bien el primer testigo dijo que él disponía de una manta de amianto (no ignifuga), el segundo negó disponer de manta alguna y, además, porque en la relación de equipos de protección de material suministrados a los trabajadores por la empresa, obrante a los folios 792 a 807 de las actuaciones, no consta el suministro de ese material.

8o) Las declaraciones prestadas en el plenario por ambos acusados y por los trabajadores de la empresa ETS en lo atinente a que en el tanque había ventilación forzada permanente, extremo que el juzgador aprecia está en contradicción con la declaración sumarial del acusado Sr. Pedro Ismael , en la que significó que no había tal ventilación.

Pues bien, entendemos que la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia debe ser mantenida en esta alzada no sólo porque en esencia deriva de pruebas personales sometidas a la inmediación judicial, de la que carece este órgano de apelación, sino, además, porque la valoración tanto de las pruebas personales como de las documentales, en cuanto efectuada con rigor y objetividad no puede más que reputarse correcta, con independencia de las conclusiones jurídicas que se puedan extraer de los hechos declarados probados en virtud de la misma.

Por otra parte, no obstante los elogiables esfuerzos dialécticos y argumentales desplegados por ambas defensas, entendemos que la apreciación probatoria realizada por el Juez de lo Penal no queda desvirtuada por las alegaciones de aquéllas. Y, ello entendemos que es así por lo siguiente:

En primer lugar, porque las alegaciones vertidas por las representaciones procesales de los recurrentes en orden a que el capitán del buque era el único responsable de implementar las medidas de seguridad, tanto de acuerdo con la autorización de trabajos concedida por la Autoridad Portuaria de Las Palmas en fecha 4 de diciembre de 2002, no pueden ser acogidas, ya que dicha autorización no constituye más que un requisito de carácter administrativo habilitante para proceder a la reparación del buque dentro del puerto, pero no condiciona ni genera responsabilidad penal de clase alguna, ni tampoco la excluye, y en el ámbito del presente proceso su valor probatorio radica en su otorgamiento y en las condiciones o exigencias contenidas en la misma en relación a las medidas de seguridad a adoptar durante la reparación del buque, extremos todos ellos que se declaran probados por la sentencia de instancia, Lo mismo sucede con las recomendaciones contenidas en el certificado 'gas free'.

Otro tanto cabe decir, de las alegaciones de las representaciones procesales de ambos acusados en relación a que la responsabilidad exclusiva del capitán del buque también deriva de la prueba pericial, pues no es cometido de los peritos determinar la existencia o no de responsabilidad por parte del capitán o de cualquier otra persona, sino única y exclusivamente la de facilitar al Juez o Tribunal, según su leal saber y entender, conocimientos de carácter científico o técnico, dentro de los cuales no pueden entenderse incluidos apreciaciones de esa índole, ni tampoco manifestaciones tales como que si los fallecidos y el lesionado no hubiesen tomado la decisión de entrar en el taque después de detectado el conato de incendio nada les habría pasado, por cuanto estamos simplemente ante la constatación de la consecuencia lógica de un hecho.

En segundo lugar, porque aunque la autorización de la Autoridad Portuaria de Las Palmas entre las condiciones a que había de sujetarse la reparación del buque, no contuviese previsión alguna en orden a la necesidad de adoptar determinadas medidas de seguridad (en concreto, el empleo de esterillas o mantas ignifugas, detectores de gases inflamables y operarios con extintores y mangueras, soltando un chorro de agua prudente con la finalidad de ir enfriando continuamente la zona y, con especial cuidado, banando el lugar donde fuesen cayendo las chispas), y aunque tampoco dichas medidas se incluye entre las recomendaciones contenidas en la certificación gas free, ello no excluye su exigencia, habida cuenta de que, tal y como se ha expuesto anteriormente, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social don Emilio Bernardo aludieron tanto a su inexistencia como a la necesidad de su adopción.

Por otra parte, tal y como se recoge en la sentencia de instancia en el informe emitido por el Técnico Superior Marítimo e Inspector Marítimo de la Capitanía de Las Palmas, don Calixto Dionisio , al exponer los medios de seguridad los califica como insuficientes e inadecuados, haciendo constar en los dos últimos párrafos del folio 7 de dicho informe (68 de las actuaciones) lo siguiente:

'En toda la zona de trabajo, tanto en la de popa como en la de proa no se encuentra ningún medio o dispositivo que pudiera imposibilitar la caída de chispas producidas por los trabajo de soldadura y de corte de la plancha, fuera de una zona de seguridad controlada; aun a pesar de tratarse de un tanque con restos de hidrocarburo y con orificios en las zonas que comunican las diferentes alturas que en el tanque forman los palmejares del casco. Por mucho que se limpiara la zona de trabajo, las chispas a causa del espesor de la plancha en la que se trabajaba salen con mucha fuerza y alcanzarían distancias posiblemente superiores a 10 metros, lo que queda fuera de la anchura de los palmejares e iban a parar a alturas inferiores con residuos, así como también colarse por aquellos orificios y caer en aquellas otras alturas no convenientemente limpiadas.

Por otro lado, se ha podido constatar que en el momento del incendio no había nadie controlando la zona de trabajo en el interior del tanque, cuando lo más correcto y exigible es que durante todo el tiempo en que se estuviera trabajando hubiera alguna persona encargada de avisar a tiempo de cualquier tipo de contingencia que pudiera acaecer, así como con la manguera en la mano soltando un chorro de agua prudente, ir enfriando continuamente la zona y con especial cuidado banando el lugar donde van cayendo las chispas'.

Por tanto, las medidas cuestionadas por la representación procesal del acusado Sr. Pedro Ismael y de la entidad Napesca eran necesarias, a tenor de las dos pruebas periciales indicadas y tenidas en cuenta por el Juez 'a quo', y, en todo caso, su necesidad adquiere especial significación ante el incumplimiento de la primera de los requisitos expresados en condiciones contenidas en la autorización concedida por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, cual es 'tener en cuenta que los compartimentos donde se iban a realizar los trabajos en caliente, debían estar: a. Limpios y vacíos, asegurándose de que los mamparos y fondos estuviesen exentos de costra y sedimentos', pues, según se ha indicado al exponer los medios de prueba relativos a las causas del incendio que dio lugar a la explosión deflagrante, el juzgador de instancia concluye, tanto en virtud de prueba pericial como testifical, la presencia de restos de crudo en el tanque en el que ocurrieron los hechos.

Por otra parte, pese al alegato de los indicados recurrentes en orden a lo que resulta contraindicado el empleo de agua en labores de extinción de fuego eléctrico por el elevado riesgo de electrocución, en otro de los informes periciales tenidos en cuenta por el Juez 'a quo' para formar su convicción, el emitido por el Ingeniero Naval, designado judicialmente, don Teofilo Julian (folios 57 a 59), se recoge expresamente, en el punto no 4, lo siguiente (folio 58): 'En las zonas donde se trabaje, soldando o cortando chapa, deberá darse respuesta de agua inmediata, la presencia de sólo extintores portátiles puede resultar ineficaz....'

En tercer lugar, porque no cabe estimar acreditado que las dos recomendaciones contenidas en el certificado Gas Free (folio 160) (esto es, medios contra incendio a pie de obra y ventilación forzada permanentemente en el interior de los tanques no 4 babor y estribor durante los trabajos en caliente), fueron efectivamente implementadas por los miembros de la tripulación del buque, ya que las declaraciones de éstos a que se refieren los recurrentes (folios 139 y siguientes) no pueden ser considerados como medios de prueba, dado que se trata de declaraciones prestadas en sede policial y aunque algunas de ellas fueron ratificadas a presencia del Juez de Instrucción (folios no 51 a 56), no se solicitó su introducción en el plenario, mediante su lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el ignorado paradero de los testigos en cuestión,

En cuarto lugar, porque la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo' no queda alterada ni por la realización, sin incidentes, de otros trabajos de reparación durante los días anteriores ni por la declaración del único testigo técnicamente cualificado (el técnico de la empresa ETS ), en relación a que se siguieron, sin salvedad, las recomendaciones contenidas en el certificado 'gas free' a que se refieren los recurrentes Sr. Pedro Ismael y Napesca. Así es, pues al margen de que, como se ha expuesto, el Juez 'a quo' no estimó acreditado que existiese en el interior del tanque no 4 de babor existiese ventilación forzada permanente y que, en cualquier caso, no consta acreditado que el personal de apoyo en el exterior comprobase que los equipos de ventilación estuviesen funcionando correctamente, constando, por el contrario, que no se instaló ningún detector de gases inflamables; lo cierto es que dicho certificado 'gas free' fue expedido horas antes de que ocurriesen los hechos, en concreto, a las 24:00 horas del día 5 de enero de 2002 y con una caducidad de doce horas, previa la realización de pruebas de detección de gases

Por otra parte, través del acta del juicio oral, se comprueba que fueron dos los técnicos de la empresa ETS que declararon como testigos, don Sergio Felicisimo y don Laureano Abilio , sin que sus declaraciones puedan considerarse concluyentes a los fines pretendidos por los recurrentes. Así, don Sergio Felicisimo declaró que 'En sus informes se hacían recomendaciones, se solicitaban medidas de contraindicación de incendios, mantas ignifugas, mangueras, cenicero en el fondo, que es una tapa de agua, por lo que la chispa si cae se apaga', y, pese a ello, la medidas expuestas por el testigo no se recogen en su totalidad en el expresado certificado 'gas free' por él suscrito. Pero es más, a tenor de la propia declaración del testigo no puede colegirse que esas medidas efectivamente se adoptasen durante la ejecución de los trabajos de reparación efectuados en la madrugada del día 6 de diciembre de 2002, ni siquiera que estuviesen dispuestas a las 24:00 horas del día 5 de diciembre de 2002, al tiempo de emitirse dicho informe, por cuanto el mismo testigo anadió que 'Concretamente en el tanque 4 el primer día si tenía esas medidas contraincendios. El día 5 a las doce de la noche no lo comprobaron', aclarando, a preguntas del Letrado Sr. Carreno, que 'El día 5 de diciembre no bajaron al tanque, echaron manguera, el día anterior si bajaron'. En tanto que el otro técnico, don Laureano Abilio , en relación a las medidas de seguridad existentes senaló que 'los medios eran los que considerase pertinentes el responsable' y aunque manifestó que 'El estado de limpieza era la adecuada para hacer los trabajos', anadió 'Incluso se comunicó que había una zona que había que limpiar'.

En quinto lugar, porque las alegaciones vertidas en el escrito de formalización de los recursos de apelación interpuestos por don Pedro Ismael y la entidad Napesca, respecto a que según la declaración de uno de los peritos (don Teofilo Julian ) y de tres testigos (don Valeriano Camilo , don Romulo Hilario y don Florentino Amador ) la zona del tanque en la que se realizaban los trabajos estaba limpia, no pueden suplir la imparcial valoración efectuada por el Juez de instancia, el cual toma en consideración no sólo la declaración del perito Sr. Teofilo Julian , sino, además de otros tres peritos (don Calixto Dionisio , don Elias Dario y el Sr. Borja Jaime ), así como los testimonios prestados por el perjudicado don Arcadio Landelino y por los testigos Sres. Valeriano Camilo y Romulo Hilario , destacando el Juez de instancia que, en definitiva, aunque éstos dos últimos hubiesen incidido en ' la presencia de restos de crudo en el tanque y en la mayor limpieza de restos de crudo en las concretas zonas en las que iban a trabajar, lo que no es otra que lo que indican los peritos que efectuaron la inspección del buque al poco del siniestro, habiendo indicado el Sr. Calixto Dionisio en el plenario la dificultad existente en dejar absolutamente limpio un tanque de tales dimensiones, de modo que siempre suelen quedar restos de crudo en el mismo'.

En definitiva, una cosa es que el tanque pudiese estar bastante limpio y otra diferente es que estuviese completamente limpio. Y, precisamente esa conclusión es la que se infiere del informe pericial en que se apoyan los recurrentes, el emitido por don Teofilo Julian , obrante a los folios 57 y 59 de las actuaciones, pues si bien, en el apartado 3o del informe (folio 57) se indica que 'En general el tanque está bastante limpio y agotado de restos de hidrocarburos', inmediatamente, se anade 'no obstante existen zonas donde hay acumulación de sustancias derivadas del petróleo', y, en la conclusión segunda se indica que 'La falta de limpieza con la presencia de hidrocarburos, puede haber sido un factor determinante para la aparición de fuego y posiblemente explosión'.

Y, por último, no podemos compartir las alegaciones de los apelantes Sr. Pedro Ismael y Napesca en orden a que el juzgador sostiene una tesis que no ha sido corroborada por prueba alguna, cual es que el calentamiento de los restos de fuel pudo provocar la generación de gases explosivos que detonaron al contacto con las chispas

En efecto, a tenor de la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo Penal resultan varios hechos, y que, en síntesis, son: la realización, en uno de los el tanques de un buque de combustible, de labores de reparación mediante empleo de soldadura y/o oxicorte y la producción de un incendio en el interior de ese tanque (el no 4 de babor) cuando desde el exterior se realizaban operaciones de corte de la chapa, extremos todos ellos que resultan incontrovertidos; y, por último, conforme a lo indicado anteriormente, la existencia de restos de crudo en el interior de tanque. Por tanto, la consecuencia lógica de tales hechos no parece que pueda ser otra distinta que la alcanzada por el Juez 'a quo', esto es, que se incrementó la temperatura del buque facilitando la aparición de vapores inflamables, de suerte que la escoria y las chispas ocasionadas al cortar la chapa del costado del buque (de gran grosor), bien produjeron la inflamabilidad de dichos vapores y posterior explosión deflagrante, bien hicieron que parte de los restos de crudo existentes en el tanque iniciaran una rápida combustión que posteriormente abocó a la explosión deflagrante.

Pero es más, la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia viene avalada, precisamente, y, en primer lugar, por el informe emitido por el Inspector Naval don Teofilo Julian , anteriormente referido (folios 58 y 59, en el que se consignan como últimas conclusiones las siguientes:

'3. El calor, producido por equipos de soldadura o de oxicorte haciendo aumentar la temperatura sobre la estructura del buque, ha podido facilitar la aparición de vapores inflamables incrementando el margen de los límites de explosividad, disminuyendo el límite inferior y aumentando el límite superior de explosividad, con el consiguiente aumento del peligro en la activación del fuego. Son condiciones idóneas para que cualquier chispa produzca incendio.

4.- En resumen, el aumento de temperatura en las zonas con restos de hidrocarburos ha debido generar que se llegue al punto de flash apareciendo vapores inflamables en la zona. La proyección de cualquier chispa en esa zona ha podido producir la inflamabilidad de los vapores y el incendio con la posible explosión posterior'.

Asimismo, dicha conclusión encuentra apoyo en el informe emitido por el Técnico Superior Marítimo-Inspector Marítimo don Calixto Dionisio , en el texto anteriormente transcrito, en concreto, cuando se indica (último inciso del penúltimo párrafo del folio 58):

'Por mucho que se limpiara la zona de trabajo, las chispas a causa del espesor de la plancha en la que se trabajaba salen con mucha fuerza y alcanzarían distancias posiblemente superiores a 10 metros, lo que queda fuera de la anchura de los palmejares e iban a parar a alturas inferiores con residuos, así como también colarse por aquellos orificios y caer en aquellas otras alturas no convenientemente limpiadas.'

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo de impugnación por infracción preceptos legales de carácter sustantivo, comenzaremos con el análisis del relativo a la infracción de los artículo 316 y 318 del Código Penal aducida tanto por la representación procesal de don Edmundo Federico como por la de don Pedro Ismael y Talleres Navales Pesqueros, S.A.

La resolución del motivo exige empezar dando respuesta la reiterada alegación de los apelantes en orden a que, tanto a tenor de la autorización concedida por la Autoridad Portuaria, como de la prueba pericial practicada, la responsabilidad de los hechos es atribuible únicamente al capitán, que el Sistema de Gestión de Seguridad implantado a bordo (Código IGS) es el que ha de marcar la pauta e indicar los procedimientos adecuados a aplicar en trabajos en caliente y que ninguno de los dos acusados tenía la facultad de alterar o modificar el sistema de gestión de riesgos a bordo del buque.

Hemos de comenzar dando por reproducido lo expuesto al analizar el anterior motivo de impugnación en relación a que, en el presente caso, la autorización concedida por la autoridad portuaria no tiene más que el valor de prueba documental y que excede del ámbito de la prueba pericial, al igual que del de la documental, la determinación de posibles responsabilidades penales, así como su exclusión.

Por otra parte, las alegaciones vertidas por la representación procesal de los recurrentes Sr. Pedro Ismael y Napesca, S.A. en orden al Código IGS tienen refrendo prácticamente literal en el informe pericial emitido por el Inspector Naval don Teofilo Julian (folios 57 a 59), pues en la indicación 4 después de indicarse 'En las zonas donde se trabaje, soldando o cortando chapa, deberá darse respuesta de agua inmediata, la presencia de sólo extintores portátiles puede resultar ineficaz', se anade que 'El Sistema de Gestión de Seguridad implantado a bordo marcará la pauta e indicará los procedimientos adecuados a aplicar en los trabajos en caliente en un tanque de carga'.

Igualmente, en la autorización concedida por la Autoridad Portuaria, obrante a los folios 277 y 278 de las actuaciones, se contienen dos referencias al Capitán/ Patrón del barco, una, al fijarse la primera de las condiciones a que estaba sujeta la autorización, según la cual: 'los trabajos de reparación, incluidos los trabajos en caliente y los de mantenimiento propios del barco realizados atracados al muelle, deben hacerse bajo la responsabilidad y supervisión exclusiva del Capitán/Patrón del barco', y, la otra, al especificarse los puntos a tener en cuenta durante la realización de los trabajos en caliente se senala que 'Para los trabajos en caliente, esta Autoridad Portuaria recuerda al Capitán/Patrón del barco, como responsable de la realización de los mismos, los puntos siguientes a tener en cuenta...'

Pues bien, ni el Sistema de Gestión de Seguridad implantado a borde del buque en cuanto al procedimiento a seguir para la realización de los trabajos en caliente, ni las referencias contenidas en la autorización de la Autoridad Portuaria a la realización de los trabajos en caliente bajo la 'responsabilidad y supervisión exclusiva del capitán/patrón del buque', excluyen la posible responsabilidad penal en los hechos de los acusados y de la entidad Napesca, S.A., por cuanto el incumplimiento de las condiciones contenidas en la autorización de la Autoridad Portuaria, tal y como se consigna al pie de la misma , 'podrá suponer para el sujeto/entidad responsable, la exigencia de las responsabilidades administrativas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 27/92, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sin perjuicio de cualquier otro tipo de acciones legales que pudiera corresponder'.

En todo caso, al margen de las previsiones normativas que en el ámbito administrativo puedan existir, estamos en un supuesto en el que una empresa dedicada al transporte de combustible encarga a otra empresa, dedicada a otra actividad diferente, la realización, en las instalaciones de la primera (un buque, que a su vez constituye centro de trabajo de los miembros de su tripulación), de labores de reparación, a efectuar con personal contratado por esta segunda empresa, por lo que es claro que cada una de las empresas mantiene su responsabilidad en relación a su concreto ámbito de actuación y a sus propios empleados.

Al respecto, hemos de tener en cuenta que el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (citado y comentado en la sentencia de instancia), contempla los supuestos de que en un mismo centro de trabajo dos o más empresas desarrollan su actividad de manera simultánea, y, en su apartado primero, impone a las distintas empresas implicadas el deber de cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, y, de, en consecuencia, establecer los mecanismos de coordinación necesarios para la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre éstos a sus respectivos trabajadores. Por tanto, en caso de concurrencia de actividades por varias empresas la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no excluye la responsabilidad de cada empresa en relación a sus propios trabajadores, sino que amplia las obligaciones en materia de protección y prevención de riesgos laborales, en atención, precisamente, a la simultaneidad existente; hasta el punto de imponer a la empresa que contrata o subcontrata con otras la realización, en sus propios centros de trabajos de aquéllas, de obras o servicios de su propia actividad, la obligación de vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratadas o subcontratadas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

El supuesto contemplado en el apartado 3o del artículo 24 de la LPRL ('3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales') es distinto al que nos ocupa, en el que lo que se produce es la contratación de la ejecución de trabajos propios de otra actividad empresarial. En todo caso, se ha de insistir en que, aunque la obra o servicios contratados pertenezcan a la misma actividad empresarial, la extensión de responsabilidad que deriva del artículo 24.3 de la LPRL para las empresas contratistas no excluye la de las empresas subcontratistas. Y, ello es así hasta el punto de que el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social contempla, en el supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 24 , la responsabilidad solidaria de los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal.

Por todo lo expuesto, entendemos que la posible responsabilidad penal del capitán del buque Front Lord (contra el que no se dirige la acusación) no excluye, de haberla, la responsabilidad de los acusados ni la de la entidad Napesca, S.A.

Sentado lo anterior, hemos de analizar si los hechos declarados probados son o no subsumibles en el delito contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 316 y 318 del Código Penal .

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.233/2002, de 29 de julio (Ponente: Giménez García, Joaquín) calificó el delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal como un tipo penal de estructura omisiva y tipo penal en blanco, senalando, además, que, de acuerdo con el artículo 318 del mismo Código , los sujetos activos no son sólo los empresarios o titulares de la empresa. Según dicha sentencia:

'Recordemos que el precedente del actual art. 316 está constituido por el art. 348 bis. a) introducido en la Reforma de 25 de junio de 1983.

El tipo penal que se comenta está incluido en el Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores ", de nueva creación en el vigente Código Penal que supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título - arts. 311 a 318 - el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo - art. 40.2 C .E. -, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53-3o debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de "Derecho Penal del Trabajo ".

En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos"... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...""... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...".

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a"... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.'

Por su parte, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.654/2001, de 26 de septiembre permite considerar que sujeto activo del delito del delito del artículo 316 del Código Penal lo es no sólo el empresario, o titular de la empresa, sino que pueden serlo, por cooperación necesaria, otras personas, que con su vinculación con la empresa y de sus concretas funciones están obligadas a controlar y verificar las medidas de seguridad y de protección de riesgos derivados de la actividad empresarial. Asimismo, dicha sentencia menciona los elementos del referido tipo penal, habiendo declarado la misma lo siguiente:

'El artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la que tenía en el Código precedente ( artículo 348 bis, a) en el que, junto al verbo facilitar se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad. El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se anade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y solo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas. Sin embargo la mera redacción no se interpreta inadecuadamente como excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito, toda vez que, además concurren todos los elementos del tipo:

1o) Infracción por su parte de normas de prevención de riesgos.

2o) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeno del trabajo.

3o) En condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales.

4o) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores...'

Pues bien, entendemos que los razonamientos expuestos por el Juez en relación a la tipificación de la conducta de ambos acusados como constitutiva de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 y 318 del Código Penal , son correctos, y, en cuanto tales, los asumimos como propios.

En efecto, este Tribunal considera que concurren los elementos del citado tipo penal tanto en el acusado don Pedro Ismael , como en el acusado don Edmundo Federico , por razón de la condición y funciones de aquéllos dentro de la entidad Napesca, S.A., en general, y, en particular, en relación a los concretos trabajos de reparación en el buque Front Lord, ostentando el Sr. Pedro Ismael la condición de representante de la entidad Napesca y ejercía las funciones de coordinación y supervisión de los trabajos a realizar por los empleados de dicha mercantil, en tanto que el Sr. Edmundo Federico era el encargado de caldería y que, en relación a la reparación del buque, tenía la función de organizar, repartir y controlar el trabajo; por lo que, en consecuencia, ambos acusados tenían concreta, y decisiva, capacidad de actuación en relación a tales labores de reparación. Así:

En primer lugar, se han infringido diversas normas en materia de prevención de riesgos laborales, en concreto, lo dispuesto en los artículos 14.2 , 16.1 , 19.1 y 20 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . La redacción de dichos preceptos al tiempo de producirse los hechos es del siguiente tenor:

Artículo 14.2.- 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgos grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención senaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. '

Artículo 16.- 'Evaluación de los riesgos:

1. La acción preventiva en la empresa se planificará por el empresario a partir de una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, que se realizará, con carácter general, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y en relación con aquellos que estén expuestos a riesgos especiales. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los danos para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.'

Artículo 19.- Formación de los trabajadores

1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempene o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.'

Artículo 20. 'Medidas de emergencia

El empresario, teniendo en cuenta el tamano y la actividad de la empresa, así como la posible presencia de personas ajenas a la misma, deberá analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, designando para ello al personal encargado de poner en práctica estas medidas y comprobando periódicamente, en su caso, su correcto funcionamiento. El citado personal deberá poseer la formación necesaria, ser suficiente en número y disponer del material adecuado, en función de las circunstancias antes senaladas.

Para la aplicación de las medidas adoptadas, el empresario deberá organizar las relaciones que sean necesarias con servicios externos a la empresa, en particular en materia de primeros auxilios, asistencia médica de urgencia, salvamento y lucha contra incendios, de forma que quede garantizada la rapidez y eficacia de las mismas.'

En efecto, la primera obligación incumplida es la impuesta al empresario, con carácter general, en el artículo 14.2 de la LPRL , consistente en garantizar la seguridad (y salud) de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo:

Ambos acusados aceptaron la realización por parte de empleados de la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. de trabajos que suponían un riesgo adicional al propio de la actividad de la empresa, dedicada a la reparación de barcos, pues el que iba a ser objeto de reparación se trataba de petrolero, en una de sus zonas más sensible, un tanque destinado al depósito de combustible, por lo que las medidas de seguridad a adoptar para proteger la integridad física de los trabajadores no podían ser las propias de la actividad empresarial, sino que, necesariamente tenían que ser otras, precisamente por las circunstancias concurrentes, pues instrumentos de trabajo de uso habitual en la actividad de la empresa (oxicorte y soldadura de acetileno y oxígeno) iban a ser utilizados en un lugar, en el que por sus características especificas, el riesgo de incendio y de deflagración eran elevados, al tratarse de un espacio confinado (con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable), y que, además, previamente se había destinado al depósito de combustible.

Pues bien, los acusados pese a conocer la autorización concedida por la Autoridad Portuaria de Las Palmas a la representación del buque, desatendieron por completo la primera condición a que estaban sujetos los trabajos de reparación, la atinente a la limpieza del buque (y, según la cual, debía tenerse en cuenta los siguientes puntos: '1.- Los compartimentos donde se vayan a realizar los trabajos en caliente, estarán: a) Limpios y vacíos, asegurándose de que los mamparos y fondos están exentos de costras y sedimentos'), pues los acusados en lugar de exigir al Capitán del buque la limpieza completa del tanque antes de iniciar los trabajos de reparación, aceptaron ejecutar dichos trabajos en condiciones tales que no se ajustaban a dicha condición. Dicha exigencia, es en todo caso, de carácter elemental, incluso en el hipotético supuesto de que no hubiese existido dicha autorización o de que se desconociese su contenido, puesto que, aunque la zona afectada por los trabajos estuviese más limpia, sin, embargo, existían sedimentos en otras zonas a las que podían llegar las chispas procedentes del oxicorte y de la soldadura.

Asimismo, se infringió el artículo 16.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , por cuanto si bien se ha acreditado que la entidad Napesca, S.A. tenía concertado servicio de prevención externa, en materia de prevención de riesgos laborales con la entidad Ibermutuamur, el informe de evaluación inicial de riesgos laborales (folios 407 a 437), contempla determinados riesgos en la reparación de barcos, no así los riesgos derivados de la realización de trabajos en caliente en espacios confinados, en general, ni específicamente de buques petroleros, previsión que, sin embargo, si figura en la actualización de dicho informe verificada después de acaecidos los hechos.

El artículo 19.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales también resultó conculcado, por cuanto a los empleados que participaban en las labores de reparación del buque Front Lord, no se les facilitó la formación teórica y práctica, en materia preventiva, en relación a los riesgos derivados de la concreta actividad a realizar, trabajos en calientes en espacios confinados, pues la capacitación profesional que los mismos tenían como soldadores, y que este Tribunal no pone en duda, en el caso concreto, no era suficiente, dada la introducción de factores de riesgos diferentes en la realización de su trabajo.

Y, por último, se infringió lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues no se analizaron las posibles situaciones de emergencia, ni se adoptaron las medidas necesarias para actuar ante las mismas, en especial, las relativas a la evacuación de trabajadores.

Al respecto se han de traer nuevamente a colación las alegaciones vertidas por las representaciones procesales de ambos acusados en relación a que los peritos Sr. Calixto Dionisio y Emilio Bernardo afirmaron que si los fallecidos y el lesionado no hubiesen entrado en el tanque en llama no les habría alcanzado la onda expansiva. Tal afirmación, en cuanto reveladora de un hecho obvio, no puede más que ser compartida. Ahora bien, la conducta de las víctimas, al entrar en el tanque en llamas no puede ser interpretada como una imprudencia de las mismas al objeto de entender que contribuyeron a la causación de los danos sufridos y degradar a falta la responsabilidad penal de los acusados, tal y como se pretende, en relación a las infracciones penales de resultado.

Así es, el que las víctimas entrasen en el tanque, una vez iniciado el incendio, es un comportamiento que humanamente les ennoblece, por cuanto todo indica que pretendían ayudar en la extinción del incendio. Desde un punto de vista jurídico esa conducta es reveladora de dos hechos significativos a los efectos que nos ocupan: de un lado, que la entidad Napesca no había proporcionado a sus trabajadores formación en materia de lucha contra incendios y evacuación de trabajadores, y, de otro, que, pese a ello, no se adoptó ninguna medida de seguridad tendente a impedir el acceso de personas a la zona en la que existía riesgo de que se produjese un incendio y/o explosiones.

En tal sentido, en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se hace constar (folio 514) que 'Asimismo se comprueba que ninguno de los trabajadores de la empresa ha recibido formación ...., así como para actuar en caso de medidas de emergencia y evacuación en buques, no estando planificada siquiera su impartición, formación que debe ser previa al inicio de los trabajos'.

En segundo lugar, los acusados no facilitaron a los trabajadores los medios necesarios para desempenar su trabajo en condiciones de seguridad adecuadas:

Ciertamente que los acusados adoptaron medidas de seguridad, (insuficientes a todas luces) tales como la contratación de personal de la una empresa especializada, Engineering Test Services Espanola, S.L. (ETS), para que practicasen pruebas de verificación de que el tanque en el que se iban a realizar los trabajos estaba libre de gases explosivos, emitiéndose por dicha empresa el correspondiente certificado 'gas free', con un plazo de caducidad de doce horas, estando, por tanto, vigente cuando ocurrieron los hechos, y, asimismo, se colocó un denominado 'cenicero', consistente en el depósito de una pequena altura de agua en el fondo del tanque.

Ahora bien, los acusados no adoptaron todas las medidas de seguridad imprescindibles para la protección de la vida e integridad física de los trabajadores que en ese momento estaban trabajando en el buque. Por el contrario, omitieron la adopción de medidas de seguridad, cuya necesidad derivaba bien de la autorización concedida por la Autoridad Portuaria, bien de las recomendaciones contenidas en el certificado 'gas free', a saber: 1a) la necesidad de que el interior del tanque estuviese 'debidamente ventilado' (según la autorización) o con ventilación forzada permanente (según el certificado); y 2a) la utilización de medios de incendio a pie de obra.

Pero tampoco, se adoptaron otras medidas, igualmente necesarias, y que, en definitiva, se resumen en el informe de la Inspección de Trabajo (folio 514) : 'no se tomaron medidas de prevención de incendios, pese al riesgo notorio y cierto al tratarse de un buque petrolero y de un tanque de crudo, tales como a título enunciativo la inertización del interior del tanque. El aislamiento de la zona de corte mediante materiales ignifugos que eviten que las chispas del corte se dispersen y provoquen un incendio, la colocación de un bombero con agente extintor al pie de la zona de trabajo y/o la colocación de aparatos de detección y alarma que avisen del peligro de incendio o existencia de incendio'

Y, por último, como consecuencia de la infracción de normas en materia de prevención de riesgos laborales indicadas y de no proporcionar a los trabajadores los medios precisos para que desempenasen su trabajo en condiciones de seguridad adecuadas, se puso en peligro grave la vida e integridad física de dos trabajadores.

Como consecuencia de lo expuesto, el motivo no puede más que ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del anterior motivo de manera inexorable ha de conllevar el rechazo de los motivos relativos a la infracción del artículo 142.1 del Código Penal , pues la puesta en peligro grave de la vida e integridad física de los trabajadores se materializó, produciéndose el fallecimiento del trabajador don Millan Lucas , en tanto que don Arcadio Landelino sufrió lesiones del artículo 152.1.2o del Código Penal , en relación con el artículo 149 del mismo Código (tipo penal éste cuya comisión no se cuestiona), y, además, como consecuencia de las conductas omisivas que integran el delito contra los derechos de los trabajadores, ya analizadas, se produjo el fallecimiento de un miembro de la tripulación del buque, don Balbino Dario .

Igualmente, hemos de dar por reproducidos los acertados razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, en relación a los referidos delitos de resultado.

En efecto, tal y como se expone en la sentencia de instancia, en el supuesto que nos ocupa estamos ante un supuesto de responsabilidad penal en virtud de la teoría de la imputación objetiva del resultado de la acción, según la cual se establece la relación entre la acción voluntariamente ejecutada y el resultado no previsto, pero previsible cuando la conducta del agente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y el resultado producido ha sido la concreción de ese peligro causalmente relacionado con la acción que lo genera ( STS 22/diciembre/2003 ).

Asimismo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 537/2005, de 25 de abril de 2005 , en relación a los delitos de comisión por omisión declaró lo siguiente:

'Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 726/1998, de 22 de enero y 1.823/2002 de 7 de noviembre , que el comportamiento humano, criminalmente relevante, puede presentar dos aspectos diferentes: un hacer algo, conducta activa, denominada "acción", que también podemos llamar "comisión", y un no hacer lo debido, en principio considerado como conducta pasiva, denominada "omisión". Los delitos de omisión ofrecen dos modalidades: los delitos propios o puros de omisión y los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión. La estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.'

Pues bien, este Tribunal considera que ambos acusados deben responder, por comisión por omisión de los resultados muertes y lesiones producidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.b del Código Penal , por cuanto ambos, con sus conductas omisivas, y voluntarias, al no facilitar a los trabajadores de Napesca, S.A.. los medios necesarios para desempenar su trabajo en condiciones de seguridad adecuadas, crearon una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos (vida e integridad física), debiendo responder de los resultados derivados de la situación de riesgo creada, pues aunque dichos resultados no fuesen queridos son consecuencia directa de sus omisiones, en cuanto derivan de ellas.

Y, los resultados producidos entendemos que son imputables a ambos acusados a título de imprudencia, de carácter grave, y no leve, como, subsidiariamente pretenden los recurrentes al objeto de subsumir los resultados lesivos producidos en faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve, del artículo 621.2 y 3, respectivamente, del Código Penal .

Así es, respecto a cuando debe conceptuarse como grave la imprudencia, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 537/2005, de 25 de abril, con cita de la jurisprudencia del mismo Tribunal , declaró lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado". Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control.'

Pues bien, en el presente caso, no cabe más que reputar como grave la imprudencia de los acusados, pues éstos, pudiendo hacerlo, no proporcionaron diversas medidas de seguridad, todas ellas de carácter esencial para la evitación de los resultados producidos, no pudiendo pasar desapercibido para cualquier persona media la necesidad de adoptar una medida tan elemental o básica como es, en una zona donde se realizan trabajos con riesgo de incendio, la de colocar a una persona provista de un agente extintor a pie de obra, medida cuya omisión indica un claro desinterés por los bienes jurídicos en juego.

Finalmente, senalar que en el presente caso, las relaciones concursales son de carácter complejo, puesto que si bien entre el delito contra los derechos de los trabajadores y los delitos de resultado existe un concurso de normas, a resolver con arreglo al principio de absorción ( artículo 8.3 del Código Penal ), ya que, en la progresión delictiva, las infracciones de resultado absorben al delito contra los derechos de los trabajadores, pues, en definitiva, la concreción del resultado es un paso más de la dinámica comisiva precisa para la integración de dicho delito. Ahora bien, al haberse producido varios resultados lesivos, la relación entre las infracciones penales de resultado, no puede resolverse con arreglo a las normas del concurso de leyes, pues ninguno de los resultados puede consumir a los restantes, en la medida en que han tenido lugar en relación a personas distintas, cuyos bienes jurídicos vida e integridad, han de ser protegidos de manera independiente, de forma tal que la relación concursal existente es la de un concurso ideal de delitos, del artículo 77 del Código Penal , al dar lugar un mismo hecho a dos o más infracciones penales (a saber, dos homicidios imprudentes y un delito de lesiones imprudentes).

SÉPTIMO.- Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación, formulado con carácter subsidiario, por la representación procesal de don Pedro Ismael y Napesca, S.A., y a través del cual se pretende la apreciación, como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, que ha de ser estimado, si bien no en los términos pretendidos por el recurrente, en orden a la imposición, en su mitad superior, de la pena prevista para el delito de lesiones.

La atenuante de dilaciones indebidas ha sido configurada como analógica por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha tenido plasmación legal, contemplando el 21.6a del Código Penal, como atenuante específica, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En relación a las razones a las que responde la referida atenuante y a los criterios que han de tenerse en cuenta para su apreciación, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 271/2010, de 30 de marzo , siguiendo la doctrina de dicha sala, declaró lo siguiente:

'Ciertamente el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes.

e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.'

En el presente caso, entendemos que la pretensión formulada ex novo, por vía de recurso, de que se aplique la referida atenuante no es óbice para su posible aplicación, pues razones de justicia material aconsejan que su apreciación venga determinada por su efectiva concurrencia.

No cabe duda de que las características concurrentes en los hechos y las diversas partes intervinientes en la causa hacen que la tramitación de ésta revista cierta complejidad, la cual adquiere mayor entidad, si cabe, en las fases de resolución. Ahora bien, el simple dato objetivo del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (más de nueve anos) hasta la resolución definitiva de la causa, mediante el dictado de la presente resolución, es altamente revelador de que la existencia de dilaciones. Y, precisamente, esa duración temporal, en cuanto notoriamente excede de los márgenes ordinarios de duración de causas similares, en si misma justifica la apreciación de la atenuante.

Ahora bien, consideramos que la referida atenuante debe ser apreciada como muy cualificada, pues, con motivo de la resolución del recurso de apelación, hemos advertidos dos dilaciones que no se justifican, a saber:

Una, durante la fase de instrucción, en la que, pese a que durante el mes de diciembre de 2002 se oyen en declaración a los miembros de la tripulación del buque Front Lord y que el día 26 de diciembre de 2002 tuvieron entrada en el Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas de Gran Canaria los informes periciales emitidos por don Teofilo Julian y don Calixto Dionisio ; sin embargo, no es hasta el 21 de abril de 2004 cuando se reactiva, por así decirlo, la instrucción de la causa y se acuerda, por providencia de esa fecha (folio 201) oír en declaración al perjudicado don Arcadio Landelino , de forma tal que con anterioridad al dictado de dicha providencia y con posterioridad a la unión de los referidos informes tan sólo se dictaron dos diligencias de constancia, una providencia teniendo por personada a la entidad Seguros La Estrella, se otorgó un apoderamiento apud acta y se unieron a la causa los informes forenses, acordándose durante dicho período, como única diligencia de instrucción, mediante providencia de 9 de noviembre de 2003, el libramiento de oficio a la Inspección de Trabajo para que pusiese en conocimiento del Juzgado y, en su caso, remitiese el posible expediente sancionador incoado contra la entidad Talleres Navales Pesqueros, S.A. (folio 186).

Y, la otra paralización se produjo con posterioridad a la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, hasta cuya resolución se acordó por el Juzgado de lo Penal, mediante providencia de fecha 8 de agosto de 2006, quedase pendiente el senalamiento de juicio y la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas, y que se interesase de esta Audiencia la remisión de testimonio del auto resolviendo el recurso; y, pese a que dicho auto dictó en fecha 23 de julio de 2007 (folio 1.703), la certificación del mismo se adjuntó a un oficio de remisión fechado el 5 de septiembre de 2008, sin que conste la fecha de entrada en el Juzgado de lo Penal, figurando como único dato una diligencia de constancia de fecha 5 de febrero de 2009.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas exige una nueva determinación de las penas, respecto de ambos acusados, debiendo hacerse extensivos los efectos de la estimación del motivo al acusado don Edmundo Federico :

Dada la relación de concurso ideal de delitos existente entre los dos delitos de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal y el delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2o, la pena en abstracto a imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal es la prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, en este caso, la pena del homicidio imprudente, pues la duración de éste (de uno a cuatro anos) es superior a la del delito de lesiones imprudentes (prisión de uno a tres anos).

La apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada determina la aplicación del artículo 66.1.4a del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 15/2003, de 25 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de octubre de 2004) , precepto que permite rebajar la pena en un grado, estimando este Tribunal proporcionada la rebaja en un grado, por lo que partiendo de la pena a imponer en abstracto (prisión de dos anos y seis meses a cuatro anos -mitad superior del delito de homicidio imprudente-), la pena resultante de la rebaja en un grado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.2a del Código Penal , tendría una extensión de un ano y tres meses de prisión a dos anos, cinco meses y veintinueve días, a cuyo efecto, atendiendo a los criterios de individualización tenidos en cuenta por el Juez 'a quo', se estima proporcionada la imposición, a cada uno de los acusados, de la pena de dos anos de prisión, manteniéndose la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Razones sistemáticas aconsejan analizar seguidamente el recurso interpuesto por la entidad Zürich, S.A. pues su eventual estimación haría innecesario el pronunciamiento respecto de una de las pretensiones formuladas por la recurrente dona Leticia Tomasa .

La pretensión impugnatoria deducida por la entidad Zürich, S.A. no puede ser acogida en esta alzada:

Las alegaciones de la recurrente en orden a la falta de motivación de la responsabilidad civil carecen de fundamento, pues la motivación que la sentencia de instancia dedica a dar respuesta a las pretensiones indemnizatorias formuladas contra las companías aseguradoras es intachable, hasta el punto de que no podemos más que dar por reproducidos los razonamientos expuestos por dicha resolución en relación a la acción directa que el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguros , confiere al perjudicado y al minucioso análisis que el Juez 'a quo' realiza sobre las defensas, excepciones y excepciones en sentido estricto oponibles por el asegurador frente al perjudicado.

Y, en cuanto, al fondo de la pretensión, hemos de comenzar indicando que la Póliza no NUM006 en que se apoya parte del motivo es irrelevante para la resolución de éste, habida cuenta de que dicha póliza es independiente y distinta a la póliza no NUM007 , de cuya aplicación deriva el pronunciamiento condenatorio de la recurrente, como responsable civil solidaria con los acusados, y hasta el sublímite por víctima de 60.101, 21 euros.

Pues bien, centrándonos en la última póliza referida, no NUM007 , tal y como sostiene la apelante, en las condiciones particulares (folio 1.511) se incluye una referencia sucinta a la descripción del riesgo, en los siguientes términos 'responsabilidad civil extracontractual derivada de trabajos de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad y contra incendio. * Situación del Riesgo: Islas Canarias.'.

Ahora bien, esa descripción no delimita la cobertura a los trabajos de reparación realizados en el centro sito en la calle Cuzco 4-6 El Cebadal, de Las Palmas de Gran Canaria, pues el único lugar en relación al riesgo cubierto referido en la póliza es el indicado anteriormente, esto es, las islas Canarias, y las referencias a la calle Cuzco no 4-6, El Cebadal, 35.008, Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, únicamente se reflejan en la póliza no NUM007 para designar el domicilio de tomador del seguro y asegurado (Napesca, S.A.) y el domicilio de pago.

Tal forma de descripción del riesgo ya sea entendida como una cláusula delimitadora del riesgo del asegurado (que contribuye a especificar, concretar y determinar el riesgo que es objeto de cobertura), bien como una cláusula limitativa del derecho del asegurado (que sobre el riesgo cubierto en el contrato, restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a cobrar la indemnización al producirse el siniestro), no puede ser opuesta al tercero perjudicado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros .

En efecto, entendemos que la referida póliza no NUM007 , según en la misma se expresa, es de un 'seguro de responsabilidad civil general', y que esa sintética delimitación del riesgo no puede ser opuesta por la aseguradora frente al perjudicado a fin de dejar sin efecto el objeto del propio seguro, por cuanto, en esas mismas condiciones particulares, dentro de las garantías máximas aseguradas se incluye la responsabilidad civil por explotación, patronal y post-trabajos, y, en las condiciones generales de la misma póliza, se dedica el artículo 4 a los 'Riesgos cubiertos', dentro de éste, el punto 4.1 se destina a las 'Coberturas básicas', y, a su vez, dentro del mismo, en el punto 4.1.1 se recoge la 'Responsabilidad civil general de explotación' y se dice 'entendiéndose por tal la responsabilidad extracontractual derivada de: 4.1.1.1. La normal explotación del negocio, por la que se entiende la ejecución de los trabajos propios de la actividad asegurada, realizado por el Asegurado tanto dentro como fuera de sus instalaciones'.

NOVENO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Leticia Tomasa (esposa del fallecido don Millan Lucas ), ha de ser estimado únicamente en relación a la pretensión de que se condene a la entidad aseguradora Zürich, S.A. al pago de los intereses legales previstos en el artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Seguros , no así respecto del quantum indemnizatorio.

En efecto, el Juez 'a quo' determina el importe de la responsabilidad civil a favor de los perjudicados aplicando orientativamente los criterios establecidos por el baremo introducido por la Ley 30/1995, decisión que ha de ser respetada en esta alzada, pues aunque dicho baremo únicamente sea de aplicación vinculante respecto de hechos derivados de la circulación de vehículos de motor, ello no impide que pueda aplicarse, con carácter orientativo a otros supuestos distintos, sobre todo si se tiene en cuenta que, fuera de los supuestos previstos en dicha ley, no existen otros parámetros de valoración, y aplicar los contenidos en el baremo ofrece la ventaja de que, ante un mismo hecho indemnizable (muerte, lesión), no se produzca disparidades significativas en el importe de las indemnizaciones a percibir por las distintas víctimas, sin que pueda perderse de vista que en el supuesto que nos ocupa las indemnizaciones derivan también de infracciones imprudentes.

Ahora bien, si le asiste la razón a la representación procesal de la recurrente en el sentido de que los intereses legales a cuyo pago ha de ser condenada la entidad aseguradora Zurich no son los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino los previstos en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos) , por cuanto la mora del asegurador deriva de un seguro de responsabilidad civil y lo es en relación al perjudicado. Así, la primera regla del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros establece: 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de danos y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1a) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.'.

Asimismo, el término inicial para el cómputo de dichos intereses, de acuerdo lo dispuesto en la regla 6a del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , será el de la fecha del siniestro.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad ZURICH, S.A. contra la dictada en fecha treinta de septiembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado no 156/2006.

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Pedro Ismael y de la entidad TALLERES NAVALES PESQUEROS, S.A, y de don Edmundo Federico contra la expresada sentencia, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6a del Código Penal , en relación con los artículos 21.4a y 5a del mismo Código , y de imponer a don Pedro Ismael y a don Edmundo Federico las penas, cada uno de ellos, de DOS ANOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ESTIMAR, asimismo, PARCIALMENTE, el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de dona Leticia Tomasa contra la expresada sentencia, en el sentido de que la cantidad de 60.101, 21 euros, de la que solidariamente ha de responder la entidad Zurich devengará, respecto a la apelante, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguros desde el momento del siniestro.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados