Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 28/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 28/2012

D.P. nº 4851/2010

Juzg. de instrucción nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. Maria MERCEDES OTERO ABRODOS

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintidós de enero de dos mil trece.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 28/2012, procedente del Juzgado de Instrucción 14 de Barcelona, por delito contra la salud pública contra los acusados Leopoldo , con DNI nº NUM000 ; nacido en Barcelona el día NUM001 de 1972, hijo de Guillermo y de Francisca; con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 ; sin antecedentes penales, cuya profesión y solvencia tampoco constan; representado por el Procurador Don Manuel Sugrañes Perotes y defendido por el letrado Don Albert Segarra; contra el acusado Victorino , con DNI nº NUM005 ; nacido en Madrid el día NUM006 de 1953, hijo de Daminán y de Juana; con domicilio en Ibiza (Islas Baleares), CALLE001 nº NUM003 NUM007 ; CARRETERA000 Kilómetro NUM008 ; con antecedentes penales no computables, cuya profesión y solvencia tampoco constan; representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendido por el letrado Don José Luis Bravo García; y contra el acusado Eutimio , con pasaporte de Bulgaria nº NUM009 ; nacido en Bulgaria el día NUM010 de 1963, hijo de Alexandrov y de Luba; con domicilio en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM011 , NUM012 NUM008 ; sin antecedentes penales, cuya profesión y solvencia tampoco constan; con la misma representación y defensa letrada que el acusado anterior.

Ha ejercitado la acción pública el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de Mossos d'Esquadra pertenecientes a la Unidad de investigación de la Comisaría de Sants-Montjuich de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra los acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena de los acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravación específica 3ª del artículo 369.1 del Código Penal en el caso del acusado Eutimio , y en el caso del acusado Victorino añadió la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados, interesando para el acusado Eutimio las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de trescientos días para el caso de impago; para el acusado Leopoldo reclamó el Fiscal una pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de doscientos días para el caso de impago; y para el acusado Victorino unas penas, por el delito contra la salud pública, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días para el caso de impago, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a todos ellos la imposición de la condena en costas por terceras e iguales partes, para terminar por reclamar la pérdida y comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, las defensas de los tres acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos respectivos, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales en todos los casos, si bien la defensa del acusado Eutimio introdujo como alternativa una calificación jurídica en que estimó que los hechos realizarían un delito del artículo 368 en cuya realización habría de apreciarse concurrente en el acusado la circunstancia eximente incompleta 1ª del artículo 21 en relación con la 2ª del artículo 20 del Código Penal , para terminar por reclamar en esta calificación alternativa una pena de prisión de un año y seis meses, además de la multa mínima prevista legalmente.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de los acusados a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probadoque sobre las 18.00 horas del día 15 de octubre de 2010 el acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó en su vehículo y se introdujo en el interior del bar Art Bar Tra ubicado en el nº 213 de la calle Rocafort de la ciudad de Barcelona, siendo detenido en el instante en que salía del interior de dicho establecimiento y se dirigía al vehículo en que se había desplazado hasta el lugar, hallando en su poder, dentro de una bolsa de plástico, un total de 49,535 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 58 por ciento, que tenía destinada a la venta a terceros.

Que también sobre las 18.00 horas, pero del siguiente día 16 de octubre, arribó igualmente a las proximidades del bar Art Bar Tra, antes referido, Juan Ramón , quien accedió al interior del establecimiento donde adquirió en compra, a cambio de doscientos euros, del también acusado Eutimio una bolsita de plástico en la que se contenían 4,894 gramos de cocaína, con una pureza del 59 por ciento, que iba a destinar a su propio consumo.

Que a las 20.15 horas del mismo día 16 de octubre, agentes de la Unidad de investigación de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Sants-Montjuich decidieron realizar una inspección del bar en que se acababa de realizar la venta descrita, encontrando en su interior, además de a la propietaria del establecimiento, junto con su ex-pareja, y una empleada de aquella, a los también acusados Eutimio y Victorino , ambos mayores de edad y con antecedentes peanles este último, aunque no computables a estos efectos, interviniendo en poder del referido Eutimio un total de veintiséis bolsitas de plástico distribuidas en diferentes bolsillos de su ropa, de las cuales diecinueve contenían cocaína en peso neto de 16,700 gramos y una pureza en base del 65 por ciento; otras seis bolsas contenían cocaína en peso neto de 28,744 gramos y una pureza en cocaína base del 58%; y la bolsita restante contenía también cocaína en peso neto de 4,835 gramos con una riqueza en base del 48%; además de un total de 1.250 euros que procedían de la actividad de venta delictiva a la que se dedicaba y a la que tenía destinadas las papelinas intervenidas en su poder, aprovechando para tal actividad las ventajas que le confería la circunstancia de trabajar para el bar desde el que realizaba las ventas.

Que en el registro a que fue sometido el vehículo del acusado Victorino , estacionado en las inmediaciones del bar en que fue sorprendido por la fuerza policial, se recuperó un papelina de cocaína en peso neto de 0,899 gramos que el acusado guardaba para su ulterior consumo; y además una defensa eléctrica denominada Electro Shield Stun Device modelo Sentencia Social TSJ Asturias, 23-12-1999, prohibida en su uso por particulares, que ha acreditado una corriente eléctrica de salida, en simulación realizada sobre una resistencia equivalente a un cuerpo humano, de entre 6 y 6,09 miliamperios -mA- y una tensión entre 1.728,33 y 1.633 voltios - V-.

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito los 60 euros, según la tabla de precios publicados por la OCNE correspondientes al primer semestre de 2011.

Los tres acusados consumían esporádicamente cocaína, siendo de mayor importancia los consumos que habían mantenido los acusados Leopoldo y Eutimio , lo que pudo haber mermado levemente sus facultades volitivas en la realización de estos hechos, aunque las actividades de venta delictiva a la que se dedicaban no pueden relacionarse con dicho consumo, pues ambos disponían de una actividad laboral con la que podían obtener los recursos económicos para procurarse la droga que consumían, realizando dicha actividad prohibida con el exclusivo fin de obtener un lucro económico.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos atribuidos a Leopoldo .

Los hechos que han sido declarados probados, en aquello que se relata cometidos por el acusado Leopoldo , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad específica de posesión con fines de tráfico para el consumo por terceros, en referencia a sustancias que causan un grave daño para la salud, como resulta ser la cocaína hallada en su poder, en cantidad de 49,535 gramos y pureza del 58 en cocaína base, según resulta de las pruebas analíticas a que fue sometida dicha sustancia y que quedaron documentadas a los folios 298 a 301 de las actuaciones.

Tanto la conducta posesoria de la droga encontrada en poder del referido Leopoldo , como el fin previsto de distribución a tercero para su consumo, resultaron acreditados a través de las declaraciones ofrecidas en el juicio por los agentes que intervinieron en su incautación, particularmente las efectuadas por los agentes de Mossos d'Esquadra que presenciaron la conducta del acusado dicho al entrar en el local y salir del mismo, quienes relataron en el juicio las circunstancias de su intervención y también cómo al introducirse en su vehículo fue interceptado y hallada en su poder una bolsa en cuyo interior se identificó la droga ya reseñada. A estas evidencias testificales irrefutables habrá de añadirse la comprobación analítica en la que se identificó la sustancia en correspondencia la cocaína en los niveles de pureza y relevancia cuantitativa también reseñados.

La cantidad de la droga detentada por el acusado Leopoldo , las circunstancias en que fue descubierto su porte, el elevado precio que la referida droga hubo de alcanzar para un consumidor final -aun cuando se hubiere visto rebajado en algo desde el precio estándar establecido para aquel tipo de sustancias en sesenta euros por gramo-, y la ausencia de cualquier acreditación de ingresos económicos por parte del acusado dicho que nos permitan asignarle una capacidad de almacenamiento para el consumo propio de aquella importancia cuantitativa, en la medida en que excede, y con mucho, de lo que deba estimarse como un aprovisionamiento estándar para un consumidor medio de ese tipo de sustancias, incluso para el caso de que hubiéramos de dar por buenas las pautas de consumo que refiere el propio acusado, de uno o dos gramos diarios, pues incluso en ese escenario el consumo, las necesidades de consumo durante los cinco días inmediatos a la detención o en la semana siguiente no superarían en ningún caso los quince gramos, cantidad que se ve superada en más de dos veces por la droga intervenida en poder del acusado, lo que legitima la inferencia reclamada en la tesis acusatoria de asignar la posesión de la referida sustancia a la venta y distribución para el consumo por terceros, por tanto típica y delictiva en los términos ya descritos.

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos atribuidos al acusado Eutimio .

Los hechos probados, en aquello que se relata cometidos por el acusado Eutimio , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y sancionado en los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal , en referencia siempre a cocaína, es decir, de sustancias que causan grave daño a la salud, en la variante comisiva de tráfico y posesión con ese mismo fin, y con la circunstancia específica de agravación de producirse dicha venta aprovechando las ventajas que proporciona el ser el autor empleado de un establecimiento abierto al público, y la confusión propiciada por ello entre la actividad de venta ilícita y la regular afluencia al establecimiento de los clientes del bar, con la singular dificultad de descubrimiento y persecución de este tipo de actividades delictivas.

En el caso del acusado Eutimio , a las declaraciones testificales prestadas también en el juicio oral por los agentes de policía que intervinieron en las observaciones del bar en el que trabajaba, en el registro del establecimiento ocurrido en la tarde noche del día 16 de octubre de 2010, y en la incautación en su poder de un total de 26 bolsitas conteniendo todas ellas cocaína en las cantidades y niveles de pureza reseñados en el antecedente fáctico, a dichas declaraciones seguimos toda la virtualidad incriminatoria que les son propias, para elaborar desde ellas un juicio de inferencia que nos reporta criterios de certeza sobre la vocación de destino al tráfico de la droga hallada en su poder, en coincidencia con la actividad a la que acababa de realizar al vender a Juan Ramón y al acusado Leopoldo la droga hallada en poder de éstos. Para este proceso inferencial tomamos el hallazgo de un total de 50,279 gramos de cocaína, dosificada ya en bolsitas y dispuesta para su venta, escondida en diversos bolsillos del acusado en el momento de su detención, acompañada de una relevante cantidad de dinero en efectivo, 1.250 euros, sin que justifique tampoco una procedencia lícita de dicho importe, puesto que se correspondería con su salario mensual, según refirió la titular del establecimiento, y ese mes no había percibido todavía su nómina ni había solicitado u obtenido anticipo alguno; factores que siendo definitivos para lograr una convicción plena sobre el destino previsto para aquella droga, en este caso, se añade la acreditación cumplida de haber llevado a cabo este mismo acusado y desde el establecimiento de bar en que trabajaba las operaciones de venta que se han relatado también arriba, en concreto, la que produjo al acusado Leopoldo , para proceder éste a su vez a venta a terceros según lo ya argumentado, y también la venta que realizó el acusado Eutimio a Juan Ramón , en cantidad de 4,894 gramos también de cocaína de características y pureza similar o coincidente con la que todavía guardaba con idéntico fin el acusado Eutimio al tiempo de su detención.

A las conclusiones de venta que atribuimos personalmente al acusado Eutimio llegamos, a pesar de no disponer de testifical directa de las transacciones, precisamente por la cobertura que ofrece el establecimiento en que se efectuaron, desde los elementos indiciarios que representan, por lo que hace a la adquisición de la partida intervenida en poder de Leopoldo , las declaraciones de los agentes de policía que tenían montado el dispositivo de vigilancia sobre el establecimiento y que coincidieron en que al acceder a su interior el referido Leopoldo no se hallaba todavía en su interior el aquí acusado Eutimio y en que aquél no salió del interior del bar hasta pasados unos minutos después de haber llegado y accedido a su interior el referido Sr. Eutimio , lo que debe relacionarse con la verificación realizada ya al tiempo de la detención del acusado Eutimio y de la incautación de la droga recuperada en su poder, de que éste tenía parte de la droga que guardaba en sus bolsillos dosificada en partidas diversas, pero en todos los casos, salvo una bolsita de peso próximo a los cinco gramos, presentaban unos niveles de pureza en cocaína base que eran idénticos a los que fueron comprobados en los 49,535 gamos hallados en poder de Leopoldo , circunstancias que nos autorizan a afirmar que éste adquirió la droga en el interior del bar en que trabajaba el acusado Eutimio y precisamente le fue suministrada por éste, de la partida mayor que todavía guardaba, aunque ya dosificada para venta al menudeo. Además, la versión ofrecida por el acusado Leopoldo , en el sentido de haber adquirido la sustancia en lugar alejado y momento distinto, no podemos aceptarla en la misma medida en que carece de toda lógica o sentido, además de suponer el porte unitario de toda la partida una exposición innecesaria al riesgo de pérdida o intervención, como así efectivamente ocurrió.

E idéntico descrédito debe merecer las manifestaciones ofrecidas en el plenario por el testigo Juan Ramón en aquello que ha pretendido desvincular al acusado Eutimio de la compra que efectuó de la droga hallada en su poder -4,894 gramos de cocaína con pureza del 59 %-, lo que no viene sino a responder a la constante con que nos encontramos en los tribunales de justicia ante quienes son propuestos consumidores de droga, sorprendidos en la realización de actos de compra, a exculpar a sus proveedores. En este caso, además de resultar inequívocas las indicaciones que el referido Sr. Juan Ramón efectuó a los agentes de policía que intervinieron la droga a la salida del bar de autos, en cuanto al ofrecimiento de datos que permiten identificar al acusado Eutimio como el autor de la venta, esa correspondencia de identidad se obtiene a partir de similar inferencia a la elaborada respecto de la compra realizada por el acusado Leopoldo , pues también en el caso de la droga hallada en poder del Sr. Juan Ramón coinciden las características de la droga, en dosis y pureza - 61% +-3%-0 con las intervenidas en el registro efectuado del acusado Eutimio , coincidencias que se extienden además a las variedades de sustancias cocaína, levamisol y cafeína0 - identificadas como presentes en todas las partidas de droga intervenidas, tanto al acusado Eutimio como al referido Juan Ramón , coincidencias que unidas a las circunstancias de su compra, nos permiten afirmar que ésta se produjo del acusado Eutimio en el interior del establecimiento para el que trabajaba éste.

La concurrencia de la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 369.1.3ª del Código Penal la apreciamos desde la constatación de que el acusado Eutimio trabajaba como empleado del bar en cuyo interior produjo, al menos, las dos ventas que aquí hemos constatado, y además de tener en esa misma disposición de venta desde el establecimiento en que había operado aquellas dos ventas, las restantes 26 bolsitas de cocaína que portaba escondidas en diversos bolsillos en el momento del registro policial del local y personal del acusado dicho, pues se estima que venía dedicándose de forma permanente y no ocasional a la venta de drogas desde la seguridad que le proporcionaba el referido local público, como así debe inferirse no solo de la constatación de las dos ventas puntuales probadas en la causa sino también de la detentación de las 26 bolsitas que portaba con igual fin de venta, y del porte de un total de 1.250 euros que procedían de esa misma actividad delictiva, según lo ya relatado.

Se dan, por tanto, todas las exigencias reclamadas en la jurisprudencia del TS para la apreciación de esta circunstancia de agravación, con singular alusión a las notas de cierta habitualidad, permanencia o carácter no ocasional de la actividad delictiva, realizada en horario de apertura al público y en circunstancias que permiten al vendedor amparar las transacciones en la apariencia de consumo lícito por parte de clientes del bar, superando con todo lo ya razonado los elementos de acreditación directa reclamados en STS 426/2012 de 4 de junio , para una acusación análoga a la que aquí se nos presenta, aunque allí sin las acreditaciones que aquí sí se nos han traído al juicio oral.

TERCERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos atribuidos al acusado Victorino

Los hechos atribuidos al acusado Victorino , por lo que hace a la posesión de una papelina de cocaína de los valores cuantitativos y cualitativos descritos -cocaína en 0,899 gramos al 75%-, no realiza el delito objeto de acusación, contra la salud pública del artículo 368 del Código penal , en la medida en que no disponemos de elementos suficientes como para asignar su posesión a un destino de venta o distribución a terceros, por no haberse acreditado ningún acto de venta llevado a cabo por éste acusado, afirmar el mismo que es consumidor ocasional de cocaína y resultar una relevancia tan escasa en cocaína que no autoriza a elaborar un juicio de inferencia seguro sobre su destino al tráfico, menos si tenemos en cuenta las circunstancias de su hallazgo, dentro del vehículo del acusado, y sin relación alguna con la restante sustancia traída al proceso, incluso en niveles de pureza, superiores a la detectada en las otras partidas intervenidas, que impide relacionar la droga hallada a este acusada con la que distribuía el acusado Eutimio .

Y por lo que hace a la intervención, también dentro del vehículo del acusado Victorino y de titularidad de éste, de una defensa o dispositivo eléctrico Shield Stun Device Model Sentencia Social TSJ Asturias, 23-12-1999, estos hechos realizan un delito de tenencia ilícita de armas previsto y sancionado en el artículo 563 del Código Penal , en referencia a una dispositivo o arma prohibidaincursa en las así catalogadas en el artículo 5.1 c/ del Reglamento de Armas ,0 aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en el que se dispone la prohibición tanto del uso como de la mera tenencia de las defensas eléctricas, salvo cuando se lleve a cabo por funcionarios especialmente habilitados para ello y con sujeción a los dispongan las normas reglamentarias.

El arma concreta intervenida en el vehículo del acusado Victorino realiza las exigencias objetivas requeridas para la tipicidad de su tenencia desde la constatación dejada en el plenario, a través de la pericial propuesta para el debate contradictorio del juicio por el Fiscal acusador, sobre sus características físicas y su potencialidad lesiva en caso de ser utilizada sobre una persona, pues no se encuentra razón distinta de su tenencia que la de su utilización futura o potencial en defensa de quien la detenta; y en ese orden, con acudir a las periciales documentadas a los folios 334 a 347 de la causa, fundamentalmente al último de ellos y a las conclusiones que se alcanzan y consignan en el folio 346 ampliadas en el juicio oral, desde las pruebas realizadas con la defensa estudiada, con la misma pila que llevaba instada y en simulación sobre unas resistencias equivalentes a la que supondría un cuerpo humano, arrojando una corriente de salida de entre 6 y 6,09 miliamperios -mA- y una tensión entre 1.728,33 y 1.633 voltios -V-, lo que la convierte en un arma de alta potencialidad lesiva, por los demoledores efectos que puede producir sobre el cuerpo humano, claro que en función de los factores que rodeen al cuerpo humano en cada momento, tal y como se concluye en el informe de referencia, y también del tiempo de exposición de éste a la corriente generada por el arma, pero debe partirse de que en el caso concreto del arma aquí intervenida y la intensidad obtenida en la prueba a que fue sometida en su aplicación sobre un cuerpo humano, partiendo de las resistencias estandar que se establecieron entre los 2.200 y 4.600 Ohmnios, se obtuvo un amperaje de entre 6 y 6,09 mA y una tensión entre 1.728,33 y 1.633 Voltios, valores que deben de estimarse, a estos efectos, potencialmente letales, pues exceden de los valores de referencia tomados para otro tipo de armas de esta misma caracterización, como las denominadas Táser, que han sido retiradas del uso policial precisamente por los casos comprobados de producción de lesiones y secuelas graves, incluso de muertes recogidas por la literatura forense, cuando este tipo de armas eléctricas -Táser- resultan desarrollar una menor intensidad de corriente -2,1 mA a 400 Voltios- que no alcanza tan siquiera la tercera parte de la potencia que se ha comprobado producida por la que le fue intervenida al acusado Victorino en las pruebas a las que fue sometida. Por lo demás, ningún debate se ha suscitado sobre la presencia de los elementos subjetivos o anímicos reclamados por el tipo penal objeto de acusación, se ahora se afirman también presentes en el autor, pues el propio acusado admitió la titularidad del arma y un conocimiento puntual sobre su naturaleza y usos defensivos previstos.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad personal de los delitos cometidos

Del delito calificado en el fundamento primero, contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , deberá responder el acusado Leopoldo , como autor material y a tenor de los previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al resultar dicho acusado el detentador de la droga intervenida en cantidad y calidad tal que nos permite asignarle, no solo el conocimiento sobre su naturaleza, sino también una vocación de destino al tráfico y venta a terceros, según lo ya razonado arriba.

Ninguna virtualidad o acogimiento se ha seguido, por tanto, a la manifestación exculpatoria ofrecida por este acusado en torno a la previsión de destino de aquella droga para el propio consumo, pues, por un lado, ni nos consta unos niveles de consumo tan importantes como para que pudiera consumir los casi cincuenta gramos que portaba en el período de un mes, ni, menos, podemos acoger la solvencia económica que se atribuye el referido acusado, que dijo en el juicio tener unos ingresos mensuales de entre cuatro y cinco mil euros con ocasión de la explotación del bar que regenta, ingresos o ganancias que en absoluto justifica, más allá de la realidad de que el mismo se dedicaba a la explotación de un negocio de bar, pero del que difícilmente puede aceptarse que pudiere percibir aquellos ingresos si, como refirió, ha cesado en su explotación. Es patente que un negocio con aquel altísimo nivel de beneficios no podría nunca fracasar.

De los hechos calificados jurídicamente en el fundamento de derecho segundo, contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal , deberá responder el acusado Eutimio , como autor material y a tenor también de los previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado este acusado las ventas de cocaína que ya le atribuimos arriba y resultar también ser detentador de otra partida de las misma sustancia cocaína en cantidad, dosificación y purezas desde los que le hemos asignado ya una intención de destino a la venta a terceros, en iguales condiciones que había vendido la intervenida por los agentes policiales y de donde procedía el íntegro dinero hallado en su poder.

Tampoco podemos acoger la tesis defensiva desplegada en torno al destino previsto para la droga hallada en su poder al consumo propio, porque las ventas previas delatan un mismo propósito de venta para la recuperada en su poder, distribuida ya en dosis perfectamente diferenciadas y aptas para su distribución y venta. Su destino al consumo propio se nos presenta abiertamente incompatible con el porte en el momento, lugar y circunstancia en que fueron incautadas.

Del delito calificado en el fundamento tercero, de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , deberá responder el acusado Victorino , como autor material y a tenor de los previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al resultar dicho acusado el detentador del arma o defensa eléctrica ya caracterizada arriba, con la presencia en el autor referido de todos los elementos de tipo subjetivo exigidos para seguirle ahora la responsabilidad penal que le reclama la acusación pública.

QUINTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad

En la realización de los delitos descritos como cometidos por los acusados Leopoldo y Eutimio han concurrido en uno y otro la circunstancia atenuante analógica 7ª del artículo 21 en relación con la 1ª del mismo artículo 21 y la 2ª del artículo 20 del Código Penal , pues ambos han acreditado en el juicio ser consumidores de sustancias estupefacientes del tipo de la que portaban en el momento de su detención, la cocaína, que se habría dejado evidenciado desde la constatación objetiva de que ambos tenían perforado el tabique nasal, vestigio que el doctor forense que les examinó relacionó necesariamente con una antiguo e importante consumo de cocaína por vía nasal; y, ciertamente, un semejante nivel de consumo ha de producir alguna minoración de las facultades de los consumidores y así deberá verse reconocido aquí por la vía de la atenuante analógica reseñada, sin posibilidad alguna de elaborar una mayor afectación o disminución de esa mismas facultades intelectivas o volitivas, entre otras razones porque el mismo doctor informante concluyó en que ambos tenían perfectamente conservadas sus facultades de todo orden, estimando que únicamente podían verse limitadas en relación a aquellos actos directamente relacionados con el aprovisionamiento de la sustancia que consumían. Pues bien, no es este el caso, según relatamos en el antecedente fáctico, pues los acusados se dedicaban a la venta de cocaína no para poder financiarse la droga que consumían, sino exclusivamente por los pingues beneficios que obtenían con su venta, pues ambos tenían una actividad laboral retribuida que les proporcionaba ingresos suficientes para adquirir la droga que consumían, según se constató en el juicio tanto respecto del acusado Leopoldo , que explotaba un bar, como respecto del acusado Eutimio , que trabajaba de portero o seguridad en el bar desde el que realizaba las ventas de la droga, percibiendo por ello unos ingresos estandar de unos 1.200 euros mensuales, según refirió su empleadora.

Siendo ello así, es patente que la influencia de la droga sobre la imputabilidad de los dos acusados dichos no puede ir más allá de la atenuante ordinaria, es decir, la que se reconoce por la vía de la analogía prevista en el nº 7 del artículo 21, en relación con la 1ª del mismo artículo y la 2ª del artículo 20, pues tampoco se nos ha probado una relación funcional entre la adicción -que no se ha probado en niveles tan exigentes- y la actividad de la venta típica, pues ésta la realizaban los dos acusados, no en función del aprovisionamiento para el consumo propio, sino con exclusivos fines lucrativos.

En el acusado Victorino y respecto del delito que aquí se le atribuye no concurre circunstancia alguna que venga a modificar la responsabilidad penal contraída, pues ninguna relación guarda este ilícito concreto con el nivel de consumo de drogas que pueda mantener.

QUINTO.- Sobre las costas del proceso y las consecuencias accesorias del delito.

En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la L.E.Crim . En este caso, al tratarse de tres acusado, sobre uno de los cuales pesa una acusación doble, la condena al pago deberá establecerse por cuartas partes, para declarar de oficio una de ellas, la correspondiente a la acusación que no prospera, e imponer a cada uno de los acusados la obligación de pago en una cuarta parte.

En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga y también al efectivo dinerario intervenido como procedente del tráfico ilícito a que se dedicaba el acusado, y también para la defensa eléctrica intervenida, efectos todos a los que deberá conferirse el destino legalmente previsto.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos de absolver y ABSOLVEMOSal acusado Victorino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del proceso

2º.- Que debemos de condenar y CONDENAMOSal acusado Victorino como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya caracterizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

3º.- Que debemos de condenar y CONDENAMOSal acusado Leopoldo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción por analogía con la circunstancia 1ª del artículo 21 y la 2ª del artículo 20 del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRES MIL (3.000) EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de UN (1) DÍA de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS que dejare de abonar, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

4º.- Que debemos de condenar y CONDENAMOSal acusado Eutimio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción por analogía con la circunstancia 1ª del artículo 21 y la 2ª del artículo 20 del Código Penal , a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRES MIL (6.000) EUROS, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Provéase respecto de la solvencia de los acusados condenados.

Decretamos la pérdida y comiso de la droga, del dinero y del arma eléctrica intervenida, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.